为什么信托的范围可以和人类的想象力媲美
信托业前途未卜收藏人：可旺先生2010-06-05 | 阅：130 转：2 | 分享 | 来源 信托业前途未卜 从1979恢复中国信托业至今，23年的时间里，几乎没有任何一个行业能像 信托业那样充满着想象空间，业内人士自嘲是除了贩毒什么都做了，但是什 么也没有做好。
在一向给人以饱经沧桑印象的中国信托业中，美国信托业权威斯考特说过 的一句名言广为人知：信托的应用范围可与人类的想象力相媲美。
中国信 托业的发展历程也在事实上从一个独特的侧面印证了斯考特的预期。
可以说， 从1979恢复中国信托业至今，23年的时间里，几乎没有任何一个行业能像信托 业那样充满着想象空间。
在这段充满激动人心的机会、而又充满风险的尝试阶 段，信托公司将想象力发挥在各个合规或者不合规的领域，惟独在信托本业的 探索十分有限。
根据的工作安排，2002年底，被业内人士视为推倒重来 的第五次信托整顿即将结束。
、、《信 托投资公司资金信托管理办法》(一法两规定)的发布施行所带来的新的想象环 境，不少新的信托产品带着新的想象风格正强势推出。
在经历脱胎换骨的第五次整顿之后，信托业能否成为与银行、保险并驾齐 驱的中国金融业的三驾马车
一、第五次重新出发 与信托业起伏不定的整顿相比，2002年7月之后的中国信托业让人有耳目 一新的感觉。
就在2002年7月,中国各地的个人信托产品一下子纷涌而出:上海的爱建信 托、上海国投分别推出上海外环隧道、上海磁悬浮交通项目信托；北京国投推 出北京商务中心土地开发项目资金信托；重庆国投推出教育信托；新疆的金新 信托推出客运出租汽车项目计划；厦门国投为政府重大工程项目 融资。
也许是经历多次整顿带来的谨慎心态始终保留在信托业人士的记忆中，即 使是这些信托产品的热销，业界的看法也有很大分歧，有人为之叫好,认为它 表明信托业发展的春天到了；也有人担心这会不会又导致一哄而起,鱼龙混杂 的混乱局面出现。
中国信托业的历史可以追溯到1979年,1979年10月成立信托咨询 部,我国出现了第一家信托机构；同年的成立，意味着 独立的信托公司正式登上中国的金融舞台。
此后,全国信托公司一度发展到 1000多家,即使是在第5次清理整顿前的1998年底,全国具有法人资格的信托投 资公司也有239家,总资产合计约6000亿元。
在我国信托业的20多年发展历程里,先后招来5次清理整顿,平均每4年就被 清理整顿一次。
相比较而言，1999年开始的第5次清理整顿是最严厉的一次,国 务院决定通过此次清理整顿使信托业回归本业,要求信托投资公司真正从事受 托理财的业务。
业内人士将此次整顿形象地称为推倒重来。
在刻骨铭心的整顿之后，信托业如此获得正面关注和掌声，既让信托业内 的人士稍稍放心，同时也凸现了监管机构的良苦用心。
根据监管机构第五次整顿的要求，在第五次清理整顿中完成重新登记的信 托投资公司，是严格按照、以及人民银 行的相关要求，实现信托与证券分离，以受人之托、代人理财的信托业务 为根本的新生的信托投资公司。
今后信托投资公司不再是以存贷为主业的 准银行机构，更不是经营的准证券机构，而是资本市场 中发挥财产管理和中长期融资功能的一个重要的非银行金融机构。
按照的有关规定，全国批准保留的信托投资公司为60家左右 ，原则上每个省(直辖市)、自治区保留一至两家，到2002年6月份之前，已有 20余家信托投资公司完成了要求的重新登记工作。
当前信托业的新发展动力，首先来自于信托的市场需求日渐增长。
我国财 产管理市场的逐步形成将产生对信托的巨大需求。
大量的财产拥有者，比如地 方政府的预算外资金、中央和地方主管部门的专项资金、社会公益基金、社会 保障资金、企业闲置财产、个人资产等，亟待金融中介来提供专业化的财产管 理服务。
尤其是当前我国城乡居民储蓄存款已达数万亿元，需要借助灵活多样 的金融服务来实现财富的保值与增值。
同时，我国企业经营体制和融资机制正 在发生深刻变化，要求金融中介提供财产管理、资本运营和长期融资等金融服 务，也将对信托功能产生大量需求。
其次，经过第五次整顿之后，中国新的信托业的制度性框架建设已基本成 形。
早在中国信托业飞速膨胀起来的20世纪90年代初，业内呼吁加快制订信托 管理法律条令的声音就颇为强烈。
在总结中国信托业发展的种种问题时，许多 专业人士也将其归咎于监管法律的滞后。
在信托业的整顿中，一些信托业的业 内人士甚至不无委屈：以前并没有规定信托公司应该做什么不应该做什么， 转过头来都成了违规。
在经过了几年的整顿之后，在整顿之初确定的许多原 则现在在新的信托投资公司管理办法中得以明确。
与其他金融机构相比，信托公司的比较优势也是明显的： 1.独特的低破产风险的制度优势。
只有信托公司可以以信托合同的形 式受托管理资产，提供信托财产独立性所体现的破产隔离功能； 2.独特的提供超市化金融服务的优势。
在金融机构中只有信托公司可以为 委托人提供包括贷款、拆放、投资等全面运用资金的理财服务。
同时，信托公 司可以利用信托功能介入诸如、企业激励机制的实现，包括MB0、 、雇员福利计划(企业年金信托)。
比如，中信托公司 天然地就具有SPV的功能，资产出让方完全不必另外再造一个SPV。
实际上，《 信托投资公司管理办法》规定，信托公司可以开展10项业务，其中主要业务有 ：资金信托、财产信托、投资基金、投资银行、信用证和资信调查；经营方式 上有对外投资、贷款、出租、出售、同业拆放、融资租赁等；投资范围上可以 是证券也可以是实业，能够真正实现组合投资和组合运用资产。
因此，信托公 司在经营范围上可以说是最有可能发展成为金融百货超市的金融机构。
3.独特的全功能投资银行的业务优势。
信托公司在方面除了 股票承销外，其他包括国债、政策性银行债、企业债券承销、企业重组、并购 、公司理财、财务顾问等中介服务都可以开展，并且信托公司在从事投资银行 业务时还可以与拥有自身的信托服务相结合，应该说还是具备一定的竞争优势 。
4 .独特的对外投资优势。
信托公司可以用自有资金对外投资。
《信托投 资公司管理办法》第25条规定，信托公司的自有资金可用于投资，具体的投向 并无具体限制；而在银行、保险公司、证券公司和基金公司中，除保险公司可 以对基金投资不超过15%外，其余都不允许对外投资。
5.独特的对外开放平台和拓展业务的平台。
首先，中国入世谈判时，对信 托业开放的限制基本上没有涉及，可以说发挥信托想象力的空间相当大。
目前 ，一些信托公司已经开始了引进外资的行动，天津北方是首家引进外资的信托 公司。
经过艰难的整合，北方国投与滨海信托经过合并重组及股份制改造，引 进了11%的外资股份，2002年6月8日天津北方信托公司重新挂牌。
考虑到信托 业广泛的业务范围和对于外资进入的宽松的限制，信托业很可能成为未来外资 进入中国金融市场的一个重要的突破口。
其次，信托业的经营范围广泛，许多 经营管理状况良好的信托公司很有可能进一步拓展为金融控股公司。
二、前路风雨苍茫 2002年7月份以来中国信托市场的热闹让乐观的信托业人士看到了希望， 受人之托,代人理财的信托业似乎再次面临着浴火重生的历史机遇。
不过，对于信托业内的人士来看，整顿、整顿再整顿，已经使信托业在面 对任何新的机会时，都多了几分冷静。
可以说，基于中国转轨经济的特征，中国的许多行业都有在整顿中发展 的经历。
