摘要：买卖合同中的风险指双方合同中不可归责于一方的标的物毁损灭失的不利状态。风险制度指如何确定承担不利状态的规则，关系当事人最根本利益。所以，制定合理的风险负担规则就至关重要，直接关系到能否促进经济社会的健康发展，达到鼓励交易，积累社会财富的目的。当前，风险负担制度主要有合同成立主义、所有权主义和交付主义三种模式，我国《合同法》采用了交付主义原则，本文对其进行了介绍，并将对其不完善的地方提出建议。
关键词：买卖合同 风险 风险负担 交付主义
买卖合同风险负担关系到双方当事人的经济利益，为买卖双方所高度关注，因此成为买卖合同的重要法律问题之一。我国1999年生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对买卖合同风险转移做了较为详尽的规定。但我国学界对买卖合同标的物风险转移的立法选择仍然存在较大争议。因此对买卖合同风险转移规定进行研究具有重要的现实意义。
买卖合同标的物风险是合同标的物由不可归责于买卖合同中双方当事人的事由而发生毁损，灭失，使当事人面临不利后果的一种损失。在市场经济条件下，交易是积累社会财富的重要手段。但是交易往往充满一系列不可规避的风险，一旦标的物因不能归责于双方当事人的原因发生意外损毁、灭失，如何在合同当事人之间分配这种损失，就产生了风险负担的问题。当风险发生后，标的物的损失负担如何分配，直接涉及双方当事人的利益。为避免纠纷，当事人可事先就风险的转移在合同中做出约定。但是，如果当事人未作约定,法律则应对这种不利负担的分配做出合理规定，使风险负担得到合理而顺利的分配，解决纠纷，从而维护交易的正常秩序和促进交易的发展。买卖合同风险负担制度解决的正是在买卖合同中，标的物的风险根据何种规则而分配给当事人中的哪一方来承担的问题。本文的写作目的即在于对合同风险负担问题进行探讨。
一、合同风险负担概述
(一)风险的涵义
当前，法学界对风险的涵义并未做出明确的界定，大都是基于“风险”词汇的基本意思隐含的加以表述，或简单的一笔带过。《德国民法典》第466条中隐含的将风险表述为“物的意外灭失或毁损’’，《日本民法典》第534条提到的“其物因不能归责于债务人的事由而灭失或毁损”。在民法理论上，关于“什么是风险”，学界也存在诸多争论。概括起来，大致有以下三种观点：第一种观点认为，风险是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险。如我国民法学者王利明认为，所谓风险是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失。①第二种观点认为，风险包括两个方面：物的风险和债的风险。其中物的风险指标的物因为意外原因而毁损、灭失的风险。债的风险又分为价金风险和给付风险。所谓价金风险，又称对待给付风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时，其对待给付(即价金的支付)是否仍然存续的问题。第三种观点认为，在英美法中，风险常常指货物灭失的风险以及履行利益、期待利益的丧失。综合以上各种关于何为风险的观点，本文认为，合同中的风险是指因不可归责于双方当事人的事由而造成的标的物的毁损、灭失。买卖合同风险就是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险，且无论采取何种原则，最终风险都是明确的归合同中某一方当事人负担。
（二）风险的特征
1、风险针对合同中标的物
在合同订立之前不存在合同法下的标的物，此时若发生货物毁损由卖方承担，不存在风险问题，在合同履行完毕债权债务结清，原本合同法下的标的物已转移交付，所有权人发生变更，发生货物毁损灭失则由买方承担，也不存在风险问题，风险问题必须是在合同订立后，合同履行完毕前对标的物而言的。
2、风险指特定物的风险
