
法律方面的名言
1、当秩序成了混乱的时候,就不得不用混乱来维持秩序,拯救法律了。
——罗曼·罗兰(法)《哥拉·布勒尼翁》 2、法律的基础有两个,而且只有两个……公平和实用。
——伯克 3、一个国家如果纲纪不正,其国风必须颓败。
——塞内加 4、公正的法律限制不了好的自由,正因好人不会去做法律不允许的事情。
——弗劳德 5、立法者三句修改的话,全部藏书就会变成废纸。
——基希曼 6、法律的真正目的是诱导那些受法律支配的人求得他们自我的德行。
——阿奎那 7、极端的法规,就是极端的不公。
——西塞罗 8、在世界各主要礼貌中,中国是距离法治最为遥远的一种,甚至与欧洲构成了两极相对的反差。
——滋贺秀兰 9、法律是为了保护无辜而制定的。
——爱略特 10、法律的力量应当跟随着公民,就像影子跟随着身体一样。
——贝卡利亚 11、在一切能够理解法律支配的人类的状态中,哪里没有法律,那里就没有自由。
——洛克 12、疏法胜于密心,宽令胜于严主。
——吕坤(明)《呻吟语·治道》 13、法立于上则俗成于下。
——苏辙 14、人们嘴上挂着的法律,其真实含义是财富。
——爱献生 15、任何法律的根本;不,不成文法本身就是讲道理……法律,也----即明示道理。
——爱·科克 16、法律的真正目的是诱导那些受法律支配的人求得他们自我的德行。
——阿奎那(意)《神学大全》 17、法律是一种强制性秩序。
——凯尔森(美)《法律和国家概论》 18、水者火之备,法者止奸之禁也。
——桓宽(汉)《盐铁论·申韩》出处:,转载请保留。
19、凡是解释越简单的法律,也就是也公正的法律。
——托马斯·莫尔(英)《乌托邦》 20、法者,治之端也。
——荀况(战国)《荀子·君道》 21、人民的愉悦是至高无个的法。
——西塞罗 22、所谓人的法律,我是指生活的一种方策,使性命与国家皆得安全。
——斯宾诺莎(荷)《神学政治论》 23、自由是一种务必有其自我的权威纪律以及制约性的生活方式。
——李普曼 24、法律不可能使本质上是道德的或纯洁的行为变为犯罪行为,正如它不能使犯罪行为又变成纯洁的行为一样。
——雪莱(英)《人权宣言》 25、法令者,治之具,而非制治清浊之源也。
——司马迁(汉)《史记·酷吏列传》 26、法大行,则是为公是,非为公非。
——刘禹锡(唐)《天论上》 27、法律是人民意志的自由而庄严的表现。
——罗伯斯庇尔(法)《革命法制和审判》 28、圣人能生法,不能废法而治国。
——管子(战国)《管子·法法》(好的文章) 29、法令者,民之命也,为治之本也。
——(战国)《商君书·定分》 30、宪法创制者给咱们的是一个罗盘,而不是一张蓝图。
——波斯纳 31、有理智的人在一般法律体系中生活比在无拘无束的孤独中更为自由。
——斯宾诺莎 32、法律解释者都期望在法律中寻获其时代问题的答案。
——拉伦茨 33、人类受制于法律,法律受制于情理。
——托·富勒 34、自然法即神灵法,只是用来约束每一个个体的法律,咱们务必坚定地拒绝遵守。
咱们就应坚定地遵守忽视神灵法的规章制度,正因规章制度赋予咱们和平比较好的政府和稳定,因而对咱们来说,规章制度比神灵法更好,正因如果咱们采用神灵法的话,他会将咱们陷入迷惑无序和无政府状态。
——马克·吐温 35、凡法始立必有病。
——韩愈(唐)《钱重物轻状》 36、弱者比强者更能得到法律的保护。
——威·厄尔 37、法律一多,公正就少。
——托·富勒 38、在一个国家中,法律永远是由强者的权力制定的。
——柏拉图(古希腊)《法律篇》 39、法律因罪恶而发展,并且惩办罪恶。
——弗洛里奥 40、法律是无私的,对谁都一视同仁。
在每件事上,她都不徇私情。
——托马斯 41、法律务必依靠某种外部手段来使其机器运转,正因法律规则是不会自动执行的。
——庞德(美)《透过法律的社会控制法律的任务》 42、在民法慈母般的眼神中,每个人就是整个国家。
——孟德斯鸠 43、战鼓一响,法律无声。
——英国 44、法律是社会的习惯和思想的结晶。
——托·伍·威尔逊 45、法者,因此禁民为非而使其迁善远罪也。
——欧阳修(宋)《剑州司理参军董寿可大理寺丞制》(短文) 46、宪法是一个无穷尽的一个国家的世代人都参与对话的流动的话语。
——劳伦·却伯 47、无论何人,如为他人制定法律,应将同一法律应用于自我身上。
——阿奎那 48、没有哪个社会能够制订一部永远适用的宪法,甚至1条永远适用的法律。
——杰斐逊 49、荣耀所禁止的法律却往往应允。
——威·索林 50、刑一而正百,杀一而慎万。
——桓宽(汉)《盐铁论·疾贪》 51、好法律是由坏风俗创造出来的。
——马克罗维乌斯 52、法律和制度务必跟上人类思想进步。
——杰弗逊 53、法律研究的目的是一种预测,即对公共权力透过法院的工具性的活动产生影响的预测。
——【美】霍姆斯《普通法》 54、法律是一种不断完善的实践,虽然可能因其缺陷而失效,甚至根本失效,但它绝不是一种荒唐的玩笑。
——德沃金 55、我不一样意你说的话,但是我愿意誓死捍卫你说话的权利。
——伏尔泰 56、若是没有公众舆论的支持,法律是丝毫没有力量的。
——菲力普斯 57、在一个法治的政府之下,善良公民的座右铭是什么
那就是“严格地服从,自由地批判”。
——边沁 58、法律职业的社会地位是一个民族礼貌的标志。
——费尔德 59、用道德的示范来造就一个人,显然比用法律来约束他更有价值。
——希腊 60、人类对于不公正的行为加以指责,并非正因他们愿意做出这种行为,而是惟恐自我会成为这种行为的牺牲者。
——柏拉图 61、尽量大可能把关于他们的意志的知识散布在人民中间,这就是立法机关的义务。
——边沁 62、法律总是要遇到立法者的感情和成见的。
——孟德斯鸠(法)《论法的精神》 63、法律的基本意图是让公民尽可能的愉悦。
——柏拉图(古希腊)《法律篇》 64、上帝把法律和公平凑合在一齐,但是人类却把它拆开。