在金融行业中，惟有信托业经历的整顿最为沧桑，而且是连续5次 ，历时跨世纪的20年。
中国信托业起步的标志是1979年中国国际信托投资公司的成立。
1982年4 月10日，国务院发出关于整顿国内信托投资业务和加强更新改造资金管理的 通知。
这时候，距中国国际信托投资公司成立仅仅两年半的时间。
这只是中 国信托业5次大整顿的第一回。
1985年，国务院要求银行停止办理信托贷款和信托业务，已办业务应加以 清理。
1988年10月，中国人民银行根据国务院关于清理整顿公司的8号文件精神 ，开始对信托投资公司的第三次整顿。
1989年9月，国务院发布《关于进一步 清理整顿金融性公司的通知》，决定由中国人民银行负责统一组织检查、监督 和验收。
1995年5月，国务院批准《中国人民银行关于中国工商银行等四家银行与 所属信托投资公司脱钩的意见》，脱钩工作于1996年结束。
1999年4月，财政部发布关于《信托投资公司清产核资资产评估和损失冲 销的规定》。
2001年10月1日，《中华人民共和国信托法》颁布并实施。
2002 年中，人民银行宣布，中国信托业第五次整顿将在2002年内结束。
在这5次接连不断、力度不同的信托业整顿中，不少信托公司先后倒地。
1995年10月，中银信托投资公司因资不抵债被广东发展银行强行收购；1997年 2月，中农信因到期债务不能偿还被关闭；1998年6月，中国新技术创业投资公 司因同一原因被关闭；1998年10月，号称中国信托业老二的广东国际信托 投资公司也因资不抵债和支付危机被关闭；2002年1月，中国人民银行发布公 告，撤消光大国际信托；2002年6月，中国经济开发信托投资公司因严重违规 经营，被宣布撤销。
沉舟侧畔千帆过，中国信托业的生存能力确实是金融机构中相当强的。
2001年10月1日，中国第一部《中华人民共和国信托法》开始实施。
在它的前 一天，经过3年整顿后，中煤信托成为了第一家获得央行重新登记的信托公司 。
2002年7月18日，中国人民银行制定的《信托投资公司资金信托管理暂行办 法》开始施行。
爱建信托的上海外环隧道项目资金信托计划也就是在这一 天开始募集，从而迎来了2002年信托产品的小高潮。
不过，即使到现在，被整顿多次的中国信托业对于下一步的发展也有很大 分歧。
占主流的当然是乐观派。
比较而言，修订后的《信托投资公司管理办法》 中，信托公司事实上成为了国内目前为止惟一准许在证券市场和实业领域同时 投资的金融机构，完全可以成为联结实业与金融资本、股权市场与其他要素市 场、虚拟经济与实体经济的金融纽带。
因此，业内人士传出了原来有些改制为 证券公司的信托公司有些后悔的传言。
因为这几家信托公司在央行对信托公司 的清理整顿过程中，整体转制成了证券公司。
而现在看来，他们认为似乎留在 信托业内的前途更加远大。
但是也有事实上的悲观派。
其中的典型代表是中国光大集团。
2002年上半 年，光大集团主动放弃光大国投，尽管信托业4年的整顿让全国近300家公司只 剩下了50余家，信托牌照已成为当下金融业中的稀缺资源。
但从光大集团的决 策结果看，光大集团对于未来中国信托业的发展态势和竞争格局并不看好。
中国的信托业会不会迎来第6次整顿
这是一个目前许多雄心勃勃的信托 业人士所不愿回答的问题。
实际上，在游戏规则日渐清晰之后，这个问题的回 答取决于信托业的自身。
实际上，反思信托业经历的五次整顿，信托业在整顿 中暴露出来的问题，并不仅仅是哪些机构经营不善和违法违规所造成的，也不 仅仅是关闭多少家信托机构所能解决的。
从一个行业长期的发展来看，关键是 明确其市场定位的问题。
正是在这个意义上，中国信托业已经走过的坎坷道路 ，真的可以说是误入歧途所致。
三、为何命运多坎坷
在完善的市场经济条件下，信托业有了广阔的发挥想象力的空间和余地。
实际上，目前在主要的发达国家，信托行业不仅具有财产管理、财务服务的机 能，还具有了长期金融的机能，成为与银行、保险并举的金融业3大支柱之一 。
既然市场经济发达国家的信托业发展蓬勃，中国现实的经济环境也对信托 业的发展提出了迫切的需求，为什么中国信托业的命运一直多坎坷呢
首先，中国的经济发展阶段和经济环境制约了信托业的发展。
从世界信托业的发展可以归纳出现代信托业生存和壮大的基础条件是：第 一，市场经济体制比较完善；第二，信用制度和产权制度明确，个人财产受到 保护；第三，社会经济发展中对信托业务有现实的需求。
但是，中国信托业于20世纪80年代初期始发时，当时的社会背景和相关环 境是：计划经济模式还处于初期转变阶段，市场经济的相关要素开始萌芽；社 会财富积累不足，企业和个人资产的规模性、自主性及多元增值要求还十分有 限；无论是物资形态的财产，还是非物质形态的知识产权，都还没有作为一种 独立性的、可委托经营的特定资产集中运作的需求，相关的法规和政策也不具 备等等。
在这种历史背景和多种欠缺性因素的影响下，信托公司虽然成立和扩 展，但并没有条件进行真正意义上的信托业务，只能和商业银行及其它金融机 构混业经营。
同时，目前我国产权制度改革需要深化；个人和企业的资产尚不 丰裕；对信托品种的设计缺乏有组织有计划的开发和研究。
目前我国实际上利 用的信托类型基本上都局限于商事领域，而以个人为受托人的民间信托基本没 有什么发展。
其次，信托投资公司在治理结构方面的缺陷制约了信托业的发展。
信托投资公司在治理结构方面的显著缺陷，可以归结为严重依附于政府的 、软约束下的官办融资窗口。
各信托公司实际成了各部门、各地方政府的 全功能金融机构,集银行、证券、投资、信托、租赁、收购兼并等业务于一身 。
各部门、各地方政府在利益的趋势下，自20世纪80年代以来,全国信托行业 迅速升温,从中央部委到省、市,甚至到县,都在办信托公司。
由于信托公司多 具有政府背景,内部缺乏清晰严格的风险管理和制约机制，免不了人情项目 、条子工程,加上业务混乱、举债无度、管理混乱,信托公司形成和积聚 了大量风险,几乎成了引发金融风险的风暴源。
中农信、广东国投破产,多 家信托公司偿不清外债,并不是偶然的。
当然，对于地方政府来说，由于从银行获得资金的难度加大，于是积极设
合理计划使用压岁钱 活动过程 心得体会
从表面上看，两者的唯一区别似乎就是委托人的数量。
但是，这两种信托的实质性差异远远超乎一般的想象，对此差异，尚未有非常系统性的总结。
概括来说，两者之间的差异主要有：首先，单金信托的委托人的地位和集合资金信托中委托人的地位有着重大差异。
集合资金信托是典型的信托公司设计创制的产品，信托公司起着主导作用，而单一资金信托的资金运用方式和对象等在许多情况下都更多地体现了委托人的意愿。
集合资金信托产品是典型的信托公司制造的产品，信托公司在其间所起的主导作用非常明显和突出。
信托产品的交易结构由信托公司根据项目的具体情况设计，信托合同等所有的信托业务文件均由信托公司拟定，集合资金信托的交易主体的差异和资金运用方式的差异等深受信托公司主动设计的影响。
在整个信托法律关系中以及信托产品推介过程中，其他当事人(委托人和受益人)处于非常消极被动的地位，投资者不能对信托公司拟定的信托合同或者其他信托文件提出修改意见，只能在全盘接受和拒绝之间作出选择。
但是，单一资金信托中，受托人的作用可以是积极的，也可以是消极的。
例如非指定用途的资金信托，资金的运用对象、运用方式等，全部由受托人决定，这里，受托人的地位是主动的，积极的，委托人则是消极的、被动的。