买卖合同中标的物分为特定物和种类物。在风险负担规划下，交付前标的物风险由卖方承担，风险发生时，卖方所负交付货物义务，解除合同责任，但不能要求支付货款。若此处标的物为种类物，以粮食买卖合同为例，买方欲购一吨粮食，卖方交付前五吨粮食中的一吨毁损，其余四吨完好则卖方此时即可凭借风险问题拒绝交付。但卖方完全可以寻找其他同类货物予以替代，继续履行合同义务，显然是不合理的。同样在买方负责的风险规划下，卖方在交付合已履行了合同主要义务，不需重新交付货物，但买方仍需支付价款，若种类物可为风险对象，买方甚至可以以自己丢了钱而拒绝支付，使卖方利益受损。实际上货币属于特殊种类物，以此理解种类物不可作为风险对象更加具体。综上所述，买卖合同中的风险仅指特定物的风险。
3、风险负担问题不可归责于双方当事人
风险负担规划制定的意义就是在不可归责于双方当事人的情况下，确定一种相对较为公平的承担损失后果的方式，但无论风险如何公平，对于双方当事人而言都是不公平①王利明：《风险负担问题探讨》，王利明、晓明主编《合同法评论(第l辑)》，人民法院出版社2004年第l版，第4页。
的，其最多只能达到一个相对公平的平衡点。徜若标的物毁损灭失之原因可以确定，那么对于此种不幸之后果由原因者承担显然更加公平合理，否则可能出现卖方在交付后故意毁损标的物以及买方在交付前故意损毁标的物而不用承担责任的极端不公平案件。
二、风险负担的意义与效果
现实的买卖交易过程中，标的物因不可抗力，意外事件等，不可归责于当事人的原因发生毁损灭失的情况时有发生，当风险发生时，不利后果总得有人承担，诚然，法律允许当事人事先就风险问题作出约定，但实践中当事人很少就此事先进行约定，制定风险负担规划，较为公平地分担这种不利后果，就是其意义所在。有学者甚至认为，“全部合同法物别是买卖法的主要目的，就是把基于合同关系所产生的各种损失在各方当事人之间进行分配。”①可见风险负担规划就是在既不能运用违约责任来确定当事人，又没有事先约定的情况下，合理分配标的物毁损灭失后果的制度，从而达到维护买卖双方当事人根本利益意义。
风险负担的效果一般而言分为卖方负担风险和买方负担风险两种情况，在卖方负担风险时，因标的物毁损灭失不可归责于卖方，卖方不负担交付不能的责任，解除合同义务，买方亦不用支付价款，但卖方需自己承担标的物毁损灭失的损失；在买方负担风险时，因卖方已履行主要合同义各，买方承担已交付货物时的损失，且仍需支付价款。
三、当前合同风险负担的主要原则和评价
（一）概述
在讨论合同的风险负担问题时，我们首先要明确一个前提，合同具有任意性，在市场经济条件下，交易的进行应充分体现市场主体意思自治的原则。如果当事人在合同中对于风险的负担问题有明确的规定
，则当风险发生时依据合同中的约定来确定双方的责任，不适用风险负担的规则。风险负担的最核心问题就在于确定风险移转的时间，移转时间确定了，由谁来承担风险也就确定了。风险转移争议自古有之。考察各国立法实践，对风险负担的规定，各有其历史渊源和自身特色。本文将当前三种立法模式中有关风险负担的主要原则，即：合同成立主义、所有权主义和交付主义的具体内容进行梳理和评价。
（二）合同成立主义
合同成立主义，就是以买卖合同成立时间作为风险转移的理论原则。一般而言在买卖双方达成合意之时，合同成立，随即合同项下的标的物毁损灭失风险由卖方转移至买方，早在罗马法时期就有自合同成立时起买卖合同标的物风险转移至买方的规定，该立法模式以《法国民法典》为代表。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的`物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖合同即告成立，而① 冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第132页