——查·科尔顿 65、犯罪总是以惩罚相补偿;只有处罚才能使犯罪得到偿还。
——达雷尔(短篇文章) 66、风俗能够造就法律,也能够废除法律。
——塞·约翰逊 67、一切法律都是无用的,正因好人用不着它们,而坏人又不会正因它们而变得规矩起来。
——德谟耶克斯 68、律者,因此定分止争也。
——管子(战国)《管子·七臣七主》 69、人类法律,事物有规律,这是不容忽视的。
——爱献生 70、法律是最保险的头盔。
——爱·科克 71、有两种和平的暴力,那就是法律和礼节。
——歌德 72、举证职责之所在,即败诉之所在。
——法谚 73、宪法,就是一张写着人民权利的纸。
——列宁 74、带来安定的是两种力量:法律和礼貌。
——歌德(德)《歌德的格言和感想集》 75、法分明,则贤不得夺不肖,强不得侵弱,众不得暴寡。
——韩非(战国)《韩非子·守道》 76、石以砥焉,化钝为利;法以砥焉,化愚为智。
——刘禹锡(唐)《砥石赋》 77、法治意味着,政府除非实施众所周知的规则,否则不得对个人实施强制。
——哈耶克 78、立善防恶谓之礼,禁非立是谓之法。
——傅玄(晋)《傅子·法刑》 79、法,国之权衡也,时之准绳也。
——吴兢(唐)《贞观政要·公平》 80、人民就应为法律而战斗,就像为了城墙而战斗一样。
——赫拉克利特 81、法律就应是铁的,像铁锁那样。
——高尔基(苏)《我的大学》 82、民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说,是一个坏兆头。
——庞德 83、大海和陆地服从宇宙,而人类生活是受最高法律的命令的管辖。
——西塞罗(古希腊)《法律篇》 84、法律一旦成为人们的需要,人们就不再配享受自由了。
——毕达哥拉斯 85、解释法律系法律学之开端,并为其基础,系一项科学性工作,但又为一种艺术。
——萨维尼 86、由于有法律才能保障良好的举止,因此也要有良好的举止才能维护法律。
——马基雅弗利 87、法律的制定是为了保证每一个人自由发挥自我的才能,而不是为了束缚他的才能。
——罗伯斯庇尔 88、法律之内,应有天理人情在。
——安提戈捏 89、法无授权不得为,法无禁止不得罚。
90、制定法律法令,就是为了不让强者做什么事都横行霸道。
——奥维德 91、在一千磅法律里,没有一盎司仁爱。
——英国 92、法律规定的惩罚不是为了私人的利益,而是为了公共的利益;一部分靠有害的强制,一部分靠榜样的效力。
——格老秀斯(荷) 93、一个判例造出另一个判例,它们迅速累聚,进而变成法律。
——朱尼厄斯 94、法者,天下之仪也。
因此决疑而明是非也,百姓所县命也。
——管子(战国)《管子·禁藏》 95、法立于上则俗成于下。
——苏辙(宋)《河南府进士策问三首之一》 96、在一切能够理解法律支配的人类的状态中,哪里没有法律,那里就没有自由。
——洛克(英)《政府论》 97、真想解除一国的内忧就应依靠良好的立法,不能依靠偶然的机会。
——亚里士多德 98、假如没有法律他们会更愉悦的话,那么法律作为一件无用之物自我就会消灭。
——洛克 99、法律是人类为了共同利益,由人类智慧遵循人类经验所做出的最后成果。
——强森 100、小恶不容于乡,大恶不容于国。
——苏轼(宋)《策别安万民六》 101、法律的真谛,就是没有绝对的自由,更没有绝对的平等。
——我国著名法学家郭道晖 102、有多少罪孽就会有多少法律。
——弥尔顿 103、法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序。
——亚里士多德 104、如果咱们的法律只是自然规律的幼芽,它毫无疑问是好法律。
这样的法律能够抑恶扬善。
——大仲马(法)《马希里选集》 105、法律的力量应当跟随着公民,就像影子跟随着身体一样。
——贝卡利亚(意)《论犯罪和刑罚》 106、法宽则刑者少,刑者少则民为耻矣。
——崔敦礼(宋)《刍言》 107、法律吸吮穷人的膏血,而富人却掌握着权柄。
——哥尔德斯密斯 108、咱们像鹰一样,生来就是自由的,但是为了生存,咱们不得不为自我编织一个笼子,然后把自我关在里面。
——博莱索 109、法律就是法律它是一座雄伟的大夏,庇护着咱们大家;它的每一块砖石都垒在另一块砖石上。
——高尔斯华绥 110、法律不负杀人的职责,也就像这职责不就应使枪刀担负一个样。
——沈从文 111、法律规定的惩罚不是为了私人的利益,而是为了公共的利益;一部分靠有害的强制,一部分靠榜样的效力。
——格老秀斯 112、法律,在它支配着地球上所有人民的场合,就是人类的理性。
——孟德斯鸠(法)《论法的精神》 113、在民主的国家里,法律就是国王;在专制的国家里,国王就是法律。
——马克思 114、法律就像旅行一样,务必为明天做准备。
它务必具备成长的原则。
——著名大法官卡多左 115、在暴力的喧嚣声中,法律的声音显得太微弱。
——马略 116、像房子一样,法律和法律都是相互依存的。
——伯克 117、法律所传达的是一种超越暴力,超越权利的声音,它所划定的权利边界虽然无形,却深深地刻画在人们的心灵之中。
——著名的法律学者 118、世界上唯有两样东西能让咱们的内心受到深深的震撼,一是咱们头顶上灿烂的星空,一是咱们内心崇高的道德法则。
——康德 119、车轻道近,则鞭策不用;鞭策之所用,道远任重也。
刑罚者,民之鞭策也。
——尸佼(战国)《尸子》 120、如果咱们国家的法律中只有某种神灵,而不是殚精竭虑将神灵揉进宪法,总体上来说,法律就会更好。
——马克·吐温 121、自由就是做法律许可范围内的事情的权利。
——西塞罗 122、法令因此导民也,刑罚因此禁奸也。
——司马迁(汉)《史记·循吏列传》 123、法律只但是是咱们意志的记录。
——卢梭(法)《社会契约论》 124、法律的性命不是逻辑而是经验。