在指定用途信托中，受托人的地位是消极的，委托人的地位则是积极的，甚至起着主导作用的。
委托人可以指定资金运用方式，也指定资金运用对象，例如特定用途信托，信托文件对信托财产的管理、运用的方式、范围和对象都有明确、具体、特别的规定，而这些规定无不体现了委托人的个性要求和主导作用。
因此，单一资金信托的委托人的地位和集合资金信托中委托人的地位有着重大差异。
其次，就目前的情况看，集合资金信托产品的投资者多数是自然人，而单一资金信托的委托人则经常是机构。
这主要是因为，单一资金信托的委托人数量就是一个，如果其资金数额太小，则难于运用，而总体而言，只有机构拥有较大规模的单笔资金，所以其委托人经常是机构。
而集合资金信托本身的特性就是集合多个投资者的资金进行统一的管理运用，虽然对于单个投资者也有门槛限制，但是这个门槛并不是高不可攀，这样大量的社会投资者才可能参与。
集合信托就是受托人(信托公司)把众多委托人(信托购买者)的资产集合成一个整体加以管理和处分。
通俗点说，单一信托和集合信托的不同就在于委托人一般只有一个。
一般来说，集合信托计划都是信托公司先找项目，然后设计产品的结构期限，最后发起后在对外募集信托购买者，信托公司在其中占据了主导作用。
而单一信托计划往往是委托人主动找信托公司，按照委托人自身的意愿协商投资的期限和方向。
委托人在其中占据了较大的作用。
目前比较常见的单一信托计划就是银信合作项目。
银行主动找上信托，把单一资金委托给信托然后指定贷给某些企业，信托在这里面只是起了一个通道的作用。
民法体系化的意义在何?谈谈你对我国制定<<民法典>>的认识和看法.
所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也 可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。
在民法典编纂工程已然 启动的情况下，学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系 。
本文拟对此谈几点看法。
一、构建民法典体系的必要性 探究研究民法典的体系，其根本的目的在于获致一个关于民法典的完备的体系，从而 在该体系的支撑下建立起一部具有高度的逻辑性与体系性的民法典。
可以说，民法典体 系的确立对民法典的制定具有决定性的意义，这主要是基于以下几个方面的原因： 第一，体系化与系统化是民法典的内在要求。
近代意义上的法典作为最高形式的成文 法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。
民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性 为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民 事法律的汇编”，而不能称之为民法典。
民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形 式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性之上。
并且，民法典的制定乃基于法典 化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注： 王泽鉴：《民法总则》，2001年版，第22页。
)而首先确立居于民 法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用，使民法典 层次分明、构造严谨。
因此，民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。
因 此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。
第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平 等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼 此之间的冲突和矛盾。
单行的法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民 法价值观念，但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。
诚如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及 民众生活的私法关系，在一定原则之下作通盘完整的规范，(注：王泽鉴：《民法总则 》，2001年版，第22页。
)例如，现代民法不同于古代民法的一个 主要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护 。
当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护的是交易安 全。
此种优先保护交易安全的理念又分别体现在民法典的各个编章之中。
例如，总则中 的表见代理制度，物权法中的善意取得制度、合同法中的无权处分制度等，都体现了优 先保护交易安全的价值选择。
因此，只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中 的各种价值贯彻如一，并协调它们相互之间的冲突与矛盾。
第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一 个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。
由于我国许多单行民事法律 法规都是在改革的不同阶段制定的，有些法律也是为了适应改革的不同阶段对法律调整 的需求或者是为了适应特定的目的或环境而采取的权宜之计。
由于在立法之初对嗣后所 进行的一系列立法活动缺乏通盘的考虑，也由于没有考虑到民法自身的体系化，这就使 得各个法律法规之间经常存在着冲突与矛盾的现象。
在民法典的制定过程中，通过确立 民法典的体系，能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有 机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。
在民 法典的体系建立之后，就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构，在民事普通法中形 成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民 事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。
这个体系构建之后，就可以形成一套严格的法 律适用规则，可以有效的为行为人提供相应的行为规范体系，为法官提供完整、和谐、 清晰的裁判规则体系。
第四，依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。