标的物的所有权即依法由出卖人转移到买受人。”《法国民法典》的这一观点被接下来1865年的《意大利民法典》所完全接受。其第l448条规定：“当事人间买卖契约无瑕疵，所有权当然同时由出卖人转移至买受人，相关标的物与价金获得应当一致，物之交付与价金之支付尚未进行者亦同。”即买卖合同缔结，所有权转移。合同成立主义的优点是最大程度督促买方履行领取标的物的义务，因为合同一经成立，不论所有权归属及交付与否，标的物毁损灭失之风险均归于买方，对买方不利，反过来说，此种优点也是合同成立主义之最大弊端，因为合同成立后风险即可转移，首先卖方不能保证及时有效地占有保护标的物，其次在合同成立后卖方可能会疏于对标的物的保护，使标的物受损；最后，合同成立主义没有严格区分合同的成立和生效。在合同制度日益完善的今天，对合同成立和生效的判断在合同制度中有着重要作用，合同成立主义中成立与生效不做严格区分，必然不能适应立法和现实的要求，故许多学者已经不将合同成立主义作为今天买卖合同风险转移的主要理论进行讨论。②合同的成立和生效是两个完全不同的概念，具有不同的法律意义，对此不进行区分是不科学的。因此，不论是从买方利益还是合同正常履行和保障交易稳定上说，合同成立主义都有明显弊端，因此现今很少有国家采取此种原则。
（三）所有权主义
所有权主义，是指以所有权转移时间作为标的物风险移转的时间来确定风险负担原则的理论。以所有权转移时间作为标的物风险转移的时间点有其合理的理由：所有权是最完整的物权，所有权人对物享有占有使用收益等各种权益，因此所有权人能更加有效地对标的物进行保护，减少毁损灭失的风险；所有权人作为标的物的受益者，理应承担标的物的风险，以所有权为原则也更加合理；卖方在所有权转移后即不再享有占有使用收益的权利，不能再处分未使用标的物，也就不必再保证标的物的安全。所有权主义最早可以追溯到罗马法，现代法国法、英国法均系此种原则。
虽然所有权主义有优点，但在实践操作中却有着明显缺点，法国法以所有权移转时间作为风险移转的时间，但是其所有权移转时间却是以合同成立时间为依据，此时，风险移转而采用所有权主义与合同成立主义效果几乎一致。英国法较为特殊，原则上将买卖合同标的物所有权转移时间以双方当事人意图为标准，而双方当事人意图的外部特征并不明显，往往造成所有权转移时间难以确定。因此法国法与英国法又制定了一系列规定来弥补漏洞，以此来确定标的物的特定化和强化所有权转移与风险转移的外部特征。
所有权主义虽然在一定程度上较合同成立主义更加公平有效，也确定了风险转移时间，但其不足也是明显的：首先，所有权转移时间不确定，会导致风险移转时间不确定。由于各国对所有权移转的规定不尽相同，在国际贸易中，以所有权主义作为确定风险转移时间往往难以作用，同时由于所有权的转移也是依据法律规定来确定，其现实特征往往不明显，依据法条不仅繁琐而且易起争议。其次，所有权主义不利于对物的保护，也①余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年第l版，第33页。 ②王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年第1版，第341页。
不利于所有人利益。现代贸易日益发达，各种交易形式的出现往往使所有权人与占有人分离，例如，所有权保留分期付款，附条件买卖合同下，所有权人与占有人是分离的，所有权人不能充分行使其对标的物的占有保护和使用收益权利，不能充分降低标的物毁损灭失之风险，对所有权人不公平也不利于合同的顺利进行。因此，英国与法国采用此原则的同时也规定了一系列风险与所有权相分离的情况以适应法律实践。
（四）交付主义
交付主义，是指以标的物交付时间作为风险转移时间的原则。最早采用交付主义的是《德国民法典》，该法典第446条规定：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，并且由买受人承担物的负担”。美国、奥地利、希腊、泰国、瑞典、我国台湾地区以及《联合国国际货物销售合同公约》等也都采纳了交付主义。交付主义也成为当今法律界确定风险负担规则的一般原则，其优点是明显的：
1、外部特征明显，易于确定时间
在所有权主义原则下，因所有权移转的外部特征不明显往往导致风险移转不确定，而交付具有极为明显的外部形式，对于风险移转的确定是清楚明确的。
2、占有风险统一，利于保护标的物
将风险与占有相统一，实际占有人不仅更有利于客观上实施保护手段，而且由于承担风险的风险，其主观上也会更加谨慎主动去保护。同时，采取交付主义也更适应各种交易形式，保障各类买卖合同的顺利进行。
3、采用交付主义在纠纷中易于举证
