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物权法 法律名言

时间:2013-10-15 01:45

物权法的法律谚语格言

一、《物权法》出台的背景和意义  《物权法》自2007年10月1日起施行。

这是我国政治经济生活中的一件大事。

  物权法是规范财产关系的民事基本法律,调整因物的归属和利用而产生的民事关系,包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。

《物权法》第2条:因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。

本法所称物,包括不动产和动产。

法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。

本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。

2005年,李某注册了一家公司,自任月球大使馆馆长,出售月球土地,颁发所有权证,很快就被工商部门取缔。

月球土地是李某无法直接支配和排他的,不是法律意义上的物,不受法律保护。

  起草背景:在物权法通过之前,我国的民法通则、土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、担保法等法律对物权作了不少规定。

但我国始终没有一部完整的民法典,在一些问题上无法可依,拆迁、土地承包、物业管理等方面的社会矛盾十分突出。

  意义:物权法是规范财产关系的民事基本法律,与《合同法》共同构筑市场经济的两大支柱。

财产权分为物权、债权和知识产权三种。

  物权法的作用:“定分止争”、“物尽其用”  关于“定分止争”。

商鞅在《商君书》中说:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也,夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也,故名分未定,尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之,名分已定,贫盗不取。

”其中所谓“名分”,就是“权利归属”。

名分已定,解决纠纷就有了依据,社会才有正常的秩序。

  关于物尽其用。

通过明确权利人对物享有的权力和对物的保护,发挥物的作用,有利于鼓励人民创造财富,实现民富国强。

孟德斯鸠认为:“政治法使人类获得自由;民法使人类获得财产。

”  财产是人类生产、生存的物质基础,又是人类社会文明进步的物质基础。

人与人之间的社会关系,最根本的就是财产经济关系。

物权法对广大人民群众最关注的问题,如征收补偿、拆迁规范、房屋买卖中的预告登记、物业管理中的各种权利义务关系的确定、住宅建设用地使用权的自动续期等问题,都给予了特别的关注;物权法也高度重视农民权益的保护,将与农民的生产、生活关系最为密切的两项权利,即农村土地承包经营权与宅基地使用权第一次明确地规定为物权,这就有力地保护了农民最基本的财产权利。

物权法还规定了确认物权的规则,如规定了建筑物区分所有权中小区各项设施产权的归属,实现了定分止争;物权法关于相邻关系的规定,为正确处理物权纠纷提供了法律依据。

物权法对于征收、征用的条件和程序以及补偿也都作出了相应的规定。

可见,物权法是构建和谐社会的法律保障。

《物权法》起草人之一王轶教授认为,《物权法》出台的真正意图是让私人财产在与商业利益、公共利益发生冲突时,能得到合理、恰当的补偿。

  物权法的颁布可以说是中国在走向民主与法治的道路上的一个里程碑。

物权思想起源于罗马人,在17世纪被德国完善。

18世纪英国首相威廉%26#8226;皮特的有句名言:“即使是最穷的人,在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。

风能进,雨能进,国王不能进……”在私人居所,不经允许,国王也不能进入。

这与中国“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的观念是不一样。

在西方国家,民法被称为社会生活的“圣经”,是公民、法人的权利宣言。

在世界上有110多个国家有民法典,但中国至今没有。

中国《民法通则》只有156条,但在200年前,法国《拿破仑法典》就有1000多页。

今年三月份,《南风窗》杂志发表一篇文章,说物权法“不仅仅是权利保障法,它更是一部转变社会观念,重塑文化心理,再造政治文明的法律。

”  二、物权法的主要内容  物权法共五编一个附则,共19章247条。

从内容上分析,物权分为两部分,一部分是自物权,就是所有权,另一部分是他物权。

前者是物的归属法律关系问题,后一部分是物的利用法律关系问题,包括用益物权和担保物权。

  总则——概括起来,有两个基本原则:物权法定原则和平等保护原则。

  物权法定原则。

第5条规定:物权的种类和内容,由法律规定。

什么是物权,必须由法律来规定。

国务院和地方政府都不行,不能自行创设物权。

比如公房的租赁权是不是物权,在拆迁中如何保护。

也有的法学界人土认为知识产权也是物权。

虽然在物权法中知识产权不是物权,但知识产权中的财产权可以作担保,在作担保时就是担保物权。

  物权的设立、变更、转让和消灭——重点有两个制度:不动产登记制度和动产交付制度。

这两个制度贯穿着一个原则:那就是公示原则。

  所有权——是物权体系中的核心性的权利类型。

所有权的定义:所有权是指权利人彻底支配物,并因此排斥他人干涉的权利总称,包括占有、使用、收益、处分的权利。

如何理解这四种权利。

处分权是所有权四项权能中的核心权能。

  关于所有权的内容主要有:1、国家所有权和集体所有权、私人所有权(第五章)、2、业主的建筑物区分所有权(第六章)、3、相邻关系(第七章)、4、共有(第八章)。

5、所有权取得的特别规定(第九章)  用益物权——是指权利人依法对他人的不动产或者动产享有占有、使用和收益的权利。

包括土地承包经营权(第十一章)、建设用地使用权(第十二章)、宅基地使用权(第十三章)、地役权(第十四章)。

同时,在第十章“一般规定”中,还规定了自然资源使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、捕捞权等用益物权的权利和义务。

  土地承包经营权——耕地的承包期为三十年,林地的承包期为三十年至七十年;等土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。

流转的期限不得超过承包期的剩余期限。

但这种转让是有条件的,经发包人同意,受让方是从事农业经营的。

未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。

承包期内发包人不得调整承包地。

  目前,1988年宪法修正案规定,我们国家存在两种土地所有权形态:土地国家所有制和农村土地集体所有制。

集体土地需要征收为国家所有后才能出让。

在物权法起草过程中,对集体土地征收问题,专家组也提出集体土地直接出让,由农民直接获得土地收益,但最后没有被采纳。

  建设用地使用权——住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。

非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。

该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。

  根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定,建设用地使用权出让的最高年限为:居住用地70年,建设用地50年,教育、科技等50年,商业、旅游、娱乐40年,综合或其他用地50年。

  宅基地使用权——主要是农村人口依法对集体所有的土地享有的有权利用该土地建造住宅及其附属设备的权利。

只是4条,比较简单。

取得宅基地使用权是无偿的,因而宅基地具备集体经济组织福利和社会保障的功能。

但现在有一个社会现象:就是现在有一些城市人口也到农村买宅基地建房。

我们淮北这一现象也很突出。

物权法对转让的说法是:适用土地管理法等法律和国家有关规定。

根据有关规定,这种转让是不合法的,产权部门也是不登记的。

物权法在担保物权一章中还规定,宅基地使用权不能抵押。

根据我的理解,这也是保护农村弱势群体的利益,防止贫富差距过大的必要措施。

  担保物权——指在借贷、买卖等民事活动中,债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保,债务人到期未履行债务时,债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。

包括三种权利:抵押权(第十六章)、质权(第十七章)、留置权(第十八章)。

  占有——是指占有人对不动产或者动产的实际控制。

有的专家说它实际上不是一种民事权利,也不是一种物权,而是属于一种单纯的事实。

  在一般法律意义上,占有有两种:有权占有和无权占有。

比如租赁人对租赁物的占有,留置权人对留置物的占有,就是有权占有。

小偷偷的物品,就是无权占有,当然这种行为还受治安处罚法和刑法的约束。

  无权占有,又分善意占有和恶意占有。

物权法的占有就指无权占有。

因为有权占有前面的条款已作了规定。

善意占有人和恶意占有人所承担的权利和义务是不同的。

比如,张三从李四处借了一个自行车,张三后来去世了。

但张三的儿子不知道车是李四的,就作为遗产继承。

这就是善意占有。

李四后来要求返还,并要求支付磨损费。

因为是善意占有,张三的儿子要返还,但不需支付磨损费。

但恶意占有,就要支付磨损费。

如果丢失、损坏,恶意占有还要承担赔偿责任。

因损坏取得的保险金、赔偿金,要支付给权利人,不够的,恶意占有要赔偿,而善意占有不需赔偿。

  通过对物权法的学习,我感到学习法律,可以使我们更清楚地理解社会现象,明确自己的权利,确立自己的行为准则,个人修养经过法律严谨精神的熏陶也会得到提高。

如何物权法

一、业主委员会的性质业主委员会是在城市住宅和物业管理发展过程中产生的一种社会组织体。

我国的物业管理法理论中,业主委员会是指依据业主公约或者法律规定,在房地产行政主管部门指导下成立的经业主大会选举产生的,由业主代表组成的代表业主利益、监督物业管理公司工作和广大业主履行业主公约的民间性组织。

[1]业主委员会是业主参与民主管理的最基本形式,具有业主自治自律的基本功能,与物业管理企业的专业化管理共同构成了我国物业管理体制的基本构造。

业主委员会具有以下法律特征:(1)由业主大会选举产生,业主委员会的组成人员必须反映全体业主中绝大多数人的意见。

(2)业主委员会的活动以物业的自治管理为限。

除签订物业管理合同以外,业主委员会不能进行和从事与物业管理活动无关的任何经营性或非经营性活动。

(3)业主委员会的根本任务是代表和维护全体业主的合法权益。

业主委员会代表全体业主的意思表示,其行为向全体业主负责,维护的也是全体业主的合法权益。

(4)业主委员会必须到法律规定的主管部门办理登记备案手续。

根据《物业管理条例》第10条的规定,业主委员会应由业主大会于成立后的第一次业主大会会议上选举产生。

《物业管理条例》第15条则明确规定,业主委员会是业主大会的执行机构,履行召集业主大会、代表业主与物业管理企业签约以及监督业主公约的实施等五项职责。

比较《物业管理条例》中所规定的业主委员会的职责与其颁布之前多数地方有关法规中的规定,可以看出,一些以前授予业主委员会的重要职责被赋予了业主大会。

这种改变体现出立法者的一个基本思路,即全体业主组成的业主团体是业主参与物业管理事务的最高权力机构,虽然我国实行的是业主委员会与业主大会并存的自治管理体制,但业主大会是决策者,而业主委员会主要是执行者。