——霍姆斯(美)《普通法》 125、法律不可能给每个人以方便,如果它有益于全体和大多数人,咱们就该满足了。
——李维 126、法治概念的最高层次是一种信念,坚信一切法律的基础,就应是对于人的价值的尊重。
——陈弘毅 127、国因法律而昌,法律因人而贵。
——日莲(日)《立正安国论》 128、法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的,而这种爱戴和尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的。
——罗伯斯庇尔(法)《革命法制和审判》 129、法是一套权威性的审判指南或者基础。
——庞德(美)《透过法律的社会控制法律的任务》 130、法律地在暴力面前是没有发言权的。
——西塞罗 131、法不禁止即自由。
——法谚 132、如果法律没有恐惧支撑,它绝不能生效。
——索福克勒斯 133、法律不能使人人平等,但是在法律面前人人是平等的。
——波洛克 134、法律源于人的自卫本能。
——英格索尔 135、法律有权打破平静。
——马·格林 136、法律总是把全民的安全置于个人的安全之上。
——西塞罗 137、要使事物合乎正义(公平),须有毫无偏私的权衡;法律恰恰正是这样一个中道的权衡。
——亚里士多德(古希腊)《政治学》 138、没有信仰的法律将退化成为僵死的教条,而没有法律的信仰将蜕变成为狂信。
——伯尔曼 139、法律的制订是为了惩罚人类的凶恶悖谬,因此法律本身务必最为纯洁无垢。
——孟德斯鸠(法)《论法的精神》 140、法律的真理知识,来自于立法者的教养。
——黑格尔 141、法律又是什么
法律就是取得胜利掌握国家政权的阶级的意志的表现。
——列宁(苏)《社会民主党在~年俄国第一次革命中的土地纲领》 142、法律决非一成不变的,相反地,正如天空和海洋因风浪而起变化一样,法律也因状况和时运而变化。
——黑格尔(德)《法哲学原理》 143、法律规定得愈明确,其条文就愈容易切实地施行。
——黑格尔(德)《法哲学原理》 144、假如没有法律他们会更愉悦的话,那么法律作为一件无用之物自我就会消灭。
——洛克(英)《政府论》 145、法律之明了,不尽在其条文之详尽,乃在其用意之明显,而民得其喻也。
——霍布斯(英)《利维坦》 146、法发展的重心不在立法不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。
——埃利希 147、法律显示了国家几个世纪以来发展的故事,它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式。
——霍姆斯 148、纲纪废弃之日,便是暴政兴起之时。
——威·皮物特 149、没有永恒的法律,适用于这一时期的法律决不适用于另一时期,咱们只潜质求为每种礼貌带给相应的法律制度。
——柯勒(德)《法律概念》 150、规外求圆,无圆矣;法外求平,无平矣。
——宋祁(宋)《宋景文笔记》 151、全部历史就是利益的斗争,而法是那些占了上风的利益的权威性的表现。
——拉布里奥拉(意)《关于历史唯物主义》 152、这天的法律未必明天仍是法律。
——罗·伯顿 153、人们通常会发现,法律就是这样一种的网,触犯法律的人,小的能够穿网而过,大的能够破网而出,只有中等的才会坠入网中。
——申斯通 154、实际上,咱们想要的不是针对犯罪的法律,而是针对疯狂的法律。
——马克·吐温 155、法律的基本原则是:为人诚实,不损害他人,给予每个人他应得的部分。
——查士丁尼 156、刑罚知其所加,则邪恶知其所畏。
——诸葛亮(三国·蜀)《便宜十六策·赏罚》 157、法律带给保护以对抗专断,它给人们以一种安全感和可靠感,并使人们不致在未来处于不祥的黑暗之中。
——布鲁纳 158、法令者,因此抑暴扶弱,欲其难犯而易避也。
——班固(汉)《汉书·刑法志》 159、如果法律是非正义的,它就不能存在。
——奥古斯丁(古罗马)《论自由意志》 160、一项法律越是在它的理解者那里以恶行为前提,那么它本身就越好。
——拉德布鲁赫 161、法小弛则是非驳。
——刘禹锡(唐)《天论上》 162、法律的制定是为了保证每一个人自由发挥自我的才能,而不是为了束缚他的才能。
——罗伯斯庇尔(法)《革命法制和审判》 163、法律如果不讲道理,即使延续时刻再长,也还是没有制约力的。
——爱·科克
在民法慈母般的眼神中,每个人就是整个国家——孟德斯鸠~~这句话的的出处,理解和其他不同观点是什么。
这是孟德斯鸠的一句名言,被众多的名人引用,比如梅德韦杰夫等等,这一句话出自他的名著《论法的精神》;有关详解解释如下: 一、出处解释: 该书是18世纪上半叶杰出的启蒙思想家,近代资产阶级政治与法理学思想体系的主要奠基人,近代历史学派的创始人之一孟德斯鸠(C·L·Montesquieu,1689-1755)的最主要著作。
被称为是亚里士多德以后第一本综合性的政治学著作;是到他的时代为止的最进步的政治理论书。
该书所倡导的法制、政治自由和权力分立是对神学和封建专制的有力抨击,成为此后资产阶级大革命的政治纲领。
特别是为孟氏所第一次正式提出的分权与制衡理论,对近代以来的资产阶级政治实践和政治思想产生了直接而深远的影响。
经过法、美资产阶级革命的实践,已经成为资产阶级国家构建民主制度和政权体制的组织原则。
孟氏所集中讨论的不是具体的法律规范本身,而是法的精神,即法律符合人类理性的必然性和规律性。
所以,孟氏把法律置于决定地位,认为只有法律才能保障人民的自由权利,而专制则是对人性的蔑视和对自由的践踏。
他进而深入探讨了自由赖以存在的体制条件,并借此找到恢复自由的基本手段──三权分立,以权力制约权力,防止权力滥用。
主张宪法统率下权力分立与制衡的政治制度。