由于交付主义外部特征明显的特点，在适用交付主义的情况下，一旦标的物发生毁损灭失，标的物的占有人因为实际管控标的物，对风险的发生会比较了解，让占有人来举证证明损害的发生是否归属于风险比较合理，从而也有利于纠纷的及时有效解决。这一优点是合同成立主义和所有权主义所不具备的。
4、有利于降低风险的损害
交付主义有利于风险承担者在风险发生后，及时救助和处置受损货物并对损失进行准确的估价，进而向保险人求偿，以期将风险的损害降至最低。这一优点也主要是基于占有人因为实际管控标的物，比较了解标的物的情况。
总之，对于合同成立主义、所有权主义和交付主义这三种合同风险负担原则，在不同的历史时期都有其倡导者、适用者，并对当时经济的发展起到了相应的作用。究其根本原因，这主要是由当时的生产力发展水平决定的，法律作为一种上层建筑也由当时的经济基础所决定。比如罗马法之所以采用合同成立主义主要是由当时简单商品经济所决定的，在当时的经济水平下，交易方式相对简单，交易类型比较单一，适用合同成立主义足可以解决风险划分问题。本文虽对三种原则做出了简单的评价，但无意于陷入对各个立法模式孰优孰劣的争论，我们应该站在立法理念的高度看到，不论采用哪种立法模式，都是在追求在风险负担这一问题的制度价值，即符合合同正义原则、并有利于促进。
所谓附义务赠与,是指受赠人负一定给付义务的赠与。史尚宽先生指出,附义务赠与,谓以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定给付债务为附款之赠与①。因此,附义务赠与合同与一般的赠与合同最大的不同就是受赠人负有一定给付义务。这一“给付义务”在我国民法学界均称之为“负担”,我国《合同法》第190条明确规定:“赠与可以附义务;赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务”。在实践的生活中因为赠与关系的复杂性,对于附义务的赠与合同存在着许多的争议。
一、概述
(一)相关概念的辨析
1.附义务赠与与附条件赠与。虽然附条件赠与合同的概念是明确的,但因为在实际运用过程中的混乱,以至于附条件赠与有狭义和广义之分,狭义的附条件赠与指的是条件在赠与人一方的附条件赠与。从这个意义上来说,附义务赠与和广义上的附条件赠与构成了种属关系,而与狭义上的附条件赠与是一种并列关系。有学者这样区分:“附条件赠与合同所附条件不成就时,赠与合同不生效,而在附义务赠与合同中所附义务的履行与否并不影响赠与合同的生效。②”可见这里的附条件赠与仅仅是指狭义的附条件赠与。
2.附义务赠与与目的性赠与。附义务赠与与目的性赠区别在于:第一,由于附义务赠与,在于使受赠人负有为一定给付之义务,因此如果其不履行义务,赠与人可以诉请履行或撤销赠与;反之,目的性赠与,受赠人之行为并非义务,因此如果受赠人不为符合该目的之行为,赠与人无法诉请履行,只能主张双方之缔约目的无法达成,构成缔约基础丧失,而依不当得利请求受赠人返还赠与物。第二,义务是从赠与之财产中所为之给付,因此其给付通常是有财产价值之给付。反之,目的性赠与,受赠人所为之行为通常未必是财产上之给付。是以如果受赠人所应给付者与财产上之给付无关,而是劳务,则应属非义务,而是目的性赠与③。
(二)附义务赠与合同的特征
赠与合同的义务并非双务合同中双方均须履行的义务,大多数情况下只是对受赠人使用赠与物的一种限制,但受赠人的履行行为不包括或不应是向赠与人支付某种利益。
1.义务是赠与合同的内容。赠与合同所附的义务,是赠与合同约定的受赠人应负的义务,是赠与合同的一部分,而非另外一个附随于赠与合同的从合同。但赠与合同所附义务,并非赠与财产的对价,两者之间不存在条件关系。
2.赠与所附义务是赠与履行后之义务。原则上赠与人履行其义务后,受赠人始有履行其负担的义务。但当事人约定先由受赠人履行其义务的,是否为赠与,则主要看该义务是否与赠与财产形成对价,如果形成对价,则不为赠与合同。
3.受赠人的义务,可以是对赠与人本人的义务,也可以是对第三人的义务。如果不履行其义务的,不管是对赠与人的义务,还是对第三人的义务,赠与人有权要求其履行。
4.赠与所附义务,应当为有法律意义的义务。该种义务可以是作为的也可以是不作为的。
二、对“义务”的分析
(一)义务性质的`辨析