业主委员会作为业主大会的执行机构,可以在业主大会的授权范围内就某些物业管理事项作出决定,但关涉物业管理重大事项的决定权,只能由全体业主通过业主大会的形式来行使。

这是否意味着业主委员会只能附属于业主大会,没有任何独立的法律地位和民事诉讼能力呢

正是由于法律在这方面的规定不够具体、明确,从而才导致了理论上的争议和实务中的混乱。

因此,探究业主委员会的法律地位,也就显得十分必要了。

二、业主委员会的法律定位关于业主委员会的法律地位,理论界和实务界都一直存在着不同的看法和做法。

理论界的主要观点有:(1)业主委员会是依法成立、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所并能独立承担民事责任的法人。

[2](2)业主委员会到政府授权的房地产管理部门登记后即成为合法组织,其法律地位也不存在问题,经全体业主授权的业主委员会有权起诉和应诉。

[3](3)业主委员会虽然在实体法上没有明确规定,但因其合法成立、有一定的组织机构和财产,已具备了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第40条规定的必要条件,业主委员会应属于具备诉讼主体资格的“其他组织”,可以以自己的名义参加诉讼。

[4](4)业主大会属于社团法人,而业主委员会为该社团法人的代表机构,对外以业主大会的名义从事各种民事活动,并由业主大会对其合法的活动承担民事责任。

因此,业主委员会并不具有民事主体资格。

[5]笔者认为,由于物业管理的有关立法大多位阶较低,因此司法实务当中,各地法院对业主委员会的法律定位可能会有完全不同的理解和处理。

这样,不仅不利于法律的统一适用,也给如何确定业主委员会的法律地位带来了一定的困难。

从我国《物业管理条例》中关于业主大会与业主委员会职责及相互关系的规定来看,尽管业主委员会可以在授权范围内独立行使一些权利,但据此认为其具有法人资格,则颇值得商榷。

业主委员会不具有独立的责任财产,即便在其“有限的”权利能力范围内亦不能独立承担民事责任。

此外,《物业管理条例》第16条规定“业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案”。

这里的“备案”显然不能理解为强制登记,虽然即便不备案也不会对业主委员会成立的合法性产生影响;但根据我国法律的规定,只有经过批准或登记的组织,才会被法律赋予主体资格。

由此,业主委员会不具备法律意义上的组成形式,自应不具备独立的法人主体资格。

基于《物业管理条例》中关于业主委员会与业主大会关系的基本规定,有些学者认为,业主委员会只能作为业主大会的执行机构,应将业主委员会定位为无民事主体资格的、业主大会的内部组织机构,不具有独立的民事权利能力。

但笔者认为,应该承认业主委员会一般地具有独立的民事主体资格,在业主大会的授权范围内,可以其自己的名义从事与物业管理有关的民事活动。

原因在于: 1、实践中,许多物业合同都是以业主委员会而不是业主大会的名义签订的,《物业管理条例》第35条将业主委员会作为合同当事人的基本法律定位,便也成了对这类“非法人组织”民事主体资格的最好注解。

[6]因为,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第2条明确将合同当事人界定为“自然人、法人、其他组织”三类;显然,业主委员会既不属于自然人、亦不属于法人,而只能将其纳入“其他组织”的行列。

同时,综合《物业管理条例》对业主委员会的成立程序、职责设置及相关财产的规定看,业主委员会完全具备非法人组织的构成要件,其民事主体资格无疑应当是非法人组织,也就是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第49条及《民诉意见》第40条规定中所称的“其他组织”。

2、业主委员会作为我国市场经济发展到一定阶段的客观存在,反映了社会现实生活的客观需求,而法律理当顺应潮流,体现出对这种社会需求的必要回应。

同时,赋予业主委员会相应的民事主体资格,不仅十分必要,而且也具有重要的现实意义。

因为,业主委员会自身一旦成为权利义务的归属点,既便于其取得相应权利、承担相应义务,更能增加交易相对人之便利性和安全感,还会有利于相关物业纠纷的依法及时解决,减少单个业主的讼累和司法资源的浪费。

[7]否则,断然否认业主委员会的民事主体资格而不准其以当事人身份参加相关的物业诉讼,难免会出现“业主委员会为什么在签订相关合同的时候可以代表业主,在诉讼的时候就不可以”之类的抱怨和质疑。

[8]在承认业主委员会民事主体地位的基础上,再来分析其民事诉讼主体资格,就显得顺理成章了。

三、业主委员会的诉讼主体资格业主委员会是否具备独立的诉讼主体资格

也就是说,其是否具有当事人能力

能否以自己的名义代表全体业主为各项交易或参与诉讼

由于相关法律没有明确规定,在实务界与理论界一直均有不同见解。

《物业管理条例》对此问题也未予以具体明确,更是引发了各界广泛的争论。

在司法实践中,对业主委员会的诉讼主体资格问题主要有三种观点:(1)双重否定说。

认为业主委员会不具有民事主体资格和诉讼主体资格。

(2)诉的利益缺陷说。

即承认业主委员会的诉讼行为能力,但涉及物业管理诉讼时应经业主的授权,形成委托代理关系参加诉讼。

(3)认可业主委员会的诉讼主体资格,准其作为物业管理相关诉讼的当事人。

[9]学理上,有人试图运用民法中有关隐名代理的理论,来分析业主委员会与全体业主间的法律关系,以解决业主委员会的当事人能力问题。

[10]此种观点表面上看有一定的合理性,但却存在着诸多不可避免的问题。

首先,隐名代理发生纠纷时,第三人享有选择权,既可以选择代理人为相对方,也可以选择被代理人为相对方。

如果在业主委员会涉及的诉讼中,允许当事人选择所有业主作为相对方,不仅不利于诉讼的顺利进行,也大大降低了诉讼效率,使业主的权益长期得不到有效保护,同时还会增大诉讼成本,浪费司法资源。

其次,按照隐名代理的理论,第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间有代理关系的,该合同直接约束受托人和第三人。

委托人自动介入后,受托人在一般情况下即无须再承担任何合同责任。

[11]据此,我们可以认为,业主委员会代表所有业主利益的情况是很明显的,几乎所有第三人都应该知道,但是按照隐名代理的理论,此时该合同直接约束第三人及所有业主,与业主委员会无任何必然的联系,业主委员会的当事人地位自然得不到任何体现。

笔者认为,在承认业主委员会可以作为“其他组织”的基础上,赋予其相应的民事诉讼主体资格是有一定的理论和实践根据的。

1、根据《民诉意见》第40条的规定,其他组织具有诉讼权利能力须具备下列条件:合法成立;有一定的组织机构;有自己的财产;不具备法人资格。

一般而言,业主委员会均是依据《物业管理条例》以及各地方性法规成立的,大多有相对固定的组成人员和职责分配。

在这两点上,业主委员会是符合上述“其他组织”条件的。

但是,就其是否有自己的财产而言,依据不同地方的规定就会产生不同的判断。

我们认为,对“有自己的财产”这一条件而言,并不是要求一定要享有独立的所有权,该财产和经费仅须“其他组织”可以相对独立支配即可。

而且随着现代社会经济的发展,应将“有自己的财产”理解为有一定的“财产权利”。

财产权利主要表现为物权、债权和无形财产等,实际是否占有财产并不是衡量其有无权利和资格的标准。

甚而,只要业主委员会交得起诉讼费,法院就应当依法及时地启动保护其财产权利的司法程序。

因为在起诉受理阶段不可能查明业主委员会的行为是否经过了业主大会的授权,所以应当概括地承认业主委员会的诉讼主体资格。

由此可见,业主委员会作为诉讼当事人参加相关的民事诉讼,应是符合最高法院司法解释基本要求的。

2、民事权利能力是指法律赋予民事主体得享有民事权利、承担民事义务的资格。

一般而言,凡是具有民事权利能力的主体,就可以在诉讼中以自己的名义作为一方当事人起诉、应诉,即民事权利能力与民事诉讼权利能力(又称当事人能力)具有一致性。

具有当事人能力仅是一种抽象的资格,民事主体能否在具体案件中成为当事人,还必须具备当事人适格的基础,并通过起诉、应诉来实现。

[12]民事权利能力与当事人能力有一致的一面,也有不一致的一面,即当事人能力具有相对独立性。

最典型的例子就是,根据《民事诉讼法》第49条及《民诉意见》第40条规定,一般地承认不具备法人资格的“其他组织”具有当事人能力,这是民事诉讼法对民法的一大突破。

[13]他们虽不能独立承担民事责任,但却可以自己的名义参加诉讼。

这些规定都表明,民事主体的当事人能力与权利能力、行为能力、责任能力既相互联系,但又是相对独立、并且是可以分离的。

这在民事诉讼法理论上被称为当事人能力与民事权利能力的分离,即指当事人能力独立于民事权利能力而存在,无民事权利能力却有当事人能力、无当事人能力却有民事权利能力。

[14]因此,我们不能机械地依据民事主体权利能力和责任能力的有无而对当事人能力的有无作出判断。

那种断然否定业主委员会诉讼主体资格的观点,完全忽视了当事人能力的相对独立性,是颇值得商榷的。

具有当事人能力的民事主体要在具体案件中现实地成为当事人,还必须属于适格当事人。

按照当事人理论的通行解说,适格当事人必须对于系争案件拥有诉讼实施权。

[15]传统的诉讼实施权以对系争法律关系有管理权为基础,但现如今的“诉的利益”理论却认为,凡是对于作为诉讼标的的权利义务关系的争执,在法律上利害相对立的双方之间进行,当事人对该诉讼标的即有“诉的利益”,当事人在本案中即为适格当事人。

从狭义的角度讲,“诉的利益”是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。

[16]从业主委员会所管理的事务和承担的责任来看,一般而言,相关的物业纠纷均与其有着较为密切的法律上的利害关系,应可认定其具有“诉的利益”。

因此,笔者认为,业主委员会不仅具有当事人能力,在相关的物业管理诉讼中亦属适格当事人。

3、团体诉讼的理论与实践,为我们解决业主委员会的诉讼主体问题提供了新的视角。

现代社会尊重个人权利,个人权利的实现往往通过其所在的社会组织或团体,所有团体的行为最终可归结为组成团体的个人的行为。

在我国,一直以来个人都有依附于某个团体的传统,很多时候个人的合法权益也都是通过团体来保护和实现的,所以注重团体的权利保障并且赋予其民事诉讼主体地位,是实现个人价值与权利的重要手段。