一方 面，民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法典之所 以不同于判例法，其重要的特点就在于适用的方便性。
另一方面，体系化也将促使法律 工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念，体系化要求我们去掌握体系化的民事法 律规范，例如关于债的请求权的确立之时，应当考虑债的请求权体系，并在此基础上才 能使我们用一种体系的观念来适用法律。
例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权 时，应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系，然后才能考虑是否存在无因管理请 求权或不当得利请求权，最后才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。
因此体系化可以促 使法律工作者用体系化的观念分析解决个案，从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。
(注：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.) 第五，体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，从而最终实现社会生活关系的 稳定性及人们在社会生活中的可预期性。
诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的 体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高 裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“圆满无缺 ”，则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。
(注：黄茂荣： ，2001年版，第471页。
)民法典的体系化就是要将市民社会 生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳 定的规则，获得长久的生命力，不因国家的某项政策而随意发生改变。
关于民法典体系的构建，不能完全照搬德国的五编制模式，而应该在此基础上有所创 新，有所发展。
一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样 化，科技发展一日千里，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。
世 易时移，变法宜矣。
“明者因时而变，知者随世而制”，我们一定要从中国的实际出发 构建一部具有中国特色的民法典体系。
并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时 代需要、面向21世纪的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作 用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献! 二、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系 民法典与民事单行法的关系，是我国民法典体系构建中的一大难题。
2002年12月22日 我国第一部民法典草案提交审议，这部草案在总则之外规定了八编，即 ：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。
对 此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应 当被纳入民法典。
例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中，也有些学者认为 ，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。
还有的人认为，信托法、 劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。
各种观点都是不无道理的。
应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着社会经济文化的发展而 变动，如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的 体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。
但是，民法典不是无所不 包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当 尽可能的纳入到民法典中。
民法典不是无所不包的。
所以建立民法典体系必须处理好民 法典与民事单行法的相互关系。
我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以 考虑： 第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定 的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民 事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各 种民事关系。
但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。
只有那些社会生活中普遍适 用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别 的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法 主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普 遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形 下产生的，它是物权法的特别规则。
因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法 典之外的单行法。
第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。
民法典作为最高形式的成 文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具 有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。
民法典中有些 甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。
至于那些随着社会经济生活常 常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。
