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中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿王卫国 （中国政法大学教授）一、前言自中国《消费者权益保护法》（以下简称“消费者保护法”）于1993年10月颁布以来，有关消费者保护的诉讼和非诉案件急剧增加。
据报道，1996年，全国各级工商行政管理部门受理的消费者投诉案件总计达425，008件，是10年前的75倍。
[1] 这些投诉涉及到质量、价格、虚假广告、假冒商品、计量和欺诈骗销等问题。
其中，欺诈骗销案件上升幅度最大，为上一年的137.9%。
[2] 在这类案件中经常适用的就是消费者保护法中最引人注目的条款——第49条，其条文如下：经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
正是这一规定在近几年里大大地激励了被称作“打假运动”的反欺诈斗争。
适用这一规定的案件大量出现。
在街头巷尾、新闻媒体、法院、大学课堂和政府机关，这些案件成了人们议论纷纷甚至争论不休的对象。
消费者保护法第49条已经成为中国消费者保护领域的一个热点。
当然，这仅仅是开始。
要使消费者保护法第49条得到更有效地运用并促进消费者保护立法进一步发展，有一些法律问题需要加以澄清。
为此，与澳大利益的经验尤其是与澳大利亚《商业法》（Trade Practices Act）第52条进行比较，是值得尝试的。
[3] 澳大利亚《商业法》第52条的条文如下：第52条 （1）企业不得在贸易或经营中实施误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为。
（2）本节以下条文中的任何语句，均不得被推断地视作对前款之一般性规定的限制。
本文以下将首先介绍几个与消费者保护法第49条有关的案例，然后提出若干法律问题，采用比较的方法加以分析，最后在结语中提出一些评论意见。
二、消费者保护法第49条的有关案例1．王海打假案1995年春天，山东某厂的年轻业务员王海来北京出差，他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书。
他为消费者保护法第49条所吸引。
为了验证这一规定的可行性，他来到隆福大厦，见到一种标明“日本制造”，单价85元的“索尼”耳机。
他怀疑这是假货，便买了一副，找到索尼公司驻京办事处。
经证实为假货后，他返回隆福大厦，又买了10副相同的耳机，然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。
商场同意退回第一副耳机并赔偿200元，但拒绝对后10副给与任何赔偿，理由是，他是“知假买假”，“钻法律的空子”。
王还感到愤怒。
他相信自己的目的不是赚钱而是维护消费者的利益，因而决心继续战斗。
同年秋天，王海再度来到北京。
他光顾了多家商店，购买了他认为是假货的商品，经证实后便向商家要求加倍赔偿。
多数商店满足了他的要求，但也有少数加以拒绝。
王海的举动被新闻媒介披露后，在全国范围内引起反响。
他被多数普通百姓甚至被许多经营者当作英雄加以赞誉，同时也使制假售假者感到震惊。
1996年12月，中国消费者基金会向他颁发了奖金。
与此同时，王海的做法成了法学界争论的话题。
有些官员和学者对此持批评意见。
例如，国内贸易部的一位官员认为，以获利为目的购买假货再要求加倍赔偿的人不是现行立法范围内的真正“消费者”，因此“知假买假”的不能得到赔偿。
在他的心目中买了东西并加以使用才是消费者，买了东西不用则不是消费者。
[4] 也有一些学者认为，“知假买假”的行为是不道德的，由此获得的利益属于不当得利。
[5]相反地，有许多法律工作者和学者支持王海的举动。
他们指出，“消费者”一词是相对于“经营者”而言，任何与经营者进行交易的人，除了本身也是经营者的外，都应当被看作是消费者。
他们认为，“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的，因为它有助于打击假冒产品，因而有利于民众和社会。
还有人认为，不能把索赔者的所得说成是不当得利，因为这种索赔是以法律的规定为根据的，况且，索取赔偿还要耗费大量时间、劳务和费用。
[6]1996年初，王海转战中国南方，在许多大商场买假索赔。
但是，商家白眼相向，地方政府漠然处之，使他不得不无功而返。
其中的教训，正如一些法律工作者总结的，在于没有运用法律诉讼的武器；仅仅借助于新闻媒体和舆论的压力是不够的。
1996年11月，王海在天津的一家法院成了胜利者。
他紧随何山诉乐万达商行案（详见下文）之后，状告伊势丹有限公司销售电话有欺诈行为。
结果，他依据消费者权益保护法第49条获得了加倍赔偿。
[7]2．耿某诉南京中央商场案1996年春天，当王海在南京屡屡受挫的时候，一位姓耿的消费者在南京的某一法院也经历了相同的命运。
1月4日，耿某在南京中央商场买了三套被标明为“羊绒衫”的“圣柏”牌保暖衬衫。
在商场出具的发票上，写明了货品为“羊绒衬衫”，而事实上该货品的羊绒含量不到2%。
第二天，耿某以衬衫不是羊绒，商场有欺诈行为为由，要求商场依照消费者保护法第49条支付双倍赔偿。
遭到拒绝后，他向法院提起诉讼。
法院驳回了他的诉讼请求。
法院认为，原告于1月4日在被告处购买之前，曾在另一家商场购买了同样的衬衫并获得了赔偿，故具有一定的商品知识。
法院这样判决的另一个理由是，把含有2%羊绒的衬衫标作“羊绒衬衫”并无不当，被告并未构成欺诈行为。
一位青年学者，南京大学法学院讲师李友根，写了一篇论文对耿某诉南京中央商场案进行了评析。