设立团体诉讼的目的,旨在维护团体的成员或其所保护人的合法权益,简化诉讼程序,一般适用于专门的领域。

业主委员会是一个经业主选举产生的自治管理组织,是一个非法人团体,恰好符合团体诉讼的特征,可以代表和维护全体业主的共同利益提起诉讼,以更好地实现业主的权利救济,尤其是在涉及业主的共同权益上,单靠个别业主的力量显然是难以实现自己权利的。

4、在近些年来各地的物业管理立法及司法实践中,也都一般地承认业主委员会能进行独立的民事诉讼活动。

例如《上海市居住物业管理条例》规定,对违反业主公约、住宅使用公约的,业主委员会可以向人民法院提起民事诉讼。

《深圳经济特区住宅区物业管理条例》规定,对违反业主公约造成他人安全或利益受到侵害的,业主委员会可以向人民法院提起民事诉讼。

此外,司法实务中一些具体的操作规范,也对业主委员会作为独立的民事诉讼主体提供了相应的支持。

北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》,便对业主委员会作为诉讼主体的问题作出了较为明确的规定,但其只是认可业主委员会在某些情形下“可作为原告参加诉讼”,对业主委员会诉讼主体资格并未作全面整体性的规范。

5、最高人民法院的个案批复,对业主委员会的民事诉讼主体资格,也曾给出过明确的意见。

最高人民法院2003年8月20日在给安徽省高级人民法院的(2002)民立他字第46号《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中,对金湖新村业主委员会“作为原告”的诉讼主体资格给予了确认,认为其符合“其他组织”的条件,可以以自己的名义提起诉讼。

[17]其后,最高人民法院又在2005年8月15日给安徽省高级人民法院的(2005)民一立他字第8号《关于春雨花园业主委员会是否具有诉讼主体资格请示一案的复函》中,对业主委员会“作为被告”的诉讼主体资格也给予了明确的认可,认为“业主委员会是业主大会的执行机构,根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动,所产生的法律后果由全体业主承担。

业主委员会与他人发生民事争议的,可以作为被告参加诉讼。

”虽然上述批复仅是针对个案做出的,但最高人民法院作为全国最高司法审判机关,对地方各级人民法院的法律适用负有指导和监督的重要职责,因此,上述批复对处理其他涉及业主委员会的案件,无疑也应具有指引和借鉴的意义。

在实践中,使业主委员会成为独立的民事诉讼主体也是非常必要的。

物业管理区域中的全体业主必然需要一个权威的代表机构,毕竟业主委员会的意志具有相对的独立性,不可能是全体业主完全一致意见的代表。

至于将业主委员会仅视为代理人而没有独立民事诉讼主体资格的看法,在司法实务中并没有太多的实际意义。

因为,即便将全体业主均列为诉讼当事人,最终仍要由业主委员会进行具体的诉讼活动,因而也并无作此区分的现实必要。

笔者认为,无论是出于解决纠纷的实际需要,还是从诉讼效益的角度权衡,或者仅从节约司法资源方面去考量,在相关的物业纠纷诉讼中,对业主委员会这一特定组织,赋予其独立的民事诉讼主体资格,不仅具有相应的法律依据,亦使相关的诉讼有了更强的可操作性,对解决司法实务中的诸多物业纠纷,具有相当重要的现实意义。

四、业主委员会法律地位的完善综上,笔者认为,虽然业主委员会不具备作为法人的条件,但其依法定程序合法成立,并经物业管理主管部门批准登记后,应当可以作为非法人组织,从事相应的民事活动。

业主委员会作为民事主体的民事权利能力和民事行为能力,也可以在未来的民法典等民事基本法律中加以明确规定。

从法律上明确界定业主委员会的法律地位,根本目的是为了更好地保证其充分而有效地行使民事权利,对全体业主的物业管理事务积极作为;当侵害业主团体的行为或事实发生时,能够由其以特定主体的身份积极地通过诉讼救济途径,追究违法者的民事责任,维护全体业主的合法权益。

因此,业主委员会在所提起的与物业管理事务有关的诉讼中处于什么地位,无疑是对以上目的能否顺利得以实现的关键所在。

这里,必须超越民事实体法的视野,同时借助民事诉讼法中当事人制度的理论,才能妥当地解决业主委员会的民事诉讼主体资格问题。

基于目前的现实状况分析,笔者就解决业主委员会民事诉讼主体资格问题,试提出如下两条路径:1、业主大会作为享有独立的财产权利,可以独立承担民事责任的非法人团体,理应具有独立的民事主体资格。

因此,业主大会作为全体业主组成的团体,在法律规定的属于本物业管理区域内的管理事务范围内,对包括选聘物业管理企业、监督物业管理企业积极履行合同义务等事务,享有完全的民事权利能力,拥有完全的民事主体资格。

在物业管理合同履行争议以及侵害物业管理权等方面的民事诉讼中,业主大会基于对物业管理事务的完全管理权,当然具有诉的利益,能够成为适格当事人参加诉讼。

同时,业主大会由全体业主基于共同目的而组成,但不可能在诉讼中要求全体业主共同作为当事人参加,而只能由其代表机构——业主委员会,以业主大会的名义参加诉讼。

业主委员会在诉讼中的一切行为均是代表业主大会,其法律后果最终也归属于业主大会。

论及此,必须对“业主委员会的诉讼主体”这个提法作进一步的说明,即真正的诉讼主体只能是业主大会,而业主委员会只是直接进行诉讼的主体,是业主大会的代表人。

当然,与保险公司和商业银行的分支机构相类似,他们虽然不具有独立的财产和责任能力,但在一定范围内可以作为独立的诉讼主体参加诉讼,业主委员会在其所管理的权限范围之内,对其从事行为所涉及的权利义务纠纷,可以以其自己的名义参加诉讼。

这样,也可以保证业主委员会能够更积极地行使自己的权利,并主动地承担起相应的义务,而不至于使其沦为虚设。

应当看到,上述路径必须以从立法上对业主委员会、业主大会的性质及地位予以明确界定为前提。

虽然在目前的司法实践中,可以依据《民诉意见》第40条,将业主委员会作为“其他组织”对待,进而可以允许业主委员会成为适格当事人。

但是,不从法律上明确业主大会和业主委员会的民事主体资格、不承认其所应享有的民事权利能力,对于业主委员会作为当事人所可能承担的民事责任的最终归属极为不利,当然也不利于激发业主委员会维护全体业主合法权益的积极性,更为物业纠纷司法解决机制的顺利运行设置了无形的障碍。

2、业主委员会属于其他组织,其民事主体资格不是仅仅通过《物业管理条例》之类的行政法规就能够一举确立的,况且《物业管理条例》本身在这方面就先天不足,[18]最终还必须借助民法典等民事基本法律的制定作为依托。

因此,在现行法律框架内,我们只能依循现有的法律规定,寻求业主委员会参与诉讼的合理根据。

笔者认为,可以借助代表人诉讼制度和诉讼代理人制度给予合理的解释。

根据《物业管理条例》,业主委员会的组成人员必须是该物业管理区域内的业主。

因此,对于那些涉及全体或者绝大多数业主(其中包括业主委员会成员)的有关物业管理事务的民事诉讼,完全可以适用代表人诉讼制度,将业主委员会的成员作为全体或者绝大多数业主的代表人,以任意的诉讼担当的形式,赋予业主委员会成员代表业主参加诉讼的适格基础。

应当说明,在业主委员会成员作为代表人参加诉讼时,仍须以其所代表的全体业主(包括其本人)的名义实施诉讼行为。

对于仅涉及少数或个别业主,而且业主委员会成员又不具有成为适格代表人的基础的诉讼,业主只能选择单独起诉或者委托业主委员会的成员作为诉讼代理人向法院起诉,当然,这种委托必须得到管辖法院的允许。

遗憾的是,《物权法草案》第五次审议时,却对业主委员会能否作为民事诉讼主体这一备受社会关注的热点问题,审慎地给出“暂不作规定”的答案。

其理由在于:业主大会是业主的自治性组织,业主委员会是业主大会的执行机构,业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务都要落在业主身上,目前许多小区没有成立业主大会或者业主委员会,对业主大会或者业主委员会提起诉讼、申请仲裁的权利以暂不作规定为妥;对侵害业主共同权益的纠纷,可以通过民事诉讼法规定,推选代表人进行诉讼。

业已实施的《物权法》对业主委员会的法律地位亦未予明确界定,再次回避了这一颇具现实意义的问题。

如今经常出现物业管理企业侵害业主共同权益的行为,甚至在不少地方都曝出了业主因物业纠纷被殴打和遭到人身伤害的案例。

笔者认为,如果明确了业主委员会能作为独立的诉讼主体参加民事诉讼,则可使具有共同利益的业主们聚合力量和资源,更好地维护自己的权益。

如果只允许单独的业主个体就遭到侵害的共同权益提起诉讼,则对保护业主的共同权益极为不利。

每一个业主都是我们社会生活中最基本的主体,如果他们的合法权益得不到有效维护,和谐社会构建的步伐也势必会受到一定的阻碍。

虽然康德“存在就是合理”的名言并非金科玉律,但许多业主对通过业主委员会来维护自己的权益都寄予厚望,却是一个不争的事实。

另外,一些地方性物业管理法规也期望能对业主委员会的法律地位给予明确规定,以增强物业纠纷司法解决机制的可操作性。

虽然作为我国民事基本法律的《物权法》最终回避了业主委员会的问题,但由于业主委员会活跃在现实生活中已有一段时间,而这种良好的实践也一定会得到保持。

由此,就可能会因法律无明确统一的规定而造成各地在实际操作中的分歧。

为保证法治的实现和司法的统一,笔者认为,司法实务不应回避业主委员会法律地位这个非常具有现实意义的问题,应从其主体资格和诉讼地位、诉讼权利和义务等方面予以具体化和明晰化。

即使法律对此问题未作明确规定,司法实践中依然能做出合乎法律原则及基本精神的具体操作,并在物业纠纷司法解决机制方面做出积极有益的尝试。

结合最高人民法院和地方各级人民法院在解决相关物业纠纷过程中所作的探索,依据《合同法》第2条、《民事诉讼法》第49条及《民诉意见》第40条的规定,在现行法律框架内,直接将业主委员会界定为“其他组织”,以确保其民事诉讼主体资格而参与相关的民事诉讼,倒也不失为一条简单且适用的捷径。