例如，民法典中的物权、债权的 许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。
而有关知识产权的具体规则 则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的 知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交 叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事 法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。
例如，德 国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法 ，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。
第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程 序问题作出原则性的规定，如规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但 是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。
例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出 规定。
从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更 多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不 应被纳入民法典，也是有一定道理的。
在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问 题。
毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴 。
我国已经制定和颁布了、、，这些法律是否都应 当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。
我认为，将各个单行的知识产权法律都 收入民法典是不可取的。
主要理由在于：第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂 的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困 难的。
与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。
第二 ，知识产权本身是一个开放式的法律体系。
知识产权本身是不断变化发展的，自新技术 革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权 的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。
再如 ，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都 纳入到知识产权的范畴。
所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知 识产权的发展需要。
第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐 。
民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普 遍适用和相对抽象的特点。
而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一 频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性 。
我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。
民法典对此作出规定 可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的 客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规 则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路 尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。
潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作 为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当 时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。
”(注：陈棋炎：，台湾三民书局1980年版，第3页。
)也就 是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法 典的体系结构。
具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法 律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总 则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例 如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。
由 于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素 来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。
主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。
民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。
第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。
根据概念 法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素 一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 构成体系。
(注：拉伦茨：，第356页。
)总则中规定客体制度的主要理 由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。
建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客 体。
因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形 财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治 特许权利等都属于财产权范畴。