[8] 他提出了据认为在本案中十分重要的三个问题：第一，知假买假者是否属于消费者，是否有权获得消费者保护法的补救
第二，被告推销该商品的这种方式是否能够被认定为欺诈行为
第三，在原告得知实情的情况下，被告的这种方式是否仍然能够被认定为欺诈行为，因而能够适用消费者保护法关于加倍赔偿的规定
李友根指出，在“知假买假者不为消费者”的判断中存在着一个悖论。
如果知假买假者不是消费者，他就没有资格依据消费者保护法请求退货，那么他就只能使用它。
而这样一来，他又成了一个不折不扣的消费者。
李友根认为，认定欺诈行为的标准之一就是法律的规定。
消费者保护法第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。
”根据纺织部的有关规定，羊绒含量低于5%的不可称为羊绒制品。
而另一个标准是普通消费者（而不是专家）的认知水平。
据此他得出结论，由于在一般消费者看来羊绒含量仅2%的衬衫不能被称作“羊绒衬衫”，该商场构成了欺诈行为。
3．何山诉乐万达商行案 何山是全国人大法工委的官员，参加过消费者保护法的起草工作。
1996年4月，他在经营名人字画的乐万达商行购买了两幅画。
这两幅画，一为独马，一为群马，是作为已去世的国画大师徐悲鸿先生的真迹出售的。
一个月以后，何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由在北京西城区法院提起诉讼。
1996年8月，法院作出判决，认定这两幅画为临摹仿制品，被告有欺诈行为，故责令被告按照消费者保护法第49条的规定向原告支付双倍赔偿。
[9]这个案件引起了广泛的注意，也引发了许多讨论。
1996年10月，第二次“制止欺诈行为、落实加倍赔偿座谈会”在北京召开。
在会上，如何正确理解消费者保护法第49条的立法原意再次成为中心话题。
北京市第一中级人民法院副院长宿迟在会上发表了自己的意见。
他指出，对于消费者保护法第2条所说的“为生活消费需要”的含义不应作狭义的限制性解释，“消费者”一语按其原意不过是指生产者、经营者以外的人。
[10] 他主张，凡是到商店购物的顾客，都应被视作是消费者；至于购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。
[11] 北京市海淀区人民法院民事审判庭庭长张家广根据他所在法院的审判实践得出了同样的结论。
他认为，只要商品经营者有欺诈行为，就应当适用消费者保护法第49条，而消费者的购物动机则在所不论。
[12]宿迟先生对“欺诈行为必须是故意行为”的观点作出了回应。
他指出，商家对其所经营的商品，在进货时有认真审查的义务，未尽此义务者在主观上至少属于放任态度，应被认定为故意。
[13]在何山诉乐万达商行案以后，许多以此为样板的案件诉至法院。
但是并非所有的原告都得到了满意的结果。
下一个案件便是一例。
4．薛萍诉北京燕莎友谊商城案1997年3月，薛萍在燕莎友谊商城购买了3尊秦始皇兵马俑。
几天之后，她得知该兵马俑为仿制品，遂与商城进行交涉，要求按售价的一倍赔偿。
遭到拒绝后，她以该商品没有任何足以表明其为仿制品的标示为由，向北京市朝阳区人民法院提起了诉讼。
商城提出反诉，称原告在购买这些秦俑时已明知其为仿制品，其购买的目的是要获取双倍赔偿，因而构成欺诈行为。
法院认为，原告本应知道她购买的这批货物不可能是真品，因为秦始皇兵马俑是国家禁止市场交易的珍贵文物。
也就是说，正常的消费者在卖主既没有说明真相但也没有称其为真品的情况下，都应该意识到该货物是仿制品。
另一方面，法院也认为，被告本应通过明示该秦俑为仿制品而对商品性质作出严谨、明确地表述，从而使任何人都不致发生误解。
最后，法院判决被告给予退货，驳回原告的其他诉讼请求，诉讼费用双方各负担一半。
[14]三、消费者保护法第49条的法律分析由以上案例可以看出，消费者保护法第49条的规定在一些主要方面至今尚无定论。
人们已经发表的许多各不相同的见解当然很有价值，但大多数局限于对法律条文的解释。
况且，我们应当意识到，我们所要作的并不仅仅是解释法律，而且是改革和发展法律。
就消费者保护法第49条而言，我要指出的是，在围绕以上案件所进行的讨论中，有一个重要的东西被忽略了，这就是该条文的性质，这本应成为论证推理的出发点。
1．性质和目的在中国，人们已经公认消费者保护法第49条在性质上属于惩罚性赔偿规定，而且，它是中国第一个适用惩罚性赔偿的立法例。
[15] 众所周知，在大陆法系，惩罚性赔偿从未被承认为民事责任的一种形式。
我国的《民法通则》追随了这一传统，因而在该法中见不到惩罚性赔偿的规定。
据认为，原则上，“民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的”，因此，“民事责任的形式大多不具有惩罚性”。
[16] 但是，有些民法学者坚持认为民事责任具有双重功能：一方面，通过制裁，遏制不法行为；另一方面，通过补偿，对受损害的权利加以补救。
[17] 这一观点为承认惩罚性赔偿留下了余地。
这里要提到另一个因素是当今中国在“借鉴外国经验”中对各大法系的兼收并蓄态度。
我们毫不犹豫地采用惩罚性赔偿制度，因为它符合我们社会的需要，而不管它是否与大陆法系的概念体系相一致。
而且，我们是按照我国的社会条件来采用这一制度的，因此，我国现行法上的惩罚性赔偿与普通法系的惩罚性赔偿也有一定程度的差异。
在普通法体系中，“惩罚性”赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。
这通常是法院在某些情况下（例如欺诈）于补偿性赔偿金之外适用的。