使法律、自由与宪法结合起来,奠定了宪政理论的基本框架,这也是孟氏对政治理论最杰出的贡献。
二、关于这一句名言的解释如下: 民法上人和人是平等,甚至人和国家都是平等的,民法对待每一个人跟对待每一个国家基本没区别,说明民法上人的权利是何其的广泛,因此民法如慈母一般的看待每一个人人。
这句话的出发点就是:民法相对于刑法不同,在民法上人的权利相比刑法上有很大的自由和保护,每一个人在民法上都是任何公权力都必须像对待一个国家那样的谨慎-----民法真如慈母。
民事法律关系的内容是指什么
民律关系是基于民事法律事实,由民法规整而形成的民事权利义务关系。
等主体之间的法系。
民事法律关系由三个因素构成,包括主体、客体和内容。
民事法律关系的内容:是民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。
1. 民事权利是法律赋予民事主体的权益,它在特定的民事法律关系中有权为一定行为或不为一定行为,并要求它方为一定行为或不为一定行为。
民事权利按利益性质可分为财产权和人身权;按作用可分为:支配权、请求权、形成权、抗辩权;按效力范围分为绝对 权和相对权;按依存关系分为主权利和从权利。
2. 民事义务指民事主体在特定的民事法律关系中必须为一定行为或不为一定行为,以满足权利人的利益和要求。
民事义务可分为法定义务与约定义务,积极义务与消极义务。
民法在法律中的地位和作用
中国民法的现代化作为一系列复杂社会因素促成物,具有其深刻依据,且不可。
实现法律的现代化,以现代化的法律促成并维护社会的现代转型,已成为中国法治建设的不归选择。
“在全球现代化甚嚣尘上的今天,无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象和渴望,其本质仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。
”①囿于大陆法系的法治传统,中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。
但“自从世界进入工业化时代以来,各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战,尤其是那些传统深厚的文明古国”。
②中国正是如此。
中国民法学者在向着既定目标奋勇前行的步伐中,却时时刻刻都能感受到特殊的来自民法现代性问题的羁绊,斩不断、理还乱,使他们经常产生壮志难酬的感慨。
本文拟从分析中国民法现代化的背景出发,反思中国民法的现代性问题,提出缓和中国民法面临的悖论和加快中国民法现代化进程的策略性建议。
一、民法现代性问题及其具体表现 现代化表征一个社会急剧变动的过程,现代性则表征现代社会的属性。
因此,法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性,更多地体现现代社会法的特征。
对于法的现代性因素,较为全面的概括是:1.公开性。
法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。
未经公开的法律,不具有法律效力;2.自治性。
法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系,法律活动成为一个独立的专业领域;3.普遍性。
法律调整的是一般人的行为,其价值内涵是法律面前必须人人平等,反对并消除特权现象;4.层次性或称道德性。
法律必须具有一定的内在的道德性,即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则,并与人类社会最低限度的价值观念保持一致;5.确定性。
法律的内容、至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义,能够给社会带来更多的稳定和安全,而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则,不确定的法律只能给社会带来不确定;6.可诉性。
法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性;7.合理性。
现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制,具有高度的专业性和技术性,从而能够增加个人行动的可计算性;8.权威性。
现代社会的法律就外在强制的效力而言,在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位,具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。
③ 法律的现代性品格表明,法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。
形式合理性是法治现代化结出的硕果。
法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。
因此,“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求,是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则,这确乎构成了法制与恣意的人治之间的基本区别。
”④值得注意的是,法治现代化的历史实践证明,法律建构于非人格的关系之上,法律是无感情的,是以形式上正确合理的程序制定出来的,因而成为每个人行为的一般模式,从而使人的行为及其后果具有可预测性。
但是法律从来没有放弃对诸如正义、平等、自由、安全、利益等价值的忠诚,从来都把对价值基本原则的阐释、维护和实现作为自己的宗旨。