这样,既有利于减少当事人的诉讼成本,节约有限的司法资源,解决司法实践中所面临的现实问题;同时,也有利于提高诉讼效率,并逐步推动物业纠纷司法解决机制的完善,更好地维护业主及其相对人的合法权益。

有一句名言的大意是:先处理人与物的关系,在处理人与人的关系,在处理人与内心的关系。

顺序不可错。

梁漱溟老先生说过的一段话:人生必须处理好三种关系,第一是人与物的关系,第二是人与人的关系,第三是人与内心的关系。

顺序不可错,顺序乱了你的人生也就乱了。

如何理解政治

政治包涵两层含义,“政”指的是领导,“治”指的是管理。

“政”是方向和主体,“治”是手段和方法,治是围绕着政进行的。

  从人类社会学来讲,政治是人类社会中存在的一种非常重要的社会现象,它影响到人类生活的各个方面。

这个社会现象非常复杂,因而在不同历史时期、不同文化、不同语言、以及从不同学科角度,不同的学者对他的论述也不相同。

而且政治内涵的本身也在不断的变化,因此对政治的阐释也充满了争议,始终没有一个确切公认的定义。

  政治学是专门以政治为研究对象的一门社会科学,研究政治行为的理论和考察权力的获得与行使。

政府、政党、集团或个人在国家事务方面的活动以及治理国家施行的措施。

  不同时代对于政治的定义不同  内容  政治是上层建筑领域中各种权力主体维护自身利益的特定行为以及由此结成的特定关系,是人类历史发展到一定时期产生的一种重要社会现象。

政治对社会生活各个方面都有重大影响和作用,这一社会现象很复杂,各时代的政治学家都从不同角度和不同侧重点对它作过各种论述。

政治随着社会从低级到高级的进程而发展,社会成员参与政治生活的深度和广度也随之向前发展。

政治体制指政治制度的具体表现和实施形式,是管理国家政治事务的规范体系,具体指和国家根本制度相适应的领导制度,组织制度,工作制度等具体制度,简称政体。

[1]  不少西方语言中的「政治」一词(法语politique、德语Politik、英语politics),都来自希腊语πολι,这个词可以考证出的最早文字记载是在《荷马史诗》中,最初的含义是城堡或卫城。

古希腊的雅典人将修建在山顶的卫城称为“阿克罗波里”,简称为“波里”,城邦制形成后,“波里”就成为了具有政治意义的城邦的代名词,后同土地、人民及其政治生活结合在一起而被赋予“邦”或“国”的意义。

后又衍生出政治、政治制度、政治家等词。

因此,“政治”一词一开始就是指城邦中的城邦公民参与统治、管理、参与、斗争等各种公共生活行为的总和。

  中国先秦诸子也使用过“政治”一词。

《尚书·毕命》有“道洽政治,泽润生民”;《周礼·地官·遂人》有“掌其政治禁令”。

但在更多的情况下是将“政”与“治”分开使用。

“政”主要指国家的权力、制度、秩序和法令;“治”则主要指管理人民和教化人民,也指实现安定的状态等。

  在中国古代,“政”一般表示:  朝代的制度和秩序,例如“大乱宋国之政”  一种统治和施政的手段,如“礼乐刑政,其极一也”  符合礼仪的道德和修养,如“政者正也,子帅以政,孰敢不正”  朝廷中君主和大臣们进行的政务活动,如“其在政府,与韩琦同心辅政”  “治”在中国古代则一般表示:  安定祥和的社会状态,如“天下交相爱则治”  统治、治国等治理活动,例如“修身、齐家、治国、平天下”  中国古代的这些“政治”的含义,与西方和古希腊的“政治”含义完全不同,很大程度上政治只是一种君主和大臣们维护统治、治理国家的活动。

  中文里现代的“政治”一词,来自于日本人翻译西方语言时用汉字创造的相同的“政治”一词。

当英文的Politics从日本传入中国时,人们在汉语中找不到与之相对应的词。

孙中山认为应该使用“政治”来对译,认为“政就是众人之事,治就是管理,管理众人之事,就是政治。

”他的这一说法在当时的中国非常具有影响力。

  定义  由于人们在不同时代面临的历史任务不同,需要政治发挥作用的侧重点和着力点不同再加上不同历史观的影响,所以在解释政治概念时所强调的内容也就不同,于是就产生了对什么是政治的各种各样回答,形成了众多的关于政治的定义。

  马克思、恩格斯、列宁认为,“一切阶级斗争都是政治斗争”,“政治是经济的最集中的表现”,“政治就是各阶级之间的斗争”,“政治就是参与国家事务,给国家定方向,确定国家活动的形式、任务和内容”,“政治是一种科学,是一种艺术”。

这些论述概括反映了政治的本质、属性、基本内容和特征,是研究政治现象和为政治下定义的指导思想。

  西方的政治学家为政治下过许多定义,例如:①认为政治是国家的活动,是治理国家,是夺取或保存权力的行为。

②认为政治是权力斗争,是人际关系中的权力现象。

③认为政治是人们在安排公共事务中表达个人意志和利益的一种活动,政治的目标是制定政策,也就是处理公共事务。

④认为政治是制定和执行政策的过程。

⑤认为政治是一种社会的利益关系,是对社会价值的权威性分配。

  20世纪80年代,中国政治学界对“政治”概念的主要看法有:①政治是各阶级为维护和发展本阶级利益而处理本阶级内部以及与其他阶级、民族、国家的关系所采取的直接的策略、手段和组织形式。

②政治是一定阶级或集团为实现其经济要求而夺取政权和巩固政权的活动,以及实行的对内对外全部政策和策略。

③政治是主要由政府推行的、涉及各个生活领域的、在各种社会活动中占主要地位的活动。

④政治是阶级社会的产物,是阶级社会的上层建筑,集中表现为统治阶级和被统治阶级之间权力斗争、统治阶级内部的权力分配和使用等。

  按照马克思主义政治学观点集中概括起来,政治是以经济为基础的上层建筑,是经济的集中表现,以政治权力为核心展开各种社会活动和社会关系的总和。

  (1)根源:是经济,政治是经济的集中表现,政治关系归根到底是由经济关系决定的。

  (2)实质:是阶级关系,在阶级社会中,阶级性是政治的基本特性。

  (3)核心:是政治权力,政治权力的中心问题是国家。

  (4)活动:是科学、艺术,用辩证唯物主义和历史唯物主义方法来研究它。

  特征  政治作为一种社会现象和社会的上层建筑,出现在产生阶级对立和产生国家的时候,并总是直接或间接地同国家相联系。

政治同各种权力主体的利益密切相关。

各种权力主体为获取和维护自身利益,必然发生各种不同性质和不同程度的冲突,从而决定了政治斗争总是为某种利益而进行的基本属性。

经济、社会生活、文化方面和意识形态方面的利益,权力的追求以及某些心理满足等,对于各种权力主体来说,都是政治运行的基本动力。

政治作为权力主体维护自身利益的方式,主要表现为以国家权力为依托的各种支配行为和以对国家的制约性权力为依托的各种反支配行为,如统治行为、管理行为、参与行为、斗争行为、领导行为、反政府行为、权威性影响、权力竞争等。

这些行为的共同特点是都以利益为中心,具有不同程度的强制性、支配性和相互斗争性。

政治作为权力主体之间的关系,主要表现为上述特定行为的相互作用。

如统治与被统治的关系、管理与参与的关系、权威与服从的关系、相互斗争的关系等。

这些关系又基本上取决于社会经济关系所具有的必然性。

  发展  历史上,政治一开始就是围绕国家权力展开的,表现为人们攫取、维护、建设、执行、制约国家权力的全部活动。

政治现象产生之后,经历了几千年的发展,已高度成熟。

在现代,政治是牵动社会全体成员的利益并支配其行为的巨大社会力量。

政治现象还将在人类社会长期存在,只有当人类的政治生活发展到从根本上改变少数人管理多数人的政治模式,实现社会的自我管理时,原来意义上的政治现象才会转化为一般社会现象而最后消亡。

  古代政治  希腊  最古老的民主政治——全民代议的民主政治  源于城邦政治的文化  罗马  不同的权力  potentia,实在的权力  potestas,根据制度设置的职位所具有的权利和权力  和谐状态  奉公守法  自由辩论  演变  古希腊  古希腊的政治是城邦政治。

年满20岁的公民(不包括妇女、奴隶和外邦人)都参与城邦的管理和统治工作。

在古希腊人看来,人是具有德性的,人生活的意义在于实践自己的德行。

人是天生的政治动物,因此人也就是天生有德性的动物。

人们在公共活动中充分展现他的德行。

亚里士多德说:“政治的目标是追求至善。

”  城邦公民之间的通过说服来达到政治目的。

肯尼斯·米诺格认为,在古希腊,“人与人之间在政治关系上是完全平等的,大家都只是服从自己制定的法律,并轮流做统治者和被统治者。

”  古罗马  罗马共和国的政体本质上是一种和古希腊一样的城邦政体。

这时的政治就是共和国的活动。

“共和国”(Res Public)中的publicus(公共)源自populus(人民)。

当时这个词的意思是“人民的共同事务”。

在古罗马的政治中,对共和国的建立和维持是其核心。

  在罗马人看来,王权统治是一种奴役。

因此罗马人设立了两名执政官和保民官来维持这种统治。

为了维护人民的自由,古罗马发展出了三种不同的权力和两种和谐状态:  不同的权力  potentia,实在的权力  potestas,根据制度设置的职位所具有的权利和权力  权威(auctoritas),在政治活动和制度中对宗教和祖先的崇拜,表现为元老院的承袭体制和对政治的咨询权  和谐状态  奉公守法  自由辩论  西方中世纪  中世纪的欧洲政治是处于古代政治和现代政治的转型期。