“它不仅宣示了法院对被告行为的不认许，而且意在制止他重犯这种行为，并且有可能进一步地制止其他人效法这种行为。
”[18] 科处惩罚性赔偿金的主要目的就在于“惩罚和制止”不法行为人。
[19]但是，在中国，消费者保护法第49条还有一个目的，那就是（除惩罚和制止外）鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。
[20] 根据中外消费者保护运动的经验，这种鼓励对于惩罚和制止的目的来说是十分重要的。
我们知道，在现代市场中，销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散。
首先，由于这种行为发生的高频率，销售假货或者欺诈的提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯，而且是对全体消费者的共同利益的侵犯。
在中国，消费者权利实质上是一种社会权利，而不是单纯的私人权利。
所以，消费者保护法上的欺诈行为是一种特殊侵权行为；对这种行为，法律应采取特殊手段来加以治理。
其次，由于这种行为的分散性，便存在一个“责任机率”问题。
也就是说，在实践中，有大量的消费者基于种种原因而放弃了他们的请求权，这样，行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利润，实施这种侵权行为便成为一种有利可图的勾当。
惩罚性赔偿的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使“责任机率”上升，从而使不法行为人感到无利可图甚至反受其害。
这样，就可以减少这种行为的发生。
立法上采用惩罚性赔偿所考虑的另一个因素就是请求人的成本。
在法律实践中，受害的消费者所获得的补偿性赔偿金往往低于他们的实际损失。
有一些成本，如为进行追索所付出的费用和时间、耗费的精力以及蒙受的焦虑等等，也很难通过司法程序获得补偿。
这就是许多消费者不愿认真对待其权利的一个原因。
惩罚性赔偿可望为请求人提供较充分的补偿。
即使有人获得高于其实际损失的赔偿，这也不能说是不公平。
这种收入可以被视作对他的打假行动的奖励，因为这种行动不仅对他自己有利而且对公众有利。
这可以看作是“令售假者资助打假”的政策。
从表面上看，澳大利亚商业法第52条有很大的不同。
正如福克斯（Fox）法官所指出的：“它并非旨在创建责任；更确切地说，它是要建立一种行为规范，凡不遵守此规范者将承担本法的其他条文或者一般法律所规定的后果。
”[21] 但是，同中国消费者保护法第49条一样，该条文在司法实践中也成为了一个引人注目的焦点，与之有关的的案件逐年上升。
[22] 在笔者看来，该条文在实践中之所以行之有效是由于它的两个特点：第一，根据有关的解释，第52条是受侵权行为法的一般规则支持的。
正如福克斯法官所说：“公认的概念，例如关于欺诈和出售假货的侵权行为的概念以及人们多年以来对它们作出的分析，可被证明是有助于依据第52条的案件的判决。
”根据普通法，“在被告的行为是他为自己获取利益而故意为之，而这种利益可能大大超过他可能付给原告的赔偿的情况下”，法院有判令支付惩罚性赔偿的自由裁量权。
[23] 第二，第52条中的行为规则具有广泛的适用范围。
按照澳大利亚高等法院（High Court）的意见，“第52条没有一定的界限。
”[24] “鉴于消费者保护构成第52条的核心，高等法院拒绝对该条文的适用范围划出明确的边界。
”在这样的体制下，人们可以充分运用这一法律武器，因而对欺诈行为的有效的惩罚和制止是能够实现的。
2．适用范围由上面的分析可以看出，消费者保护法第49条的适用范围显然不应当被限定为“购买并使用者”。
购买者的动机并不是适用该条文时必须考虑的因素。
无独有偶，澳大利亚商业法第52条也采取了类似的立场。
据说，该条所关心的是企业对人们实施的行为，而他对这种的行为的唯一要求就是该交易必须具有贸易或商业的性质。
[25] 至于与企业交易的人，探究他们是否为消费者是毫无意义的；事实上，在该条文中根本没有出现“消费者”的字样。
的确，正如在上述案例中一些法官和学者所指出的，我国消费者保护法第2条不可被解释为对第49条适用范围的限制。
澳大利亚商业法第52条第2款似乎也包含了同样的意思。
该款表明，商业法对于援引其他条文的语句对该条第1款进行随意解释的做法保持着戒备状态。
在耿某诉南京中央商场一案中，法院以原告“具有一定商品知识”为由驳回其诉讼请求。
这是非常奇怪的。
如果法律的目的是鼓励人们同假货作斗争，它当然不会排斥那些具有进行这种斗争所必要的商品知识的人。
难道法律预期那些对商品一无所知的人有能力与售假者对簿公堂吗
这使笔者想起了英国法官在侵权行为法历史上有名的“蛋壳脑袋”案件中创立的一项规则：“加害人对受害人的认识，以其所见者为限（The tortfeasor must take his victim as he finds him）。
”[26] 这意味着，不法行为人没有资格对他的受害人吹毛求疵。
显然，一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当行为。
3．对行为的定义消费者保护法第49条的关键词是“欺诈行为”。
与此相类似，澳大利亚商业法第52条以“误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为”为核心，这一用语似乎经过了更为仔细和精确地推敲。
现在让我们来讨论一下与“欺诈行为”的含义及其应用有关的一些问题，同时与澳大利亚商业法第52条的经验作一些比较。