上述叙述已经说明了附义务的赠与合同的特征,但是赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,“给予的无偿性”和“合同的单务性”是赠与合同的本质特征。那么附义务赠与究竟是否因为其附加了一定的义务是否与其本质的特征相互违背呢?在此有必要阐释附义务赠与合同中的“义务”。
对此问题学界存在着诸多的争议,有学者主张“附义务赠与仍为单务无偿合同”,认为“负担不是赠与的对价,赠与人不能以受赠人不履行负担为抗辩。原则上赠与人履行给付义务后,受赠人才发生履行其负担的义务④”,因此其单务无偿性质没有改变。史尚宽先生认为“无偿即不受任何对价,是否为无偿,应视主观决定之。纵令使相对人负担多少之义务,如其负担较其所取得之利益为微小,当事人不以为有对价之意义的,仍为赠与⑤”。
从学者的观点中,笔者认为学者们对于附义务的赠与合同是赠与合同中的一种是作出肯定的回答的,其无偿性的特征也得到了学者的肯定。但是参照国外先进立法,笔者却发现了一个不可回避的问题,那就是各国在司法实践中却按照合同的双务性来解决附义务的赠与合同。德国和日本即是如此。虽然如此,笔者仍赞同学者们的观点,即附义务的赠与合同具有无偿单务性的特点,它是赠与合同中的一种形式。合同以当事人是否有对价关系之债务为标准,可以区分为双务合同和单务合同,双务合同是各当事人互负对价关系的合同⑥。更确切地说,双务合同是当事人一方对于他方,互有债权债务而彼此给付为对价关系的法律行为⑦。也就是说,成立双务合同,须具备两个要件,一是当事人双方互有债权、债务;二是双方的债务必须成立对价关系。二者缺一不可,否则就是单务合同。尽管各国立法在制度的设计上突出了它的双务性特征,但笔者认为这是为了实践中操作的便利性,与理论中形成的观点没有直接的矛盾和冲突。更深入的研究我们发现,在各国立法中,附义务的赠与合同的所谓的“双务性”与真正的双务合同存在着本质的区别:附义务赠与人没有同时履行抗辩权,而仅仅能在自己履行后以受赠人不履行约定义务为由撤销赠与。
笔者认为,这种的义务的主要作用与双务合同的义务其所起到的法律意义是不一致的,此处“义务”是在某种程度上限制了赠与人任意撤销权的行使,加重了赠与人对赠与财产的瑕疵担保责任,从而实现了赠与人与受赠人之间利益的公平。
(二)“义务”的效力排除
义务内容是赠与合同内容的一部分,它的效力将直接影响附义务赠与合同本身的效力。所以并不是所有附加的义务都能够成为赠与合同附加的内容。
第一,义务不应当是法定义务。法定义务与约定义务之间是并列的关系,当赠与人将法定的义务作为赠与合同中的义务加以约定时,笔者认为,这种义务的约定等于没有约定。笔者认为此时赠与合同的其余部分继续有效,即赠与合同为一般的赠与合同,赠与人可以行使撤销权或者变更其义务的内容。.CoM
第二,义务内容应当符合社会公共利益,不得损害第三人的利益或者违背公序良俗。虽然赠与合同中的附加义务与其他合同中的义务有所区别,但是义务的内容本身应当与其他义务一样,遵循法律适当的规制。如果义务的内容损害到社会公共利益,第三人利益或者有违公序良俗,则义务的内容应当是无效的。那么此时如何判定赠与合同的效力呢?我们不能一概而论,如果赠与合同所附之义务违反社会公共利益或者公序良俗,足以导致整个合同亦有违法之嫌者,无论其所附义务在性质上属于停止条件抑或解除条件,赠与合同自始无效。如果违反公序良俗之义务尚未足以至整个赠与合同违法时,依《德国民法通说》“于附停止条件之情形,由于停止条件系合同不可分离之部分,故该不法义务将使整个合同不生效力。而于解除条件之情形,因解除条件具有不同功能”,故“合同虽部分无效,但是除去该部分亦可处理者,其他部分有效”之规定得以适用⑧。
第三,义务应当在合同形成之时可以履行。当赠与合同生效之后,发生义务不能履行之时则赠与人可以行使撤销权。但是如果在合同成立的过程中就发生了义务不能履行的情节呢?笔者认为,此时合同无效。
三、附义务赠与合同的履行
附义务赠与合同相比较其他赠与合同,具有其独特的复杂性。笔者参照学者们的研究成果,发现在附赠与合同履行过程中,存在着两个问题:一是受赠人如何履行其所承担的义务;二是受赠人的利益在赠与人行使任意撤销权时如何得到保护?