随着西罗马帝国的灭亡,城邦体制被破坏,逐渐形成了赏赐和分封体制,政治已经不再是所有公民平等参与的公共活动,而成为了国王和大臣们的活动。

政治已经不是为了共同起源、共同信仰而实现正义的活动,而成为了一种利益政治。

政治活动中解决问题的手段由对话和说服,变成了暴力和战争,成为了统治与被统治的关系。

政治的超越意义已经不存在。

托马斯·阿奎那把亚里士多德的名言“人依其本性是政治的动物”改成了“人依其本性是社会的动物”。

  随着基督教的兴起和发展,宗教信仰成为了人们所追求的人生意义,而不是古代时候的政治。

从封建统治下发展出来的这种政治成为了现代政治的起源。

  古代中国  中国古代的政治和西方以及古希腊的政治含义有很大不同。

中国古代的政治很大意义上是君主和大臣管理和统治国家的活动。

这种政治被宣扬为上承天命,因而施行善政才能上合天意,而恶政则违背天道,会受到惩罚。

  中国古代的政治贯穿了个人的日常生活,道德是衡量政治活动的标准。

在这种政治下,缺乏制度上的规范,政治的运作更多依靠道德规范。

  现代政治  现代的政治是从近现代的国家上发展出来的,来自于市民社会的兴起。

这形成了一种以私人利益为基础的社会关系,从而经济生活对政治生活产生了控制,政治需要从经济中寻求合法性的支持,政治的职能变成了维护经济利益的展开。

因此马克思提出,政治是以经济为基础的上层建筑,是经济的集中表现,以政治权利为核心的各种社会活动和社会关系的总和。

  1789年的法国大革命对现代政治具有很重要的影响。

自此,政治成为了获得、保持、夺取权力的各种活动的总称。

  冷战时期,社会主义国家接受了马克思主义的政治观,认为“一切阶级斗争都是政治斗争”,“政治就是各阶级之间的斗争,政治就是反对世界资产阶级而争取解放的无产阶级的关系”等。

中国在改革开放后,提出政治是社会主义现代化建设的大局,把政治转到了为经济建设服务上来。

改变了社会主义国家对政治的认识。

  现代社会,随着经济的大力发展,民主政治的普及,阶级的分类已经越来越不适应,政治的阶级色彩逐渐淡化。

因此政治的概念从本质上来描述也许更为确切,即人们通过建立一定的组织、制度、规则和工具手段,确定组织范围内未来社会发展目标并为确保实现该目标而进行的一切社会治理与协调活动。

在不同的范围有不同的组织政治,如国际政治和国家政治等。

随着社会民主的不断发展,会进一步发展出公司政治、社区政治等等。

  在全球化的影响下,世界越来越小,政治含义也包括国际事务。

  相互影响  政治与经济、法律、宗教、道德等社会现象有密切联系并且互相影响。

  ①与经济的关系。

经济是整个社会的基础,也是政治赖以存在和发展的基础。

政治是经济的反映,是经济的集中表现。

一方面,政治的发展最终取决于经济生活的状况,取决于社会生产力的性质和发展水平以及社会生产力与社会生产关系之间的矛盾运动的状况。

另一方面,政治对于经济又有相对的独立性,它极大地影响经济的发展,并在一定的条件下决定着生产关系和生产力之间的矛盾运动的状况。

政治对经济的作用最经常的是通过国家权力来实现的。

  ②与法律的关系。

政治和法律的关系主要通过国家权力与法的关系反映出来。

国家和法律是阶级斗争的产物和工具,是统治阶级意志的代表和体现,都属于上层建筑,产生于和决定于社会的经济基础。

在两者的关系中,政治是根本,是法律产生的前提。

法律总是由国家制定和认可的,法律的权威和效力是以国家权力为后盾的。

另一方面,法律对于政治也有重大的影响,它体现国家的意志,通过法的准则来巩固国家权力并维持国家权力的正常运行。

  ③与宗教的关系。

政治与宗教在一定的历史条件下有密切的联系。

在历史上,宗教曾经是政治统治的重要工具。

宗教冲突往往是民族斗争、阶级斗争或不同政治集团斗争的表现形式。

在现代社会,在国家的政治权力正常发展的情况下,宗教与政治的关系已越来越疏远,这已成为政治进步的标志。

  ④与道德的关系。

政治与道德也有密切的联系。

在阶级社会中,道德受政治制约,为一定阶级的利益服务。

道德能造成一种有利于巩固国家权力的社会秩序及与此相关的心理基础,有助于政治的正常运行特别是国家权力的维持。

同时,政治对道德的形成和发展也有巨大的作用,一种道德风尚的建立和发展往往需要借助于政治力量才能实现。

  体制  政治体制指国家政权的组织和管理形式以及有关国家政治活动的制度。

它首先指国家政权的形式,包括国家的政体形式(如君主立宪制、议会共和制、总统共和制及委员会制),结构形式(如单一制、联邦制与邦联制)以及国家政权机构的组织与活动原则(如三权分立原则);其次它还包括与国家政权相联系的其他组织和政治行为的制度(如政党制度、选举制度)。

现代西方政治体制的典型形式是资产阶级民主制。

20世纪70年代中期,随着西班牙、葡萄牙和希腊的政权更迭,资产阶级民主制成为各主要资本主义国家通行的政治模式。

  马克思的理解  定义:政治是以经济为基础的上层建筑,是经济的集中表现,是以政治权力为核心展开的各种社会活动和社会关系的总和。

  理解:①政治的根源是经济,政治是经济的集中表现,政治关系归根到底是由经济关系决定的;②政治的实质是阶级关系。

在阶级社会中,阶级性是政治的基本特性;③政治的核心是政治权力。

国家政权是政治权力的根本问题,任何阶级要实现自己的目的,都必须掌握对国家或社会的最高统治权;④政治活动是科学、是艺术。

政治作为一种社会现象是有规律可循的。

  其他  解释  ①把政治等同于或归结为伦理道德。

认为政治的最高目的是为了使人和社会达到最高的道德境界。

代表人物有孔子、柏拉图和亚里士多德。

  ②把政治说成是立法和执法的过程。

认为政治的主要现象——国家是法律的产物,因为国家是为了制定和执行法律而设置的。

代表人物凯尔森。

  ③把政治视为“权术”、“统治术”。

认为政治是为争夺权力和施展谋略和玩弄权术的活动。

代表人物马基雅维里、韩非。

  ④把政治看作是“管理众人之事”即管理公共事务的活动。

代表人物孙中山、麦肯齐。

  ⑤把政治解释为政府制定和执行政策的活动,是一种实现“社会价值的权威性分配活动。

”  名人论政  政治是一种科学,是一种艺术。

(列宁)  政治就是参预国事,指导国家,确定国家活动的方式,任务和内容。

(列宁)  政治中最本质的东西即国家政权机构。

(列宁)  政治就是各阶级之间的斗争。

(列宁)  今后最好的政治就是少谈政治。

(列宁)  政治两字的意思,浅而言之,政就是众人的事,治就是管理,管理众人的事便是政治。

(孙中山)  在政治中,实验即意味着革命。

(迪斯累利)  在政治上宽宏大量总是最明智的。

(埃·伯克)  政治是经济的集中表现。

(列宁)  政治的后台老板总是金钱。

(罗曼·罗兰)  政治同经济相比不能不占首位。

(列宁)  我相信在政治中有这样一条神圣的“马雅维里”定律:“为了一部分人的利益,另一部分人就要作出牺牲”。

(斯威夫特)  政治不过是社会沿着自己最实用,最方便的途径,有秩序地向前发展的一门科学。

(伍·威尔逊)  政治是处理紧急事变的科学。

(西·柏克)  本质  经济是社会交往不断发展的产物,是社会交往不断趋于规模化、标准化、程序化、清晰化、精确化和条文化的结果。

  社会交往的发展产生了社会管理,社会管理是“关于社会交往的规则体系”。

政治又是社会管理不断发展的产物,是社会管理不断趋于规模化、标准化、程序化、清晰化、精确化和条文化的结果。

  社会管理可分为规范化的社会管理与非规范化的社会管理两种基本类型,其中,规范化的社会管理就是政治,非规范化的社会管理一般是指民间管理。

  政治的本质:就是规范化的社会管理。

  这种“规范化”的社会管理主要包括:规范化的社会管理人员的评价与选拔;规范化的社会管理机构及其管理职能的设置;规范化的社会管理程序的制订;规范化的社会管理行为的约束;规范化的自然资源配置;规范化的利益分配法则等。

  政治是经过“规范化”处理以后的社会管理,之所以要对社会管理进行“规范化”,主要是因为规范化的社会管理往往具有科学而合理的管理程序、公开而透明的管理内容、清晰明确的管理主体与被管理主体、稳定而持久的管理方式,从而具有更高的管理效益、更低的管理成本、更大的管理规模,更广泛的管理范围、更持久而稳定的管理力度,更高的可预测性。

  经济是规范化的社会交往,通常情况下经济占据社会交往的主流部分;政治是规范化的社会管理,通常情况下政治占据社会管理的主流部分。

由于社会管理的本质就是“关于社会交往的规则体系”,因此,政治的本质也可近似地表述为“关于经济的规则体系”。

  基本形式  根据规范化社会管理的不同对象,政治可分为如下基本形式。

  1、人力资源的规范化管理。

人力资源的配置规则主要包括:劳动力的配置规则,如劳动法、未成年人保护法、义务教育法等;  2、自然资源的规范化管理(国土资源管理与环境管理)。

自然资源的配置规则,如矿产资源法、森林保护法、水法、国土资源法、环境保护法等;  3、知识产权的规范化管理(即信息管理)。

知识产品的配置规则,如知识产权保护法、专利法、著作权法等;危险及有害产品的限制规则,如药品管理法、化学危险品安全管理条例等;人员健康安全性规则,如食品卫生法、国境卫生检疫法等;  4、行为的规范化管理。

经济行为的限制规则,如环境保护法、安全生产法等;协调利益和解决矛盾的刑法、民法通则、婚姻法、合同法、反不正当竞争法、公司法等,还有各种条例、法规和规章等。

  5、财产的规范化管理。

物权法、继承法等。

  6、组织机构的规范化管理。

公司法、行政诉讼法、国家赔偿法、兵役法等。

  此外,还需要建立为创立、实施、监督和评价各种经济规则的组织机构以及相应的法律法规,如行政诉讼法、组织法等。

如何理解合同法司法解释二第三条关于悬赏广告的规定

合同法司法解释(二)第三条解释:【悬赏广告】   第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。

但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

【条文主旨】   本条是关于悬赏广告的解释。

【条文理解】   悬赏广告,是指以广告声明对完成一定行为之人给予报酬。

大陆法系国家民法对悬赏广告多有规定,如《德国民法典》第657条、《日本民法典》第529条、《意大利民法典》1989条、《瑞士债法典》第8条,我国台湾地区“民法”第164条也有规定。