没有价值底蕴的法律,其自身合法性必然遭到质疑,无法赢得人们的信仰,也就无法发挥应有的调整作用。
现代法律张扬形式合理性,仅仅是转换了人类追求美好价值的方式,试图通过凝固的智慧、而不再依赖不可靠的人,使这些价值得到普遍的实现。
法律的形式合理性是我们破解现代法治及立基于其上的资本主义经济取得巨大成功的法门。
“法治理想得以巩固的主要时期,乃是18世纪上半叶。
当时法治的理想正逐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。
”⑤可见,现代法治的物质基础是19世纪以前的社会经济生活,总的看来,当时是资本主义市场经济平稳发展的黄金时代。
政治上的相对稳定和经济的平稳发展,要求法律秩序的稳定,要求确保法的安定性,使市场参加者可以进行计划、预见自己行为的法律上的后果。
这成为现代法治凭籍形式合理性取得巨大成功的约束性条件。
这种生活条件下,法律通过对形式合理性的张扬,就可以自然而然地实现它所追求的价值。
而20世纪以后的世界则演变为一个极度动荡的、高度分化的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世界。
转换了社会基础使得现代法治对形式合理性的张扬与其追求的价值出现了断裂,形式和价值的割裂必然要导致致命的问题,绝对地追求形式合理性,不正义的内容也能合理。
这就是法的现代性问题。
集中体现为由于缺乏对地域性知识、特殊性问题以及非正式规范的关注,现代法治一味追求形式合理性,使得其自身的合法性受到广泛的质疑,如优势群体在法治的旗号下对边缘群体的“合法”压制。
作为原型意义上的现代民法是西方文明的产物,具有鲜明的现代性品格: 首先,现代民法以抽象的人格为逻辑前提。
民事主体制度无视主体的丰富个性,确立了民事主体普遍的权利能力。
这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素,主体的个性被削平,感性的光辉被褪去,所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类的存在。
“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主,而只知道完完全全的法律主体,只是人,而且它视这种认为绝对自由的人。
”⑥生活世界中人的千差万别,完全被抽象掉。
唯如此,主体自我才能成为衡量一切事物的标准,而且对其自身的行为和社会地位负责。
人类历史才能实现从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。
其次,现代民法以民法典为基本载体。
完备的民法典是大陆法系的一个基本特征。
在大陆法系只有通过制定民法典才能实现法治现代化。
民法典以形式合理性作为贯穿民法制度设计始终的基本宗旨。
民事主体被假定为理性人,民事行为被假定为理性行为,行为标准被假定为理性人标准……。
关于“理性标准”的假设是民法体系的基石,正是基于这些假设和抽象,民法完成了对生活世界的简化,建构了民法的大厦——民法典。
民法典按照形式合理性的要求,全面规范了私人生活,将公权力阻隔于私人生活之外,制造了一个完全属于市民的法律空间,为个体追求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。
再次,现代民法以普适主义的普遍性知识消释地方性知识。
现代民法是由理性人、法律行为、法律关系等概念、原则、制度在抽象的人性、普适的自然法精神的基础上建构的,它是启蒙思想的“自由、平等、博爱”观念的具体化,它可以游离于形形色色、多样化的社会生活。
民法制度被视为是一种普遍性的知识,“放之四海而皆准,行诸万世而不惑”。
相应地,在普适主义的笼罩下,地方性知识往往被视为进步的障碍。
日本学者穗积陈重在研究罗马法对德国民法的影响时,就指出“罗马法系经学理的研究之世界帝国法,而德国法则系成于种族习惯的自然状态之限人、限地法。
罗马法之世界统一性,其发达之基础,在于希腊斯多噶哲学之自然法说,无民族或地域之特殊性,……。
故此文、野二法互相接触,恰如冷热二物相触,冷体必吸收热度,劣等文化国之必继承优等文化之法制,乃自然之势也”。
⑦ 现代民法具有明显的现代性品格,它以法典化的制度形式展示自我,外在性、直观性追求形式合理性。
当民法作为一种世界性知识向外界扩张时,它往往以与文化背景无关的纯粹的、普遍性知识体系的姿态出现。
民法所追求的价值则只能处于潜在性、隐蔽性的状态。
随着社会情势的变迁,即使在现代民法的原创地——西欧大陆,其民族精神与罗马法精神、自然法思想、启蒙思想等较相契合,民法的现代性问题也开始凸现。
在与西方有着不同法律文化传统的东方中国,民法的现代性问题将更为复杂。
中国民法独特的现代性问题突出地表现为以下两方面: (一)现代化的民法制度与人民生活的隔膜 “语言也是思想和文化传统,是文化的组成部分、标志和象征。
只有把语言放在特定的思想文化传统之中,与构成文化总体的认知系统、评价系统、心态系统、行为模式系结起来,对之进行多维、系统的分析,才能真正解决语言的内涵和意义,澄清语言混乱所引起的思想混乱”。
⑧因此,法律语言、法律制度必须置于特定的语境下才可能真正理解。
近年来,我国大量移植了大陆法系、英美法系的民事法律制度,初步建立了民法的体系和框架。
但由于对法律语言的语境、法律制度的文化背景、价值理念的忽视,引入的制度与中国百姓的生活有相当的隔阂,制度设计的初衷与实际运作的结果相悖离,以支离破碎的概念、规则、制度建构的民事法律体系无力承载公平、正义、秩序、自由等价值理念,无法成为调整社会生活的“活法”。
庞大的民事制度体系并没有导致市民社会生活的秩序化,也没有给中国百姓的现实生活带来确定的利益,民事制度的实际运作结果往往与其设计初衷相背离。