(一)受赠人应当如何履行所附义务
从附义务赠与合同的特征中,可以得出受赠人履行合同约定的义务,并不构成合同的对价。一般而言,赠与合同中义务较之本身的财产价值是很微小的。所以从这个意义上而言,受赠人履行义务当然以赠与的财产价值为限。一旦所附的义务超过了赠与财产本身,其赠与合同的性质已经发生了变化,也就不再是赠与合同了。所以当超过财产价值限度时,受赠人可以拒绝履行超过部分的义务,当义务不可分时,受赠人可以拒绝履行,此时的合同应当是无效的。
(二)受赠人的利益在赠与人行使任意撤销权时如何得到保护
赠与合同中的赠与人可以行使法定撤销权,要求赠与人返还财产。这是赠与人依法保障自己权利的方式。但是如果受赠人依约履行了义务,而赠与人却拒绝履行给付义务时,受赠人的利益如何得到保障呢?学者们认为,赠与应当先履行赠与,然后受赠人才有履行义务的可能性。但是在实践中情形千变万化,赠与合同作为无偿合同,其本身具有着诸多的道德因素在内,如果强调必须先给付财产再履行义务,对赠与人而言,非常容易影响其积极性。
笔者认为英美法系国家的做法值得我们借鉴。英美法系“允诺禁反言”成功地解决了这个问题。允诺禁反言是指:“于适当之个案或者情况下,使赠与人允诺或无偿之允诺生拘束力,而得加以强制执行之原则”。⑨该规则是基于信赖而产生的,成为非正式合同得到强制履行的基础。由此,在附义务赠与契合同的情况下,受赠人因此信赖而履行了约定义务。尽管这样的义务似乎不构成对价,但赠与人仍然要求履行其财产给付义务。这样就把问题解决的方式提高到了法律精神的层面,不但在解决这个问题上起到了良好的作用,在解决其他法律问题时,方法本身也具有借鉴意义。
当受赠人履行了相应的义务之后,赠与人不履行约定的赠与义务时,此时就可将此单独作为一个问题解决。笔者认为赠与人此时可以行使其法定撤销权,但是受赠人可以就因为相信允诺人的允诺而产生的信赖利益遭受的损失要求赠与人赔偿,尤其是受赠人为此蒙受了较大的损失而赠与人却因此获利的情形。
注释:
①史尚宽.债法各论.北京:中国政法大学出版社.2000.138.
②费安玲.委托、赠与、行纪、居间合同实务指南.北京:知识产权出版.2002.178.
③黄立.民法债编各论(上).北京:中国政法大学出版社.2003.180.
④郭明瑞,王轶.合同法新论·分则.北京:中国政法大学出版社.1997.65.
⑤史尚宽.债法各论.北京:中国政法大学出版社.2000.5.
⑥黄立.民法债编各论(上册).北京:中国政法大学出版社.2003.179.