我国《合同法》对悬赏广告未作规定。

但在实践中,悬赏广告纠纷经常发生,人民法院每年受理的悬赏广告纠纷较多,且有不断上升趋势。

悬赏广告适用的范围也在不断扩大,在传统的有报酬性的遗失物寻找等通常的民事行为之外,悬赏广告还出现了证据悬赏、行政悬赏、刑事悬赏、执行悬赏等。

另外,悬赏广告因其于一定范围内公开发布,且完成行为人为不特定的一人或者多人,与一般合同行为仅限于当事人双方相比,具有更大的社会影响力,往往更受新闻媒体和社会大众的关注。

我国法院包括最高人民法院已经审理过一定数量的悬赏广告案件,虽然近来多承认悬赏广告的效力,但由于缺乏法律依据,法官及社会各界对悬赏广告的认识差异较大,案件的处理结果极不相同,社会的反映也众说纷纭,已经影响到人民法院对案件的审理和社会对人民法院审判工作的态度。

因此,本解释就悬赏广告作了一般规定,以明确悬赏广告的法律地位。

  一、悬赏广告的概念与类型   悬赏广告是大陆法国家和地区民法普遍承认的一种民事行为,在当事人之间产生相应的民事权利义务关系。

大致而言,悬赏广告就是以公开的广告的方式,对于实施某一行为的特别是对于引起某一结果而悬赏的人,有义务向实施了该行为的人支付报酬。

悬赏广告大致可以分为三个阶段:一是悬赏人做出悬赏广告;二是相对人完成悬赏广告确定的特定行为;三是完成特定行为人请求支付悬赏广告声明的报酬。

因此,悬赏广‘告不是一个单独的行为,而是一个动态的行为链结,由三个相互递进的行为构成。

悬赏人作出悬赏广告是一种允诺,它是悬赏广告产生的前提,是一种静态的存在,可以称之为存在型悬赏广告;相对人完成悬赏广告确定的行为,使悬赏人的允诺条件在事实_[已经实现,此时悬赏广告由于相对人的参与正趋于有效,此时可称为生效型悬赏广告;相对人请求悬赏人支付报酬,则悬赏广告的整个过程已经结束,此时的悬赏广告可以称为实效型悬赏广告。

  从国内实践来看,悬赏广告种类很多,除了通常的遗失物悬赏广告以外,还出现了较多的特殊领域的悬赏广告,如公安机关为侦破案件寻求线索的刑事悬赏,人民法院为强制执行而对被执行人或者被执行人财产的悬赏,还有案件的当事人进行的证据悬赏,以及报刊杂志的创意大赛等悬赏,企业的商标创意悬赏等等。

尽管悬赏广告的形式多样,适用范围越来越广,但大致可以划分为两类:一是对人性悬赏广告,二是对世性悬赏广告。

  对人性悬赏广告是指悬赏人对某个特定主体所作出的悬赏广告,尽管该特定主体在悬赏广告时并不为悬赏人所知悉,但悬赏广告相对人却是确定的。

生活中最典型的例子就是遗失物悬赏广告,再如,犯罪线索的悬赏广告也属于此类。

其典型特征是:悬赏广告的相对方是特定的,并且相对方负有完成该行为的法定义务。

如《民法通则》第79条第2款规定:“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。

”《物权法》第109条规定:“拾得遗失物,应当返还权利人。

拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。

”可见遗失物的拾得人是确定的并且依法负有返还遗失物的义务,但其依法仍然享有获得相应报酬的权利。

如《物权法》第112条规定:“权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求按照承诺履行义务。

”再如,犯罪案件的证人就是知悉犯罪情况的特定人,且依法负有提供线索和作证的义务。

对人性悬赏广告对于当事人相对明确,且较为简单,在处理时一般不会过于复杂。

  对世性悬赏广告是指悬赏人对不特定人作出的悬赏广告。

有奖征文、创意大赛等就是典型的对世性悬赏广告。

其典型特征是:悬赏广告的相对人是不特定的,且相对方也无法定或约定义务去完成该行为。

如现在各大网站流行的原创作品大赛,网站作出大赛广告,约定获奖作品给予奖励或者提供出版机会,参加作品大赛的人是不特定的,谁愿意参加都可以,而最终能够获奖的作品也是不确定的。

参加不参加作品大赛纯属个人意愿和爱好,参赛人无法定参赛的义务。

此类悬赏广告由于相对人不特定且往往是数量众多,因此其最终能否符合悬赏广告约定的给付报酬的条件,需要经特别的程序才能确定,而不仅仅依靠相对人行为完成而确定,形成的纠纷案件较复杂。

如前几年某著名网站举办的一次创意大赛,最终结果是特等奖和一等奖多数空缺,结果引发了参赛者对评奖规则的争议,并形成了诉讼案件。

  二、悬赏广告的法律性质   悬赏广告的法律性质,是事关悬赏广告案件认定和处理的根本性问题,也是目前争议最大的问题。

目前,学理上对悬赏广告的性质主要有“单独行为说”和“契约说”两种观点。

“契约说”又称之为要约说,这种观点认为,悬赏广告人对于特定人或不特定人作出的悬赏意思表示是一个要约,相对人完成悬赏广告指定行为是一个承诺,行为完成时,则契约成立。

相对人在契约成立时,即有报酬之请求权。

“契约说”是悬赏广告最为传统的观点。

依此观点,悬赏广告应适用民法关于法律行为和契约的一般规定,悬赏广告也要求订立契约双方当事人之间必须有合意,即成立合同的意思表示一致。

所以,法官在处理悬赏广告案件时,就必须按照合同法的原则来确定当事人之间的权利义务。

对“契约论”提出挑战的主要有两点:一是不知道有悬赏广告的人完成了悬赏广告确定的行为的,有没有按照悬赏广告取得报酬的权利

二是无民事行为能力人完成悬赏广告确定的行为的,是否享有悬赏广告确定的报酬请求权

按照通常的契约理论,显然不能认定于此上述两种情形时,合同已经成立,并产生合同法上的债权和债务。

因为按照合同成立的原则,双方当事人的要约和承诺之间应当具有合致,而相对人完成行为是根本不知存在要约,则其完成行为不能认定为承诺。

同样,合同成立的前提是合同主体必须适格,即具备相应的民事行为能力,无民事行为能力人不能订立合同。

  “单独行为说”认为,悬赏广告是因广告人一方的意思表示而负担债务,在相对方面则无须承诺,仅以一定行为之完成为停止条件。

换言之,悬赏广告人为意思表示并非要求相对方之承诺,其效力之发生仅以一定行为之完成。

悬赏广告的单独行为说,可以很好地解决契约说面临的两大挑战:不知悬赏广告存在的人完成了悬赏广告确定的行为,无民事行为能力人完成悬赏广告行为的,均可以享有报酬请求权。

单独行为说认为,悬赏广告自作出时即产生法律约束力,其后完成悬赏广告确定的行为,只是作为取得报酬的一个条件,而不是一种承诺。

所以,完成行为人主观认识和行为能力则不在报酬支付的考虑因素之内。

同样,单独行为说也存在自身的问题,其不能说明悬赏广告的撤回、撤销以及因撤销所生之损害赔偿问题。

按单独行为说,悬赏广告一经发布就使悬赏人受到其在悬赏广告中所作出的意思表示的拘束,不能任意撤销。

但各国和地区多规定了悬赏广告的撤回或者撤销制度。

如《德国民法典》第658条规定悬赏广告可以有条件的撤回;《意大利民法典》第1990条第1款规定:“在前条规定的期限届满之前,基于正当原因,允诺得被撤回。

”《瑞士债法典》第8条第2款规定:“悬赏者在行为完成之前撤回悬赏的,除其能够证明他人根本不能完成该行为的外,应当赔偿他人善意地为完成悬赏广告产生的费用。

但赔偿金额不应当超过报酬的数额。

”我国台湾地区“民法”修正后的第165条也规定:悬赏广告得于行为完成前撤回之,“预定报酬之广告,如于行为完成撤回时,除广告人证明行为人不能完成其行为外,对于行为人因该广告善意所受之损害,应负赔偿之责。

但以不超过预定报酬额为限”。

《日本民法典》第530条第(1)项规定:“广告人于完成其指定行为者期间,可以用与前广告同样的方法,撤销其广告。

”此处悬赏广告的撤回,在合同法上与要约之撤回实有相似之处。

  但究竟是采用契约说还是单独行为说,实属理论上之争议,而观各国和地区悬赏广告之制度设计,处理结果大致相同。

“契约说”通过对无行为能力人和不知道悬赏广告存在之人完成悬赏行为之报酬请求权作特别规定后,仍然得到充分之支持,此与采单独行为说无异。

同样,采用“单独行为说”的,也对悬赏广告之撤回或者撤销制度予以规定,肯定悬赏广告人之悬赏自由。

正如王泽鉴先生所指出的,“悬赏广告法律性质的争论,严格言之,是一个法律学方法论上的问题”。

“对具体问题之解决,并不因为采用何说而异,仅是说明方法不同而已”“在法学方法论上,应采实质标准。

”近年,我国台湾地区“民法”修正案对悬赏广告规定进行了修改,其意在正式采用“契约说”,以免理论争论影响法律适用。

台湾学界对该次修正有很大争论,王泽鉴先生对此有不同见解。

苏永钦先生的认识可能更有意思,他认为,“由于悬赏广告可以用契约方式作成,也可以采用单独行为方式创设行为人(广告人)一方的给付报酬义务,两者皆不违反私法自治的基本原则,则立法者究应以何者为‘典型’,决定的关键就在该社会中悬赏广告的实务以何者为多,一般人以何种态度看待此类广告。

”所以,台湾地区“民法”关于悬赏广告修正案“不论以契约还是单独行为作为悬赏广告的主要类型都不要紧,本次修改的贡献,不在‘正确’选择了契约作为主要类型,而在把主次类型分得比较清楚。

”   本司法解释将悬赏广告规定其中,在悬赏广告的性质上当然可以解释为采用了“契约说”。

由于此处只是对悬赏广告作了原则性规定,以期使悬赏广告能够取得普遍效力的法律依据,但规定过于简单,法官处理各类悬赏广告案件时必须充分进行解释,准确把握悬赏广告制度全部内涵和体系结构,以避免简单采契约说而忽视特别情形的规制。