一个明证就是在中国正式制度建设取得巨大成就的同时,仍然大量存在着以游离于正式制度之外、甚至有悖于正式制度的“私了”方式解决纠纷的现象。
“所谓私了并不是不知法,而正是在知法后对国家正式法的规避;规避至少对于多数人是一个合理的选择;在规避中,国家正式法并不是不起作用,但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反。
”⑨ (二)现代化的民法话语与人民生活的乖张 随着民法的现代化,民法学界对学术共同体、精英话语的追求越来越高。
这种精英式话语霸权在民法制度和市民社会间设置了一条不可逾越的鸿沟。
“一个概念的技术含量越高,它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念”。
⑩法律语言的精确性、技术性、专业性要求自身与市民社会保持距离。
但是,过度的精英化必然异变为神秘化,把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虚幻之物。
制度引入过程中不顾本土资源,搞精英话语霸权,生吞活剥异质文化的法律制度以表明与传统法律文化的彻底决裂的貌似激进做法,使“中国许多民众目前对待建的法治大厦或冷漠、或怀疑、或反对”。
(11)如此,民法则只能停留在文字层面,单纯作为自我欣赏的理论模型。
很难想象人们愿意接受一种闻所未闻或根本无法理解的制度设计作为行为预期,“私的自治的社会理想”势必成为空中楼阁。
游离于市民社会之外的民法制度还会极大地挫伤民众的法律情感。
法律情感体现了社会主体对法律的心态和情感体验。
“在对外保有威信,对内坚如磐石的国家,再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖励的财产了。
……法感情是整个大树的根,当这根不发挥任何作用时,它将在岩土和不毛的沙地上枯死,其它一切都将归于泡影”。
(12)法感情的培养有赖于法律自身的亲合力。
民法倘若奉行学术神秘主义,那么就会使人们感到民法不是“人民自由的圣经”,而是权力者手中的魔杖;人们不再“为权利而斗争”,而是尽力规避法律,寻求法外空间的世外桃源。
二、中国民法现代性问题的独特背景 中国民法的现代化是在中国社会的现代化的总背景下展开的。
中国社会现代化过程的特殊性,使得中国民法现代化的努力遭遇了种种挑战,具有了西方国家民法现代化过程中未曾遇到的困难。
中国民法的现代性问题也由此变得十分复杂,其解决更成为一项极具挑战性的任务。
背景之一:中国民法的现代化是我们既定的选择 近代以降,中国放弃了自己独特的古老的规范体系而被迫移植西法,在毫无准备的情况下,极不情愿地被纳入世界历史的轨道。
这一移植过程虽然充满了沉重与无奈,但是自清末沈家本修律以来,中国民法的现代化形式上取得了不小的成就。
自1986年中国民法发展史上具有里程碑意义的《民法通则》颁布以来,成果更是有目共睹。
介绍西方法律制度的著作、学说如雨后春笋般出现,学术上“百花齐放,百家争鸣”,盛况空前;新合同法颁布实行、物权法草案成形、婚姻家庭法艳改、民法典列入立法日程,一片莺歌燕舞。
但是我们惯常使用的分析方法却是脱离语境的分析实证主义研究方法,也就是,解构法典,从法典中找出抽象概念,以法律学说将其类型化,并通过形式逻辑的方法构筑概念体系,进而形成规则、制度。
继而进行制度对比,纯粹的制度对比研究往往流于形式,偏好形而上的思辨,陷于概念、规则、制度内部循环论证。
具体制度的优越性、正当性、合理性多源于强式话语的支持,因而只能停留在建议和呼吁的层面,无法上升为界限分明的形式即认知理论的形态。
这种纯粹形式的分析技术表面上博采众家之长,对各国法律制度信手拈来,随心所欲,为我所用,实质上忽视了概念、制度在特殊语境下的功能,忽视了其在整个民法框架下的特殊意义,其结果必然是所建构的民法体系成为四不象的大杂烩。
“我们不仅没有领悟概念法学的体系性以及概念法学的语言的真正力量,即便是它的最基本的概念、制度和范畴也未被我们充分理解,我们所做的一切不过是在概念法学的框架下蹒跚学步而已,还无力贡献出一套为‘法律工作者’共同接受的有效的知识体系来”。
(13)可见中国民法的现代化还是一个远未实现的目标,因而又是我们无法选择的目标。
背景之二:历时性问题共时性解决的窘迫 法治虽然登陆中国的历史已有百年,而且在当代中国获得了无上光荣,成为治国方略,法治话语更是取得了前无古人的风行。
但是中国由于先天的局限,不可能自发产生现代意义的法治。
中国建设法治国家的实践更多的是出于无奈,依凭的则是对法治的神秘忠诚与先期热情,缺乏理性的代表时代精神的理论作指导。
由于缺乏对法治和中国传统文化的理性的、系统的反思与批判,真正的法治精神难以培育和建立。
法治建设的种种努力必然要经受传统的前现代的精神因素的冲击。
中国长期处于以自然经济为基础的农业社会,农业是社会的主导产业,农民是社会的主体,与农业社会相适应的思维方式到今天还主导着中国人的生活态度。
务农的人通常有一个确定的活动范围和明确的界限意识,有强烈的归宿感。
由此形成了根深蒂固的内外有别的界限意识。
内与外的分类是中国人思维的一个首要前提,根据内外之别,又形成优劣、先后、尊卑之差,构成了完整的差等格局。
凡是在涉及到与外国或外国人的关系时,内与外之分是我们一切判断的不言而喻的前提。
而且在中国人内部仍然存在各种“内外”关系,也很难实现平等对待。
(14)“十分重要的是立法的内在性质:以伦理为取向的家产制,无论是在中国还是在其他各地,所寻求的总是实际的公道,而不是形式法律。
”(15)“在传统的中国社会,法的正统性不依赖于一个终极根据的设定,秩序的基础是人与人之间关系中的内在的‘情境伦理’和‘社会交换’”。