⑦王泽鉴.民法学说与判例研究(第3册).北京:中国政法大学出版社.1998.136.
⑧赵守东,徐旭.附负担赠与合同性质辨析.边疆经济与文化.2007(4).35.
⑨杨桢.英美契约法论.北京:北京大学出版社.2000.4.
罗马法中人格制度是一种确立人之身份及地位的理论，它虽与现代民法的人格、权利能力的涵义和功能不完全相同，但其中所蕴涵的法律技术仍然值得我们借鉴。
本文将通过对罗马法人格制度的探究，概括出其基本特征，并与近现代民法权利能力进行比较，凝练出罗马法人格制度的法律技术价值，为现代民法的完善提供借鉴。
一、罗马法中人格的概念和特征
(一)罗马法中人格的概念
罗马法将人分为三六九等，这与现代民法制度之“法律面前人人平等”的原则绝然不符。在罗马法统治的时代，人必须要经过“人格”的过滤与筛选。罗马法中有三个关于人的概念：“homo”、“caput”和“persona”。“homo”为生物上的人，其并不必然成为权利义务之主体;“caput”本有“头颅”之义，指权利义务主体，表示法律上的人格;“persona”原义是假面具，而在此引申表示权利义务主体的身份。当时，罗马法用人格或人格权来总称这三权，而不是用当今的权利能力。 由此可见，罗马法中人格包括自由身份、市民身份和家族身份，完全人格的人必须同时具备这三种身份，只具备其中一项或两项的为不具充分人格的人，三种权利皆无的则为无人格者，就不为权利主体。
自由人首先必须具备自由身份。享有自由身份的才是自由人，不享有的则是奴隶。“根据市民法规则，奴隶什么也不是”。而市民身份的政治意味相对较强，其为罗马市民所专享，内容包括公权和私权，与如今的公民权类似。家族身份是家族团体中的成员在家族关系中所处的地位和所享有的权利。
罗马法中人格概念的特征
从罗马法中法律人格的概念可以概括出其基本特征：
1.人格享有的不平等性
罗马法中，并非一切人均为法律眼中的“人”。如上所述，在罗马时代，一个完全人格的人必须同时具备自由身份、市民身份和家族身份这三种身份，只具备其中一项或两项的为不具充分人格的人，三种权利皆无的则为无人格者，就不为权利主体。罗马法的人格制度使得人会由于其身份的不同，而享有不同的人格，而享受的不平等的权利。
2.人格可能发生减等
如上文提到，罗马法判断人的地位的三要素是：自由身份、市民身份和家族身份。那么，罗马法中人的身份和地位的变化当然也可以根据这三要素予以分析。如果其中一项权利丧失或变化，即所谓“人格减等”。根据人格减等的不同变化情况，又可分为人格大减等、人格中减等及人格小减等。人格大减等意为某人丧失上述三种身份，因而沦为奴隶;人格中减等为某人丧失市民身份和家族身份，但保留自由权，它通常被作为刑罚来使用，例如流放;人格小减等则最为常见，指某人的自由身份和市民身份被保留，仅因收养等事实而丧失其原有的相关的家族权利，其人的地位被改变。
3.人与人格相分离
罗马法以身份为基础的人格制度，其强调人格人与人之间的区别，并以此种方式汇入法的一般潮流，即‘切断......情感的统治’。” 因此，作为社会存在的人与作为法律存在的法律人格被割裂开来，而罗马法则运用此种法律技术创造出了“人”与“人格”相分离的理论，人格即被进行了去伦理化的法律技术处理。
二、现代民法的权利能力与罗马法中人格概念的比较
(一)现代民法权利能力的概念
众所周知，现代民法的重要标志就是以“平等主体”为核心，现代民法上的法律人格就使用民事权利能力一词，其意义即是人作为权利义务承受者的属性。王利明教授认为，自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。
那么，现代民法的权利能力即是主体享有权利、承担义务的资格，与罗马法人格制度相比，它有着与罗马法人格权完全不同的特征，即权利能力享有的平等性，主体享有权利的完整性，不可转让性与不可放弃性。
(二)现代民法权利能力的特征