在中国国家工商行政管理局1996年3月发布的《欺诈消费者行为处罚办法》（以下简称“处罚办法”）第2条中，“欺诈消费者行为”被定义为“经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。
这一定义在司法实践中常常被参照引用。
这里有若干要点需要加以澄清。
（1）行为的检验方法根据消费者保护法第49条和处罚办法的规定，对“欺诈行为”应当以客观的方法检验和认定，即根据商家在出售商品和提供服务时所采用的手段来加以判断。
处罚办法第3条列举了一些典型的欺诈行为，其中包括：（1）销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；（3）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；（4）不以自己的真实名称和标记销售商品的；（5）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；（6）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的，等等。
当然，还有销售假冒商品和失效、变质商品的行为，这些规定在该办法的第4条中。
在实践中，所有这些行为都可以根据客观的事实（或者说，经营行为的外观）加以确定。
可以发现，澳大利亚法院在适用商业法第52条是也采用了客观检验法。
法官们认为，“某一行为是否为误导或欺骗性是一个需要根据关于该行为及其关联事实与情况的证据来加以确定的事实问题。
不论行为是否可能产生误解，只要所有的这些情况表明它包含或传达了错误的陈述，它就可以被归入第52条所称的误导。
”[27]（2）行为的结果按照中国民法，从理论上讲，“欺诈行为”的概念有别于“因受欺诈而为的民事行为”。
后者是指受害人的行为，而前者指不法行为人的行为；后者是由前者引起的。
所以，在确定欺诈行为时，实际结果并不是必要条件。
虽然处罚办法第2条含有“使消费者合法权益受到损害”的字样，这并不意味着要求有实际的损失或损害发生。
只要商家的行为按其性质足以使消费者产生误解并且足以给他们带来某种不利益，它就可以被认定为欺诈行为。
在澳大利亚，商业法第52条的规定更为直接地表达了这种观点。
“可能使人误解或受骗”这一提法本身就表明，“没有必要证明争议中的行为实际地使人上当受骗或者发生误解”。
[28](3)主观要素按照中国民法的概念，欺诈行为包括两个要素，一个是客观要素，另一个是主观要素。
客观要素是指某种作为或不作为，如虚假陈述，或者隐瞒实情。
主观要素是指实施这种作为或不作为时的故意。
如果一个人知道他的陈述或隐瞒将会损及他人而立意为之，就构成故意。
就消费者保护法上的“欺诈行为”而论，主观要素是否为必要的问题是值得研究的。
法学界有些人士认为，商家进货的疏忽大意应当被认定为故意。
这种说法既不确切也无必要。
根据消费者保护法的立法政策，第49条规定的欺诈行为的民事责任应当被理解为一种无过错责任（或者说严格责任）。
这种责任可以由特别法规定，而消费者保护法就具有特别法的性质。
[29] 所以被控售假者的主观状态是无需考虑的。
澳大利亚法学家在解释商业法第52条时持有同样的观点。
正如R·米勒（Miller）教授指出的：“依照第52条，被告的内在意志是无关紧要的。
需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或受骗。
”“如果一家企业被控在陈述过去或现在的事实中违反了第52条，该企业的意志状态是没有意义的，除非该陈述包含了该企业的意志状态。
是否违反第52条取决于该陈述是否在事实上包含或传达了虚假的含意，而不取决于该企业的意图或信念。
”[30] 福克斯法官指出：“故意不是必要的要素。
……这种侵权行为更为客观，但是，在这里适用假设的理智之人的概念并非十分正确。
一个人看着观众，或者他们中的一部分，……问他们该行为是否具有误导或欺骗性，但要提出的问题并不单单是他们（或者他）已被误导。
该行为是否为误导或欺骗性是一个由法院决定的问题。
”[31]4．请求人的主观状态从某种意义上说，消费者保护案件可以被看作是个别经营者与全体消费者之间的案件。
可以恰当地说，特定请求人的主观状态并不影响消费者保护法第49条的适用。
影响其适用的不过是经营者行为的客观状态。
也就是这样一个问题：该行为是否已使一般消费者产生误解
这一点是在经营者能够控制的范围之内。
如果经营者的行为足以误导一般消费者，它就构成欺诈；即使特定请求人为“知假买假”仍是如此。
反之，如果它不足以误导一般消费者，它就不构成欺诈，即使该请求人确实发生了误解也是如此。
这一观点已经为我国司法实践所采用，前面所述的薛萍诉北京燕莎友谊商城一案就是一例。
从这一案件中可以归纳出来的处理方案是，如果经营者的行为不足以误导一般消费者，但是可能使个别人发生误解，就不能适用消费者保护法第49条。
这时，可以适用《民法通则》第59条的规定。
[32] 在这种情况下，根据《民法通则》第61条的规定，其法律后果之一就是各方当事人应当将其由该行为所取得的财产返还给对方。
至于因该行为所致损失的承担，则取决于当事人的过错和因果关系的状况。
如果经营者有过错并且他的行为是损失发生的必要条件，即使它不是请求人发生误解的充分条件，他也应当支付补偿性赔偿；反之，则应由请求人承担自己的损失。
如果双方都有过错，他们就应按照其责任比例分担损失。
澳大利亚的经验可以为上述观点提供支持。
米勒教授在一些判例的基础上总结说：“一个陈述，如果被任何正常的人在听了之后都不会当真，而某个愚蠢之人竟受其误导，对此应如何处理
一方面，对违反第52条的检验方法是客观的，普通法上的‘理智之人’检验法显然并不适合。