(16)中国的民法中体现这种界限意识的规范比比皆是,如对国有企业的特别保护、对外商投资企业的特别优惠。
事实上,清末中国的现代化是一种防御型现代化,中心思想是一个“保”字——保种、保教、保国、保民。
强烈的危机意识和忧患意识主导着中国现代化过程的现代化意识形式,民族矛盾和民族自尊心是推动中国现代化的主要动力。
对法治的选择来源于其在西方社会的巨大成功,在先期热情和神秘忠诚之中多少夹杂着不情愿,至少可以说,最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。
这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪表现在法律思想领域中就体现为,既期待外国法律经验能够帮助我们摆脱各种困难,重建社会秩序,又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的,甚至抵制的态度。
葛洪义先生把这种现象叫中国法的“现代情结”。
这个现代情结,可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源。
(17)因此,现实法治陡现其真貌,尤其是法治的局限性随着时间的展开而逐渐暴露之时,就是前现代因素大举反扑之日,法治建设就要面临反复和回潮的危险,人们就可能弃法治如蔽履。
中国民法现代化的进程中不仅存在前现代因素的挚肘,而且同时遇到了后现代思想的侵袭。
西方的后现代法学发端于20世纪下半叶,它是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学开始的。
这种与中国的法治建设共时性的思潮,在国门大开的今天,必然要对中国的法治建设产生影响。
针对西方社会法治的全面实践,后现代法学全面挑战和解构法治所安身立命的基础和原则,不仅一针见血地揭露了现代法治由于追求形式合理性所导致的负效应,而且无情地贬低现代法治的巨大成就,其后果是可能使现代法治陷入危机之中,导致人们丧失建构现代法治这一法律帝国的信心和热情,甚至产生拒斥现代法治的情绪。
后现代法学对现代法治的挑战择其要者主要有三:其一,挑战法律的至上性。
这方面集中地表现为新的法律工具主义的兴起。
后现代法学认为,法律并非中立和客观,任何制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。
法律成为推行某种政策的工具,政府借助法律公开介入现代法学认为政府不应该介入的领域,政府使用的很多资源和权力都是由一系列新的法律所创造和支持的。
而且法律是通过法官的解释来适用的,解释者不是人民,而是法官,随着司法能动主义的兴起,法院越来越成为公共政策的执行机构或者公共政策的制定机构;其二,挑战法律的自治性。
如今,“对法律自主性确信的支持力量被踢开了。
首先,与‘意识形态之终结’相联系的政治上的共识破碎了。
……自从1960年代以来,伴随政治上共识的衰落,使诸如经济和哲学(以及游戏理论、统计学、公共选择理论和文学理论)这样一些学科的兴盛,这些学科可以与法律问题相联系——并且看起来有日益增加的力量。
似乎所有这些变化都还不充分,对律师根据他们自己的力量来解决法律制度的问题的确信也已被削弱。
”(18)法律解释的规则随着公共政策的要求摇摆,判决所需要考虑的政治因素过多而且处在变化之中,使统一的标准几乎成为不可能。
为解决社会问题,法学家和法官不得不在法律和其他社会领域之间寻求平衡;其三,挑战法律的普遍性。
后现代社会是告别整体性和统一性的社会,类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了使命。
每一个社会群体都有自己的主张,都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念。
所以单一的正义、公平观念不复存在,取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。
法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际,掩盖了法律代表权利的本质,甚至可能导致对社会边缘群体的压制。
(19)后现代法学的认识可能是偏激的,但其对西方法治的批评却不乏启示作用,更是西方社会改进法治的宝贵精神财富。
但后现代法学之于中国的意义却远较其对西方社会的作用耐人寻味。
后现代法学的许多主张与中国的传统法文化现象具有形式上的类似性,也可以说中国传统的法文化表现出某种早熟的“后现代性”,可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。
前现代思想与后现代思想本来属于法治的不同发展阶段需要应对的问题,即历时性问题。
前现代思想并不反对把法律作为一种工具,反对的是法的现代性,或者是现代性中的工具理性特征及其基本精神;后现代思想则不仅反对、批判法的现代性,而且由其批判其中的工具理性,更不赞成把法律作为一种统治的工具,他们反抗的是所有统治形式,包括法律和理性的统治。
但由于中国社会现代化的特殊性,它们同时出现在中国民法现代化的进程中,而且由于具有了共同的对立面,很容易结成联盟,交相辉映,为本已非常难缠的中国民法的现代性问题更加扑朔迷离,平添了许多西方国家无法体验的复杂性。
中国民法的现代化需要对现代法治的深层次的理性认识,不仅要为现代法治的功绩喝彩,而且要对现代法治的局限有充分的估计,必须同时认真对待前现代因素和后现代思想,同时应对来自两方面的挑战。
中国民法的现代化是“压缩”的现代化,其间充满了太多的窘迫,我们经常需要采取一些相互矛盾的主张。
三、中国民法现代性问题的缓解 中国民法的现代性问题发生在独特的环境之中,留给我们的回旋余地极其有限,我们只能在有限的空间内理性地面对中国、理性地面对民法。