(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。
第三，行为 ，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务，以意思表示为内容的行为。
作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻 为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。
这一制度作为观念的抽象，不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能 够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。
(注：参见董安生：《 民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。
)第四，民事责任。
民事责任 是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。
关于总则中是否应当规 定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。
有学者建议，我国《民法通则 》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。
我认为，总则不可能对民事 责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于 总则的内容，而是分则的内容。
尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总 则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的 概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总 则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。
另一方面，总则在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。
由于侵权行 为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。
另外，侵权责任 和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任 与刑事责任的关系、责任形式等。
这些应当在总则中设置一般规定。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权 利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较 成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。
分则的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为 未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。
我认 为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。
人格尊严、人身价值和人格完整，应该 置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。
因为一方面，现代民法要充分体现人 本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前，优先保护。
另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。
试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财” 又有何用?还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益 。
这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且 属于整个社会。
因此其价值高于土地占有者的利益。
”在提交全国人大常委会审议的民 法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“ 民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在 分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。
毕竟 物权与人格权相比，人格权更为重要。
其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产 权。
因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。
有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。
第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生 交易关系。
第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规 定的。
我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的 情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。
但从民法典体系构建考虑 ，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制 度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ，并且为这些关系确立了适用的规则。
设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以 使民法典的条文更为简约。
现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有 共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。
当然，有关债权 的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。
按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债 权总则、合同法的一般规定。
民法典之理想与现实的世纪博弈 来自: 免费论文网 在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵 权责任编，这就需要将侵权法独立成编。