另一方面，虽然请求人事实上受误导，但一般的理智之人在听到同样的陈述时却不会受误导，这样的情况也有发生。
在这种情况下，不存在对第52条的违反。
”[33]5．因果关系一个经营者，如果他的行为足以误导那些具备正常注意的一般消费者，则他不得以请求人的故意或者疏忽作为抗辩。
另一方面，如果经营者尽管有言辞不实或者据实未报的情节，但其行为还不足以误导具备正常的注意的消费者，那么，他就不能被认定为构成欺诈。
在这种情况下，因过分疏忽大意而陷于误解的人不应受到消费者保护法第49条的保护。
这里所包含的法律政策是，经营者的风险应当被限定在他们应该和能够预见并防止一般消费者发生误解的范围之内。
在澳大利亚，“在许多案例中，法院曾考虑应如何处理引起未尽合理注意而陷于误解者的地位。
”[34] 例如，在一个涉及名称相同的餐馆的案件中，弗兰克(franki)法官表达了“过分愚蠢之人”不应受保护的观点。
[35] 还有一个案件，其中有一位初级律师被认为是信赖了一份买卖合同所附的误导性的规划证书。
在该案中，法院指出：“或许可以设想，在一个案件中，请求人是如此地疏于保护自己的权益，以致可以发现这样的事实，即被控陈述在当时情况下并不是他订立合同的真正诱因。
在这样的案件中，虚假陈述与损害之间的因果关系要素已经因请求人过失的介入而被切断。
”[36]需要指出的是，由于在商业法第52条中没有关于惩罚性赔偿的规定，证明被控行为与损害之间的因果关系的举证责任负担是由原告承担的。
正如澳大利亚法院指出的：“若要索取赔偿，请求人必须证明被主张已蒙受的损失或损害是‘基于’违反该法的行为。
”[37]与此相比较，在中国，依照消费者保护法提出请求的人通常不承担这种负担；他只须证明自己在经营者实施欺诈行为的情况下已经为获得商品或者服务支付了价金。
关于实际损失或者损害的证据通常是不必要的，因为双倍赔偿可能已经足够。
当然，请求人可以获得超过双倍价金的赔偿，只要他能够证明自己确实蒙受了数额超过双倍价金的损失或损害。
根据民法的原则，受害人有权就实际损失或损害请求充分赔偿。
不过，在这种情况下应当适用关于民事责任的一般规定，尽管这种途径不如消费者保护法第49条所提供的途径来得便捷。
四、结语毫无疑问，消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，因此，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。
这也许是困难的，因为特别法与普通法之间的歧异要通过法律解释甚至通过法律改革来弥合。
另一个问题是，许多法官习惯于将民法的一般概念适用于当下案件，而常常忽略待适用的特别法规的规定中所包含的特殊法律政策。
所以，应当更加经常地运用案例研究，并改进案例研究的方法。
例如，由于大陆法系传统的思维方法一般是演绎法，在解释甚至创造法律规则方面，中国的法官不象他们的澳大利亚同行那样的活跃。
由此不难理解，在澳大利亚，对商业法第52条的解释总是来自司法实践，而相反地，在中国，对消费者保护法第49条的解释大多出自学术研究。
（原载《法学》1998年第3期，P. 22～28。
中国人民大学报刊复印资料《民商法学》1998年第6期转载）
广告策略中常见的问题有哪些
广告策略——实现、实施广告战略的各种具体手段与方法，是战略的细分与措施。
常见的广告策略有四大类：产品策略、市场策略、媒介策略和广告实施策略。
产品策略主要包括产品定位策略和产品生命周期策略，另外还有新产品开发策略、产品包装和商标形象策略等。
一、产品定位策略 广告产品定位策略的具体运用主要分为两大类：实体定位策略和观念定位策略。
（一）实体定位策略 所谓实体定位策略，就是在广告宣传中突出商品的新价值，强调与同类商品的不同之处和所带来的更大利益。
实体定位策略又可分为功效定位、品质定位、市场定位、价格定位等。
功效定位是在广告中突出商品的特异功效，使该商品在同类产品中有明显区别，以增强选择性需求。
它是以同类产品的定位为基准、选择有别于同类产品的优异性能为宣传重点的。
如美国百事可乐的宣传，就以不含咖啡因为定位基点，以区别于可口可乐。
又如，红牌羊绒衫宣传工艺好，蓝牌羊绒衫的宣传就应强调原料的特点。
品质定位是通过强调产品具体的良好品质而对产品进行定位。
如美国的多佛（DOVE）香皂，便以滑润皮肤作为广告宣传的重点。
市场定位是市场细分策略在广告中的具体运用，将商品定位在最有利的市场位置上。
DOVE香皂被定位为女士香皂，就是这种定位的具体运用。
价格定位则是因商品的品质、性能、造型等方面与同类商品相近似，没有什么特殊的地方可以吸引消费者，在这种情况下，广告宣传便可以运用价格定位策略，使商品的价格具有竞争性，从而击败竞争对手。
（二）观念定位策略观念定位是突出商品的新意义、改变消费者的习惯心理、树立新的商品观念的广告策略。
具体有两种方法：逆向定位和是非定位。
逆向定位是借助于有名气的竞争对手的声誉来引起消费者对自己的关注、同情和支持，以便在市场竞争中占有一席之地的广告产品定位策略。
大多数企业的商品定位都是以突出产品的优异性能的正向定位为方向的，但逆向定位则反其道而行之，在广告中突出市场上名气响亮的产品或企业的优越性，并表示自己的产品不如它好，甘居其下，但准备迎头赶上；或通过承认自己产品的不足之处，来突出产品的优越之处。
这是利用社会上同情弱者和信任诚实的人的心理，故意突出自己的不足之处，以唤起同情和信任的手法。
是非定位则是从观念上人为地把商品市场加以区分的定位策略。
最有名的例子是美国的七喜（7UP）汽水。
他们在广告宣传中运用是非定位策略，把饮料分为可乐型和非可乐型饮料两大类，从而突破可口可乐和百事可乐垄断饮料市场的局面，使企业获得空前成功。