我们必须承认现代性问题的根源在于现代化的法律本身携带的自反因子,我们需要在选择接受、认可法治现代化优点的同时,宽容、认可、默许它的问题,不能指望只享受它的福祉,而不承担任何代价。
于是我们认为,如果法治现代化仍然是我们的无悔选择,那么法的现代性问题是一个只能尽量缓解、而不可能得到彻底解决的问题。
本文的着眼点是在民法典层面缓解民法的现代性问题。
(一)调整价值取向,为法律追求的形式合理性确立合法性 法律不是纯粹的自然科学,单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性,融入了人的主观价值判断的制度体系背后必须有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合。
只有实现了背后的价值理念体系,法律的形式合理性才能获得自在自为的合法性。
“如果从严密的逻辑学角度讲,既然法律应该规范社会生活,那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。
而法律所要实现的理想,如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念,又是不可想象的”。
(20)因此,价值是形式合理性的先导,对其具有统率、整合的作用。
离开价值,形式合理性只是空洞的躯壳,甚至连形式合理性自身也难于保证。
现代中国的民事立法虽由被动转为主动自觉,但由于长期漠视法律价值,又没有足够的法律思想启蒙,加之对新时期本土文化缺乏深入了解,因而对作为民法灵魂的基本理念多停留在字面理解,缺乏深层感悟。
郑戈曾尖锐地指出中国法学“总是停留于介绍西方法律理论和注释舶来的中国法律的水平,极少以中国社会为立足点来思考中国人的社会生活是否需要法律以及需要什么样的法律。
由于对这种基础性问题缺乏理论上的探究,中国法学实际上处于一种没有根基的状态”。
(21)中国民法又何尝不是如此? 意思自治是民法的核心理念,民法的基本任务在于维护私法主体的意思自由。
但是共同性或中立性的游戏规则只存在于力量的均势之中,在绝对的强势者和绝对的弱势者之间,所谓的规则都难免带有私人规则的性质,成为支配者单方面意志的表达。
意思自治能够自然而然地保证民事主体所为给付的合理与平衡的前提是:主体相互之间存在事实上的平等性与互换性。
基于此当事人之间存在着一种相互让步的规则,各方之间的关系是一种平等协商关系,当事人如果在协商中不能获得自己所认为的“平衡”的条件,即可停止协商,另寻相对人。
当社会中的主体之间事实上存在严重不平等,这种不平等就排除了协商与让步,导致主体之间的利益在法律上失去平衡。
至20世纪,不平等问题日益深刻:不平等不仅存在于个人之间,而且存在于经济实力相差悬殊的社会组织及各种类型的当事人之间。
意思自治往往异化为一方当事人强迫另一方接受苛刻条件的权力。
西方思想家曾尖锐地指出:在这种社会条件下,过分强调个人的要求,牺牲了他的那些有组织的同伴们的要求,天赋人权曾变得神授君权一样残暴。
实现一种冠冕堂皇的压制。
意思自治对于民法不可或缺,但它已无法单独实现个人与个人之间利益的协调,也无法完全使个人利益与社会利益协调一致,中国民法必须吸收其他价值对其社会效果加以补正,以保护处于弱者地位的一方当事人,更为合理地组织社会经济。
解决问题的出路是张扬实质正义的价值,在某些场合以客观公正取代私人意志选择的主观公正,限制形式上的意思自治,以实现主体之间的实质平等,平衡主体之间的利益以及主体利益与社会利益。
法律不再对当事人的自治行为采取放任态度,或仅进行形式上的审查,而是要对是否缔约、合同的内容、形式进行必要的实质性干预。
最终由实质正义与意思自治形成制度妥协和反思性平衡。
(二)取向生活,从生活实践中发掘形式合理的规则 价值是预设的人类生活的最高理念,是人对于“类”存在的超验感受。
作为主体的人要求民法体现对人——这种“类”存在的终极关怀。
价值构造了理念世界人类生活的理想原型,它是一切制度设计正当性、合理性的源泉。
民法典提供的是理论框架、制度模型,属于符号世界的范畴,强调形式逻辑的自足性,价值属于意义世界的范畴,它赋予人类生活以意义;价值肯定人作为“类”存在的需要,民法典提供了满足需要的工具,两者统一于市民社会的生活,共同勾勒市民社会生活的图景,提供一种生活模式。
“立法可以发现并记载这一切,但决然不可能凭空制造出这一切。
那种希望籍由一个详尽无遗的立法制度,即刻创制出一个崭新秩序的企图,只会摧残现实,增加现实的不确定性,强化规则与事实之间的乖张,最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。
职是之故,为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映象,成为适合民族生活状况,造福人世生活的人间规则,必须首先考察民族的现实生活,并在对于往日民族生活的历史考察中,今古观照,厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。
”(22)因此,法典必须是人类经验的总结,只能是对现实世界形象经验的概念化、体系化,必须委诸日常生活经验的考察以确立其深层次的社会基础。
民法中的概念应该是对市民社会现实和抽象存在的一种单一化、抽象化的描述;法典的内在逻辑应该是日常生活逻辑的反映;逻辑体系的内在一致性对应该于市民社会生活的有序性。
在这一意义上,民法典完全应该被理解对市民社会有序的生活图
民事法律行为在我国民法中的地位
民事法律行为是民法中的基础和核心,大部分民事法律关系的发生和消灭都来源于民事法律行为,比如合同,婚姻,继承等。
随便说的不知道对不对~~