  三、悬赏广告的构成及效力   悬赏广告之成立,按“契约说”,即须有要约和承诺,成立悬赏广告合同。

悬赏广告是不要式合同、不要物合同、有偿合同和双务合同。

具体而言:   1.悬赏广告之要约   悬赏广告的要约,就是悬赏人以公开声明的方式对完成特定行为的人支付报酬的意思表示。

  (1)悬赏人。

从悬赏广告实践来看,悬赏人的范围很广,悬赏人可以是自然人也可以是法人或其他组织,并无特别限制。

法人中既有民事主体的公司、企业,也有事业法人,现在越来越多的国家机关法人也成为悬赏广告的主体。

近年广泛引发社会关注的悬赏广告案件,多数与国家机关行使职权有关,如犯罪线索悬赏、执行悬赏、交通违法悬赏等等,都曾引发社会热议。

悬赏人必须是具有民事行为能力的人,无民事行为能力人和限制行为能力人发布悬赏广告的,可以按照《合同法》和《民法通则》有关合同效力的规定处理。

  对于悬赏人在发布悬赏广告后死亡或丧失行为能力的,该悬赏广告所产生的报酬支付债务如何来承担,通说认为应当按照继承法之规定处理,由继承人承受其权利义务;如果属于法人的,则应纳人法人清算程序处理,仍由该公司享有权利,并以其财产承担债务。

  (2)以公开方式发布悬赏广告。

悬赏应当以公开形式予以声明,即以“广告形式”作出悬赏的意思表示。

以“广告形式”其意在要求悬赏应当以针对不特定人而声明,而不仅限于广告法规定的广告方式。

既可以在报刊上登载,也可以在广播电视上播放;既可以在公开场合进行张贴,也可以当街喊叫;既可以是文字方式,也可以是语言方式。

不特定人,以属于多数为已足,一定范围之人,亦无不可。

  (3)须有一定行为的完成。

完成一定行为是悬赏广告要约的实体内容之一,它是悬赏人和相对人之间权利义务产生的基础。

一定行为,既可以是积极的作为,也可以是不作为,既可以是对悬赏人有利益的行为,也可以是对悬赏人不利益的行为,既可以涉及公利的行为,也可以涉及私利的行为,既可以是只有特定人能够完成的行为,也可以是多数人都能完成的行为。

完成一定行为,悬赏广告中应当有一定期限的限制,行为之完成应当在期限内,超出期限的,不能产生悬赏广告中完成一定行为的效果。

  该行为应以合法行为为限,凡是违反法律、行政法规强制性规定,侵害国家、社会公共利益或者他人利益的行为,均不能成为悬赏广告之“行为”。

即使完成了该行为,也不能产生悬赏广告之效力。

所以,本条解释规定“但悬赏具有合同法第五十二条规定情形的除外”,意即悬赏广告如果存在法律规定无效情形的,不能产生悬赏广告的效力,应按照无效合同处理。

  对于在悬赏声明之前已经完成一定“行为”的,是否可以按照悬赏广告而取得报酬请求权,应当细究悬赏之本意,即看悬赏人意在促使完成一定行为还是重点在于一定行为,如果属于前者,在悬赏前已经完成的行为不符合悬赏要求,如果属于后者,在悬赏前已经完成的行为符合悬赏的要求。

比如,刑事犯罪的亲属为及早破案而发布对提供破案线索的人给予报酬,在发布悬赏广告之前有人已经向公安机关提供了破案的线索,而正由于该线索,使公安机关顺利破案,悬赏人其意在能有线索帮助破案,而不在于是否在悬赏后提供破案线索,因此应当认定提供线索的行为符合悬赏广告要求。

  2.悬赏广告的承诺   悬赏广告的承诺与一般合同的承诺不同。

一般的承诺是一种意思表示,并须向要约人作出,以承诺到达要约人时生效。

悬赏广告的承诺,是以完成一定行为为意思表示的方式,完成一定行为时承诺生效。

此即悬赏人声明“对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院应当依法予以支持”之本意。

当然通常情况下,悬赏广告的承诺应当以行为人知道有悬赏广告存在为前提,即完成行为以对悬赏广告要约之承诺为目的。

但这只是通常情况,对于特殊的两种情况,应当特别对待:一是对不知道有悬赏广告的人完成一定行为的,不能以行为人行为时不知悬赏广告存在为由使其不享有报酬请求权。

对此有两种解释:扩大承诺范围,悬赏广告的承诺以完成行为即为成立,不以知道悬赏广告为必要;将不知悬赏广告存在之情形设为特例,准用悬赏广告承诺的法律效果,即享有报酬请求权。

两种解释方法其结果相同,均无不可。

对此各国法律均设特别规定。

二是无行为能力人完成一定行为的,是否享有报酬请求权。

悬赏广告是契约行为,承诺人应当是适格的合同主体,以有行为能力为必要。

因此,无民事行为能力人完成一定行为的,原则上不能当然作为承诺,在处理上,可以根据《民法通则》和《合同法》关于无民事行为能力人订立合同的有关规则,由法定代理人追认而确定其生效,当然也可以享有报酬请求权。

尽管如此,可能使无民事行为能力人在理论上权利保护不足,但实践中无民事行为能力人完成悬赏广告行为的情形很少见,加之法定代理人追认制度,似可解决好这一问题。

  3.悬赏广告的效力   悬赏广告成立后的法律效果有两方面:一是行为人的报酬请求权,二是行为结果的归属。

  (1)报酬请求权。

报酬请求权是悬赏广告最主要的法律效果。

悬赏广告中一般都会明确约定支付一定的报酬,这是完成行为人享有报酬请求权的基础。

一般情况下,悬赏广告会对支付报酬的数额有明确约定,如“如有提供破案重要线索者,支付酬金五十万元”,或者“评为一等奖之作品,获得奖金一万元”,“请拾到者归还,失主愿以五千元重谢”等。

悬赏广告有明确约定的,支付报酬时则以约定为准。

也有一些悬赏广告对支付报酬的数额没有具体约定,只是说“请予归还遗失物,失主愿重金酬谢”。

重金酬谢,只是说明要给予酬谢,但酬谢的数额并不明确。

加之我国《物权法》关于遗失物归还的报酬也没有明确规定,具体标准还需要法官自由裁量。

但一般应当符合:下不低于完成行为人为此付出的费用等成本,上不高于悬赏广告人因此而获得的最高利益。

如归还遗失物的,不能低于拾得人的保管费用、返还费用,不宜高于遗失物本身的价值。

总之,应以生活之常识、常理,按照公平原则合理确定报酬的数额。

  (2)完成悬赏广告行为所产生的成果的归属。

一般的完成悬赏广告行为都会产生成果,有的成果不能独立存在,如提供线索破案,结果是破案,但不能作为独立价值而确定其归属;有的成果则可能成为法律上承认的独立价值的财产,如文稿、商标、专利等等。

那么这些完成行为的人取得报酬请求权后,这些完成行为之成果该如何确定其归属Z参考各国立法例,原则上这些成果的归属应按照悬赏广告的约定处理。

悬赏广告没有约定的,原则上归行为人所有。

  四、悬赏广告的适用范围   悬赏广告在两种情况下效力受到限制:一是对于悬赏广告确定的行为完成负有特定合同义务的人;二是对于完成悬赏广告确定的行为负有法定义务的人。

  (一)对于悬赏广告约定的行为负有特定的合同义务   根据悬赏广告人与相对人的合同约定,该合同相对人对完成悬赏广告中的行为负有合同义务的,则该相对人完成悬赏广告的行为,同时也是其履行与悬赏广告人合同义务的行为,这就产生同一行为满足两个法律关系的情形。

此种情形,应当采用特别约定优先的原则,该合同相对人只能按照其与悬赏广告人之间单独的合同约定承担相应的权利义务,而不适用悬赏广告取得报酬请求权。

比如,游泳场馆按照其与顾客签订的合同,负有在顾客游泳过程中出现紧急情况的救助义务,不能因为其进行的救助行为与悬赏广告约定的行为一致,而要求取得报酬。

  (二)行为人负有完成该行为的法定义务   行为人负有完成该行为的法定义务的,行为人完成悬赏广告的行为,不能依据悬赏广告取得报酬请求权。

行为人负有完成悬赏广告行为的法定义务的情形相对较多。

主要包括以下几种:   1.国家公职人员依据法律规定,履行其职务的行为,即使与悬赏广告所指定的行为一致,也不能依据悬赏广告取得报酬请求权。

因为国家机关工作人员,依法承担着履行好职责的法定义务,即使没有悬赏广告也应当完成其职责。

如果允许悬赏广告适用于国家机关人员履行公职的行为,其结果会导致公权力行使如同交易,不利于维护公权机关的形象,同样,如果允许适用悬赏广告,也与公权力之性质相违背。

公安机关就负有犯罪侦查和维护治安的职责,破案是其法定义务,不得推辞。

如《人民警察法》第19条规定:“人民警察在非工作期间,遇有其职责范围内的紧急情况,应当履行职责。

”第21条规定:“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或处于其他危难情形,应当立即救助。

”诸如制止犯罪、追捕逃犯、捉拿盗贼、寻找价值重大的遗失物、解救人质等都属于其职责范围内的紧急情况,警察完成以上工作即使是在非公职期间,仍然属于其法定职责,仍然不能按照悬赏广告请求支付报酬。

国家质检部门就应当对产品质量问题进行检查监督,海事救捞局对遇险渔民的救助也是法定职责等等。

当然一般情况下,国家公职人员在执行公务之外,按照悬赏广告要求完成一般的民事行为的,与其他民事主体一样,也有权享有民事权利,在完成悬赏广告的指定行为后可享有报酬请求权。

  2.依据法律规定负有完成某行为的义务的人,完成该行为时也不能取得报酬请求权。

如犯罪受害人对提供破案线索的悬赏广告,如果犯罪人提供了犯罪线索的,不能按照悬赏广告取得报酬请求权。

再比如,窃贼偷了人家的东西,失主寻物悬赏广告,窃贼归还该物的,也不能按照悬赏广告取得报酬请求权。

还有因其在先行为而产生了完成某一行为的义务的,即使完成了该行为,也不能按照悬赏广告请求支付报酬,如带未成年人去游泳,未成年人出现溺水,该人就负有救助的义务,不能因为其救助行为而向未成年人的家属要求支付悬赏广告约定的报酬。