广告的产品定位策略，同样可用于企业定位、劳务定位。
它是根据企业的营销策略、商品差别化、市场细分化、产品生命周期阶段等状况，确定广告最有利的诉求位置的一种有效策略。
该策略应用的好坏，直接影响到广告效果。
二、产品生命周期与广告策略 任何一种产品通常都有生命周期，只是周期长短不同。
产品处在不同的生命发展阶段，其工艺成熟程度、消费者的心理需求、市场竞争状况和市场营销策略等，都有不同的特点。
因此，广告目标、诉求重点、媒介选择和广告实施策略也有所不同。
在产品的引入期和成长期前期，新产品刚进入市场，产品的品质、功效、造型、结构等都尚未被消费者所认知。
在这一阶段里，广告宣传以创牌为目标，目的是使消费者产生新的需要，执行开拓市场的战略。
这是广告宣传的初级阶段。
在这一阶段，用告知为主作为广告策略，突出新旧产品的差异，向消费者介绍新产品的有关知识，使消费者对新产品有所认识，从而引起兴趣，产生信任感，并大力宣传产品的商标和牌名，不断扩大知名度。
其目的在于运用各种与促销相结合的广告手段，促使最先使用者购买，并在带头人的推动下，争取更多的早期使用者、逐步过渡到普遍采用。
在广告的初期阶段，应该投入较多的广告费，运用各种媒介，配合宣传，造成较大的广告声势，以便使新产品迅速打入市场。
广告的中期阶段，产品进入成长期后期和成熟期。
由于新产品获得消费者承认，销售量急剧上升，利润已有保证，同时，同类产品也纷纷投入市场，竞争日益激烈。
尤其是在产品进入成熟期后，产品工艺稳定成熟，消费者已形成使用习惯，产品销售达到顶峰，新产品变成普及产品，同类产品竞争激烈。
在这一阶段，广告以保牌为目标，巩固已有的市场和扩大市场潜力，展开竞争性广告宣传，引导消费者认牌选购。
广告诉求必须具有强有力的说服力，突出本产品同其他品牌同类产品的差异性和优越性，巩固企业和产品的声誉，加深消费者对企业和商品的印象。
广告的对象则转化为广大消费者。
在产品进入饱和期和衰退期之后，产品供求日益饱和，原有产品已逐渐变成老产品，新的产品已逐步进入市场。
这一时期的广告目标，重点放在维持产品市场上，采用延续市场的手段，保持产品的销售量或延缓销售量的下降。
其主要做法是运用广告提醒消费者，以长期、间隔、定时发布广告的方法，及时唤起注意，巩固习惯性购买。
诉求重点应该突出产品的销前和售后服务、保持企业荣誉、稳定产品的晚期使用者及保守者。
广告的市场策略主要包括三个具体策略：目标市场定位、广告促销策略和广告心理策略。
一、广告目标市场定位策略 所谓目标市场定位策略，就是企业为自己的产品选定一定的范围和目标、满足一部分人的需要的方法。
任何企业，无论其规模如何，都不可能满足所有顾客的整体要求，而只能为自己的产品销售选定一个或几个目标市场，这就是所谓的市场定位。
企业的目标市场定位不同，销售策略不同，广告策略也不一样。
目标市场是广告宣传有计划地向指定市场进行传播活动的对象。
因此，在制定广告策略时，必须依据企业的目标市场的特点，来规定广告对象、广告目标、媒介选择、诉求重点和诉求方式等。
企业选择目标市场是在细分市场的基础上进行的，商品市场按消费者的需求和满足程度来分，有同质市场与异质市场两类。
同质市场是消费者对商品的需求有较多共性、消费弹性小、受广告影响不大的商品市场。
一些生活必需品就是属于这一类型。
异质市场则与同质市场相反，它是指顾客对同类产品的品质和特性具有不同的要求、强调商品的个性、消费弹性较大、受广告的影响也较多的商品市场。
绝大多数商品市场都属于异质市场。
在满足消费者需求时，不仅要考虑到生理上的需要，还要考虑心理上的需要，而生理上的需要有一定的限度，心理上的需要则是变幻莫测的。
因此，在同类商品总市场上，企业可以依据消费者生理上和心理上的需求，以及企业自身的经营条件，将市场细分成许多子市场，然后再依据目标市场的特点，制定企业的营销策略，并采取相应的广告策略。
由于市场可以细分，在市场经营和广告宣传中就可以运用不同的策略手段，争取不同的消费者。
依据市场来制定销售策略，一般可分为无差别市场策略、差别市场策略和集中市场策略等三大类。
针对不同的情况，广告策略也采取相应的形式：无差别市场广告策略、差别市场广告策略和集中市场广告策略。
无差别市场广告策略是在一定时间内，向同一个大的目标市场运用各种媒介搭配组合，做同一主题内容的广告宣传。
这种策略一般应用在产品引入期与成长期初期，或产品供不应求、市场上没有竞争对手或竞争不激烈的时期，是一种经常采用的广告策略。
它有利于运用各种媒介宣传统一的广告内容，迅速提高产品的知名度，以达到创牌目的。
差别广告市场策略则是企业在一定时期内，针对细分的目标市场，运用不同的媒介组合，做不同内容的广告宣传。
这种策略能够较好地满足不同消费者的需求，有利于企业提高产品的知名度，突出产品的优异性能，增强消费者对企业的信任感，从而达到扩大销售的目的。
这是在产品进入成长期后期和成熟期后常用的广告策略。
这时，产品竞争激烈，市场需求分化较突出。
由于市场分化，各目标市场各具不同的特点，所以广告设计、主题构思、媒介组合、广告发布等也都各不相同。
集中市场策略是企业把广告宣传的力量集中在已细分的市场中一个或几个目标市场的策略。
此时，企业的目标并不是在较大的市场中占有小的份额，而是在较小的细分市场中占有较大的份额。
因此，广告也只集中在一个或几个目标市场上。
采取集中市场策略的企业，一般是本身资源有限的中小型企业，为了发挥优势，集中力量，只挑选对自己有利的、力所能及的较小市场作为目标市场。
这三种策略既可独立运用，也可综合利用，灵活掌握，主要要看企业的基本情况而定。
二、广告促销策略 广告促销策略是一种紧密结合市场营销而采取的广告策略，它不仅告知消费者购买商品的获益，以说服其购买，而且结合市场营销的其他手段，给予消费者更多的附加利益，以吸引消费者对广告的兴趣，在短期内收到即效性广告效果，有力地推动商品销售。