1.权利能力享有的平等性
现代文明社会与古罗马时代不同，它以保证人的生存资格为第一要义，普遍地、无差别地赋予自然人平等地拥有民事主体资格，平等地享有法律上所规定的民事权利能力。
在我国民法中，与行为能力不同，民事权利能力不论民族、种族、年龄、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的差别而一律平等。显然，这与罗马法人格制度之严重的不平等性是完全不同的。
2.主体享有权利的完整性
罗马法中人格保护仅限于生命、健康、名誉与贞操等人格利益，其他人格利益往往不在其保护范围内，人格保护范围不完整。现代民法以人人生而平等为思想基础，这样使得权利能力产生后，使法律可以集中精力于权利的保护和实现，主体享有权利具有完整性。
由此可见，现代民法中，每个人都能成为权利的主体，民事权利能力具有形式上的公平，它强调以个人为中心，维护人之为人的独立个体尊严、利益，因此保护范围较之于古罗马法是更广的。
3.不可转让性与不可放弃性
现代民法中权利能力的不可转让与不可放弃基于两个方面的.原因：一是基于法律的伦理性及人文关怀，权利能力是一个自然人为主体而非客体的标志，因此，它与人须臾不可分离。基于此种对人的关怀，法律不允许转让与抛弃。二是不存在转让的市场，因为权利能力对一个人来说，一个足矣，多余的没有意义。
所以，现代民法上的权利能力与自然人的人身不可分割，其具有严格的人身性质，民事权利能力不可转让、不可放弃、不可继承，更不可能发生如罗马法人格制度中的人格减等。
三、罗马法人格制度对现代民法理论完善的意义
罗马法中的人格理论为一种由身份产生并反过来体现身份、延续身份的制度，具有严重的不平等性和反伦理性。然而，罗马法科学地界定了“人格”的概念，其所运用的法律技术对现代民法理论的完善具有重大借鉴意义。
首先，罗马法上人格享有的不平等性。罗马法中完全人格需要同时具备自由身份、市民身份和家族身份，只具备其中一项或两项的为不具充分人格的人。如家子就不具有完全人格(无家族身份)，其所取得的一切财产也都归家父所有。但是，家子拥有自由权和市民权，他们可以依法缔结婚姻。王志丽主张现代民法中权利能力的设置可以借鉴罗马法的这项法律技术进行这样的设定：
民事主体必须拥有人格才可能享有权利能力，而其享有权利能力是其拥有人格的必然结果，但是拥有人格的不同主体又各自拥有不相同或不平等的权利能力。我们可以把权利能力作为一种民事主体可以享受的权利范围，根据一定的主客观条件或现实状况，对主体所享有的权利能力的范围也做出相应的规定，如被宣告破产的人所享有的权利能力就要小于正常的自然人，外国人所享有的权利能力小于本国人，结婚要达到法定婚龄、符合法定条件，从事特定职业(如律师、医生、教师等)需要有相关特殊证件......
其次，罗马法上人与人格相分离。罗马法通过这项法律技术使得自然人(在民法社会中享受确定权利的人)具备了法律主体资格;通过法律技术构造， 又将奴隶逐出法律人的范围， 使人成为“非人”;使家子、异邦人成为不完全的“人”。法律主体资格的有无， 全凭法律的制度拟制。这项法律技术为现代民法中民事主体的扩张提供了技术支持：
我们可以把罗马法使“人”成为“非人”的做法反过来用，通过法律技术赋予“非人”以法律人格，成为拟制的“人”。如公司法人即是一种法律拟制的人，
它遵循公司法而被设立，本身有其独立的财产，能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并以自己本身的全部财产对公司的债务承担民事责任。现代民事主体的扩张有利于资源的有效分配，适应经济和社会的发展。
罗马法是人类法律文化史上的宝贵遗产，其人格制度虽与现代民法在思想基础、构成要素、主体范围等方面大不相同，但在世界经济高度发展的今天，其合理成分对现代民法的发展与完善有着重要的借鉴作用，有待于我们去不断地发掘与运用。