从表面上看，规定独立的侵权责任编似乎与以 法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分 则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事责任制度，似乎分则的体系就形成了 与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。
我认为，以法律关系理论构建民法典分 则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。
因为：一方面，法律关系的要 素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任，因为责任既是对民事权 利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有责任就没有权利，没有义务的违反也不 会产生责任，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。
所以在分则体 系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨 、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。
反之，仅规 定权利而无责任，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。
另一方面， 由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定，例如各种民事责任的共性问题已经 在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应，在民法典中构建 一个完整的民事责任体系。
侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应 当置于各种权利之后。
在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保 护措施，即侵权责任制度，这也是符合逻辑顺序的。
四、关于人格权制度的独立成编问题 我认为，人格权在民法典中独立成编，是适应丰富和发展民法典体系的需要，也是符 合民法典体系发展的科学规律的。
在人类已经进入21世纪的今天，我们要从中国的实际 情况出发制定一部具有中国特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。
民法是 社会经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。
我国要制定一 部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代 的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。
当然，创新 不是一个简单的口号，更不能为了标新立异而“创新”，任何创新都必须与客观规律相 符、具有足够的科学理论的支持。
人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的 实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法 典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在： 第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。
传统大陆法系民法典不 存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。
因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全 是按照民事权利体系构建起来的。
从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有 重要的位置。
传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对 人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理 现象。
另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。
在 民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。
人格权作为民事主 体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、 名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。
人身权与财产权构成民法中的两 类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。
其他一些民事权利，或者包 含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。
如果人 格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的 地位。
由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人 格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。
民法主要调整平等主 体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共 识。
财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类 财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份 关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。
第三，人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开 。
如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。
将人格权确认为一项独立 的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，可以说将其独立既继受了既有 的权利体系，又是对这一体系的适当发展。
罗马法的影响
罗马法对后世的影响 1.的法国法和德国法都继受了罗马法 2.罗马法的私法体系，被西欧大陆资产阶级民事立法所借鉴与发展。
3.罗马法中许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用。