广告促销策略，包括馈赠、文娱、服务、折价、公共关系等促销手段的运用。
馈赠广告是一种奖励性广告，其形式很多，如广告赠券等。
食品、饮料和日用品的报刊广告多用此法。
优待方法多半采用折价购买或附赠小件物品。
这个办法既可以扩大销售，又可检测广告的阅读率。
除广告赠券外，广告与商品样品赠送配合也是一种介绍商品的有效方法，但费用很高。
文娱广告也是广告促销的常用策略，如出资赞助文艺节目和电视剧、广播剧的制作等。
此外，如猜谜、有奖征答等，也是广告的有效形式。
中奖广告是一种抽奖中奖形式的广告推销手段，在国外很流行，也具有一定的效果。
公益广告是把公益活动和广告活动结合起来的广告策略。
通过关心公益，关心公共关系，开展为社会服务活动，争取民心，树立企业形象，从而增强广告的效果。
能给人一种企业利润取之于社会、用之于社会的好感。
三、广告心理策略 广告的作用与人们的心理活动密切相关，而广告的促销心理策略，则是运用心理学的原理来策划广告，诱导人们顺利地完成消费心理过程，使广告取得成功。
过程如下：1．诉诸感觉，唤起注意；2．赋予特色，激发兴趣；3．确立信念，刺激欲望；4．创造印象，加强记忆；5．坚定信心，导致行动。
广告活动中常用的心理学原理有需要、注意、联想、记忆、诉求等。
需要是人们进行实践活动的原动力。
人们之所以购买这种商品，而不购买别的商品，就是由于这种商品能够满足他们的某种需要。
广告的促销活动不但要告诉人们有关商品的知识，而且要说明这种商品是符合他们的需要的。
当人们认识到这种商品对于他们的价值，即符合他们的某种需要时，他们才会购买。
成功的广告，就是首先掌握了人们的需要，并针对人们的需要确立广告诉求的重点和创作设计广告。
需要是广告诉求定位的主要依据。
同是一个商品，它有许多属性，而只有那些最能满足需要的诉求定位才能导致购买行为，使广告获得成功。
消费者不仅对商品的使用价值有所要求，而且要求获得心理上的满足。
广告要同时掌握人们对商品实用价值和心理价值的需要，才能获得成功。
同时，广告还必须能引起需要和刺激需要，通过对潜在需要的激发，使消费者产生物质欲求，并加强其信心，排除障碍，促使购买。
这也是我们现在所说的广告指导消费的作用。
引起人们的注意，是广告成功的基础。
广告若不能引起注意，肯定要失败。
因为注意是人们接触广告的开端，只有注意了广告，才能谈得上对广告内容的理解。
在广告设计中有意识地加强广告的注意作用，是广告的重要心理策略。
广告引起人们注意的方法有多种，主要是扩大空间面积，延长广告时间，突出广告色彩，增强广告的艺术化和使广告具有动态感等。
广告的时间和篇幅都是有限的，仅靠直接印象取得的广告效果也是有限的。
只有通过各种手段，激发有益的联想，才能加强刺激的深度和广度。
这是有意识地增强广告效果的重要手段。
联想能够使人们扩大和加强对事物的认识，引起对事物的兴趣，使消费者产生愉悦的情绪，对形成购买动机和促成购买行为有重要影响。
在广告中，主要运用接近联想、连续联想、相似联想、对比联想、记忆联想和颜色联想等。
广告运用记忆原理，使人们在实现购买时能记起广告内容，并起到指导选购的作用。
要考虑不同的广告对象的记忆特点来策划广告，要尽可能按需要的、注意的、有趣的、形象的、活动的、联想的、易于理解的和反复的等要求来设计广告，使人容易留下深刻的印象，保持记忆，便于回想。
诉求是指外界事物促使人们从认知到行动的心理活动。
广告诉求就是告诉人们有哪些需要，如何去满足，并敦促他们去为满足需要而购买商品。
广告诉求一般有知觉诉求、理性诉求、情感诉求和观念诉求等多种。
广告心理策略实质上就是对这些诉求的灵活运用。
广告的媒介策略，在实质上，是根据广告的产品定位策略和市场策略，对广告媒介进行选择和搭配运用的策略。
其目的在于以最低的投入取得最大的广告效益。
广告的实施策略主要有广告差别策略、系列策略和时间策略等。
一、广告的差别策略 广告的差别策略是以发现差别和突出差别为手段、充分显示广告主企业和产品特点的一种宣传策略，包括产品差别策略、劳务差别策略和企业差别策略等三方面内容。
产品差别广告策略，是突出产品的功能差别、品质差别、价格差别、花色品种差别、包装差别和销售服务差别的广告宣传策略。
因为产品的上述差别可以是新旧产品间的差别，也可以是同类产品间的差别，因此，广告的产品差别策略是具有竞争性的。
运用广告差别策略时，首先要发现该产品的功效差别，在设计制作广告作品时要突出它的功效差别，给予消费者能够获得某种利益的鲜明印象。
劳务差别策略的基本原理与产品差别相同，主要是突出和显示同类劳务中的差别性，从而说明本企业的服务能给消费者带来更多的方便与得益。
企业差别策略包括企业设备差别、技术差别、管理水平差别、服务措施差别和企业环境差别等在内的各项内容。
产品差别策略、劳务差别策略和企业差别策略是在实践中运用较多、效果也较好的差别策略。
此外，还有心理差别策略和观念形态差别策略等也较为常用。
二、广告系列策略 广告系列策略是企业在广告计划期内连续地和有计划地发布有统一设计形式或内容的系列广告、不断加深广告印象、增强广告效果的手段。
广告系列策略的运用，主要有形式系列策略、主题系列策略、功效系列策略和产品系列策略等。
广告形式系列策略是在一定时期内有计划地发布数则设计形式相同、但内容有所改变的广告的策略。
由于设计形式相对固定，有利于加深消费者对广告的印象，增加企业的知名度，便于在众多的广告中分辨出本企业的广告。
这种策略的运用，适宜于内容更新快、发布频度大的广告，如旅游广告、文娱广告、交通广告和食品广告等。
整体广告很注重这一策略的运用。
广告主题系列策略，是企业在发布广告时依据每一时期的广告目标市场的特点和市场营销策略的需要、不断变换广告主题、以适应不同的广告对象的心理欲求的策略。
功效系列策略则是通过多则广告逐步深入强调商品功效的广告策略。
这种策略或是运用不同的商品观念来体现商品的多种用途；或是在多则广告中的每一则都强调一种功效，使消费者易于理解和记忆；或者结合市场形式的变化在不同时期突出宣传商品的某一用途，起立竿见影的促销作用。
产品系列策略则是为了适应和配合企业系列产品的经营要求而实施的广告策略。
产品系列策略密切结合系列产品的营销特点进行，由于系列产品具有种类多、声势大、连带性强的特点，因而在广告中可以灵活运用。
三、广告的时间策略 广告的时间策略，就是对广告发布的时间和频度作出统一的、合理的安排。
广告时间策略的制定，要视广告产品的生命周期阶段、广告的竞争状况、企业的营销策略、市场竞争等多种因素的变化而灵活运用。
一般而言，即效性广告要求发布时间集中、时限性强、频度起伏大。
迟效性广告则要求广告时间发布均衡、时限从容、频度波动小。
广告的时间策略是否运用得当，对广告的效果有很大影响。
广告的时间策略在时限运用上主要有集中时间策略、均衡时间策略、季节时间策略、节假日时间策略等四种；在频度上有固定频度和变动频度两种基本形式。
集中时间策略，主要是集中力量在短时期内对目标市场进行突击性的广告攻势，其目的在于集中优势，在短时间内迅速造成广告声势，扩大广告的影响，迅速地提高产品或企业的声誉。
这种策略适用于新产品投入市场前后，新企业开张前后、流行性商品上市前后，或在广告竞争激烈时刻，以及商品销售量急剧下降的时刻。
运用此策略时，一般运用媒介组合方式，掀起广告高潮。
均衡时间策略，是有计划地反复对目标市场进行广告的策略，其目的是为了持续地加深消费者对商品或企业的印象，保持显在消费者的记忆，挖掘市场潜力，扩大商品的知名度。
在运用均衡广告策略时一定要注意广告表现的变化，不断予人以新鲜感，而不要长期地重复同一广告内容，广告的频度也要疏密有致，不要予人以单调感。
季节时间策略主要用于季节性强的商品，一般在销售旺季到来之前就要开展广告活动，为销售旺季的到来做好信息准备和心理准备。
在销售旺季，广告活动达到高峰，而旺季一过，广告便可停止。
这类广告策略要求掌握好季节性商品的变化规律。
过早开展广告活动，会造成广告费的浪费，而过迟，则会延误时机，直接影响商品销售。
节假日时间策略是零售企业和服务行业常用的广告时间策略。
一般在节假日之前数天便开展广告活动，而节假日一到，广告即告停止。
这类广告要求有特色，把品种、价格、服务时间以及异乎寻常之处的信息突出地、迅速地和及时地告诉消费者。
广告的频度是指在一定的广告时期内发布广告的次数，在策略上可根据实际情况需要，交替运用固定频度和变化频度的方法。
固定频度方法是均衡广告时间常用的时间频度策略，其目的在于实现有计划的持续广告效果。
固定频度法有两种时间序列：均匀时间序列和延长时间序列。
均匀时间序列的广告时间按时限周期平均运用。
如时间周期为五天，则每五天广告一次，若为十天，则每十天广告一次，以此类推。
延长时间序列是根据人的遗忘规律来设计的，广告的频度固定，但时间间隔越来越长。
变化频度策略是广告周期里用各天广告次数不等的办法来发布广告。
变化广告频度可以使广告声势适应销售情况的变化。
常用于集中时间广告策略、季节与节假日广告时间策略，以便借助于广告次数的增加，推动销售高潮的到来。
变化频度策略有波浪序列型、递升序列型和递降序列型等三种方式。
波浪序列型是广告频度从递增到递减、又由递减到递增的变化过程，这一过程使广告周期内的频度由少到多、又由多到少，适用于季节性和流行性商品的广告宣传。
递升序列型则是频度由少到多、至高峰时戛然而止的过程，适用于节日性广告。
递降序列型是广告频度由多到少、由广告高峰跌到低谷、在最低潮时停止的过程，适用于文娱广告、企业新开张或优惠酬宾广告等。
上述各种广告时间策略可视需要组合运用。
如集中时间策略与均衡时间策略交替使用，固定频度与变化频度组合运用等。
广告时间策略运用得法，既可以节省广告费，又能实现理想的广告效果。
这是广告策略中极为重要的一环。
究竟一个商品广告在一种媒介上投放几次，才可以使人们记住它，这一问题的研究目前还处在摸索阶段，但目前亦有研究表明至少是六次，即一个人接触同一个广告六次便会记住这个广告。
如果有关此类问题的研究有所突破，将会使广告的刊播工作在科学、合理、有效的轨道上运行。
人们对食物的诱惑力有多大
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狐狸—笑笑的故事（一） 过去、现在和未来有所不同吗
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笑笑问：“天要黑了，你们还四处闲逛，不怕被狼吃掉吗
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哈哈： “HELLO，看到一群羊经过这里吗
”老狼得意地问。
“WHAT’S HAPPENING?” “哈
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” 老狼滴着口水说。
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”笑笑平静地说。
老狼顿失喜色，直愣愣地看着笑笑 笑笑自言道：“THE TIGER IS SO FASHION，难怪现在羊绒衫如此受欢迎啊
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