  悬赏广告适用的上述例外情形,为一般通例。

现实中也经常见到如犯罪受害人家属奖赏破案的警察的情况,奖赏负有法定或者合同义务的人的情形。

此种奖赏原则上属于道德层面,由当事人自愿履行。

如果人民法院受理此类案件,除非当事人在悬赏广告中明确确定不适用上述例外,一般不宜支持支付报酬的请求。

  五、悬赏广告的几个特殊问题   (一)数人完成悬赏广告行为的报酬请求权问题   实践中数人完成悬赏广告行为的,如何确定报酬请求权问题,是实务中经常遇到的问题。

一般可分以下情形分别处理:   1.数人先后分别完成该行为的,除非悬赏广告中有特别约定,一般应由先完成该行为的人取得报酬请求权,后完成行为人不能取得报酬请求权。

  2.数人共同完成该行为或者同时分别完成该行为的,由该数个行为人共同取得报酬请求权,每人有权获得报酬的相等部分。

  (二)悬赏广告的撤回问题   允许悬赏人于一定条件下撤回悬赏广告,是各国和地区通行的做法。

如《德国民法典》第658条规定:“到行为实施时为止,悬赏广告可以被撤回。

只有在撤回被以与悬赏广告相同的主要公告,或者以特别的通知进行撤回时,撤回才有效力。

”我国台湾地区“民法”第165条第1项规定:“预定报酬之广告,如于行为完成前撤回时,除广告人证明行为不能完成其行为外,对于行为人因该广告善意所受之损害,应负赔偿之责。

但以不超过预定报酬额为限。

”   悬赏广告的撤回,在时间上各国和地区规定并不一致。

德国以行为实施前为必要,而瑞士、我国台湾地区则以行为完成前为必要。

按契约说,承诺成立前,要约可以撤回,我国《合同法》对此有规定。

所以,悬赏广告原则上应以行为完成前为时间上的限制。

如果行为已经完成,则悬赏广告已经完成生效,即不能再撤回要约,只能是撤销悬赏广告,其后果也是合同违反而非违反要约。

  悬赏广告撤回,在形式上应当以不低于悬赏广告方式。

撤回悬赏广告应当采用与悬赏广告相同或者优于悬赏广告方式的形式,才能产生撤回的效力。

如果不能符合此项要件,则悬赏广告的撤回不产生法律效力,悬赏广告仍然有效。

但对于明知已经撤回的行为人,该撤回有效。

  悬赏广告撤回,在法律效果上,按照撤回的情况而有不同。

如果是在行为实施前撤回的,由于行为并未发生,悬赏广告失效后,不会产生其他法律后果。

如果撤回于行为完成前进行,悬赏广告失效后,依悬赏广告实施一定行为的人,因悬赏广告被撤回而遭受的损失,可以请求悬赏广告人给予赔偿,赔偿额以悬赏广告约定的报酬额为限。

如果悬赏广告人能够证明,该行为根本不可能完成的,则不承担赔偿责任。

如何学习法律

一、学习:成为优秀的人现会有一个法律职业群体,称为“法律共同或者“法律人共同体”,包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问,等等。

属于法律人共同体的这些职业,差异很大,律师是自由职业者,法官是国家公务员、执掌裁判权,为什么把他们归入“法律共同体”当中呢

有两个共同点:一是共同的职责:实践和维护法治。

他们同是法治的实践者和维护者;二是共同的思维方式,就是法律思维。

法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件,采用的是同一个思维模式,即法律思维模式。

法律思维,是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。

法律思维的特点是什么呢

我们看到,无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授,其法律思维的整个过程,都是紧扣着法律规范进行的。

这是与其他职业人的思维模式所不同的。

怎样才算优秀的法律人

分为人格和理性两个方面。

先说法律人的人格:第一,是要有气节、操守、尊严。

法大校长2013届本科生毕业致辞:做有尊严的法律人

7月30日海峡两岸司法研讨会上,谈到法官和法院的气节,不应当是趋炎附势、看风使舵。

不应当是,在上级领导面前,低三下四、点头哈腰、奴颜婢膝,在下级(老百姓)面前作威作福、张扬跋扈。

第二,要崇尚自由、平等、博爱,平等待人,同情弱者,有悲悯之心,富于同情心、富于正义感。

第三,要信仰法律,信仰法治,才能以法律为业,执行法律,实践法治。

如果自身不信仰法律,不信仰法治,却又从事法律职业,必然会对法律和法治造成巨大危害,并且最终也会毁灭自己,给自己的亲人造成巨大伤害,这样的事例很多。

最后,是要格外的勤奋和严谨。

现代社会,法律人是最为勤奋、严谨群体。

我们知道,国内外知名律师,都是按照时间计费的。

拖沓、懒散、不求上进、得过且过,当不了法律人,至少不是优秀的法律人。

马马虎虎、粗枝大叶、丢三落四,担任诉讼代理人,弄错了程序、引错了条文、遗漏了证据、忘记了抗辩,导致不应该的败诉,给委托人造成巨大损失,自己也须对此承担责任。

须特别注意的是,须从进入法学院的第一天开始,就注重法律人的人格修养,就以法律人的人格标准严格要求自己,加强人格修养,培养自己具有法律人的高尚人格。

再说法律人的理性,通过法学院的学习,为将来从事法律职业,打下扎实的法律知识基础,在此基础上掌握法律思维模式,及掌握从事法律实务的各种方法(裁判方法、研究方法、写作方法),不断积累丰富的社会生活经验和法律实务经验,增长法律智慧。

二、学习法律的方法(一)法律的规范性与学习方法法律是社会生活中的行为规范,规范性是法律的属性(严格言之,此所谓法律,特指成文法)。

这是显而易见的。

因此,以法律为研究对象的法学,也具有规范性。

法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系,而是直接研究“法律”。

因研究对象之具有规范性,法学也就具有了规范性。

你看法学者讨论问题,思考问题,必定先问“是否合法”,与经济学家讨论问题、思考问题,必定先问“是否有效率”,是全然不同的。

这就是法律和法学的规范性所使然。

每一个法律规范,都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。

这就是法律的规范构成。

例如人们熟知的消法第四十九条,规定经营者有欺诈行为的,可以判双倍赔偿。

这是一个法律规则,从规范性分析:其适用范围――消费者合同,即消费者与经营者之间的合同;其构成要件――欺诈行为;其法律效果――双倍赔偿。

因此,学习法律一定要从规范性入手。

法律思维与别的思维如经济学的思维的区别,正在于规范性。

既然进入法学院学习的目的,在于掌握法律思维,而法律思维属于规范性思维,则在学习方法上就要从法律的规范性入手,而不是靠死记硬背。

不是记忆、背诵每一个制度、条文的词句,而是要掌握每一个制度、条文的规范构成。

只有理解、掌握了每一个制度、规范的适用范围、构成要件和法律效果,才算真正理解、掌握了这个法律制度、法律规范。

(二)法律的社会性与学习方法法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。

如刑法,规范对犯罪行为的制裁;民法,规范人与人之间的财产关系、身份关系;经济法,规范对社会经济生活的调控和管理;行政法,规范国家行政权的运行、控制。

简而言之,法律是社会生活规范,使法律具有社会性。

法律的社会性,也就决定了研究法律的科学,即法律学、法学也具有社会性,并因此属于社会科学。

此对于法律学习,关系甚大。

学习法律,要求“独立思考、独立判断”。

“独立”,指不迷信书本、老师、权威;要经过自己的思考,才能转化为自己的知识,不能靠死记硬背。

“思考”,指不盲目相信,由自己进行一番分析、考察。

对于张三的某种观点,首先要“思考”:他所持的理由是否充分,是否有说服力,是否能够自圆其说。

其次要“思考”:张三持这种观点有没有深层次的理由,与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系

还要“思考”:张三发表这一观点,是在何种场合

是针对现行法所作的解释(解释论),还是对法律将来的修改所作的建议(立法论)

等等。

因社会地位、经济地位甚至年龄、性别的不同,而影响其理论观点,可以关于“离婚过错损害赔偿”和“撞了白撞”的争论为例。

当年修改婚姻法关于是否规定离婚过错损害赔偿的争论中,反对规定过错损害赔偿的,大多是男性,而赞成规定过错损害赔偿的,大多是女性;关于“撞了白撞”的争论中,赞成“撞了白撞”的大多是青年、中年而属于白领阶层,大多有车或者正准备购车,而反对“撞了白撞”的大多是老年或者属于蓝领,大多没有汽车或者买不起汽车。

在进行独立思考的基础上,还要进一步作出自己的判断:赞成或者不赞成,赞成何种观点。

这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。

“独立思考、独立判断”,关键在“独立判断”。

而“独立判断”的关键,又在于:以什么作为判断标准

概而言之,可以作为判断标准的,有两类“知识”:一类是“基本原理”,包括并不限于法律基本原理;另一类是“社会生活经验”,亦即平常所谓“常理、常情、常识”。

以“基本原理”作为判断标准,学术上的论辩大多如此,源于法律学的科学性。

因为每一学科,均有其基本原理,而符合其基本原理的往往正确,违背其基本原理的往往错误。

因此可以用基本原理作为判断标准。

以“社会生活经验”作为判断标准,系法律的社会性所使然。

因为,法律既然是社会规范,就应当与社会一般人的生活经验相符。

法律上和法学上的争论和是非,可以“社会生活经验”作为判断标准,是我根据自己和前人的学术经验总结出来的。

(三)法律的逻辑性与学习方法法律的规范性,与逻辑性是互为表里的。

法律的规范性,必然要求法律的逻辑性。

制定法律或者法典,要将各种法律规则按照一定顺序编排。

这个编排顺序,以什么为标准

不是也不应该以所谓“重要性”为标准,只能以“逻辑性”为标准。

因为,所谓“重要性”,是主观的价值判断问题,一项制度之是否重要及其重要程度,将因人、因时、因地而有不同认识。

例如,合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序,究竟“合同成立”重要,还是“合同生效”重要,还是“违约责任”重要

是很难判断,很难有统一意见的。

制定民法典,哪一个制度安排在民法典上,哪一个制度安排在民法典之外,哪一个制度排在前面,哪一个制度排在后面,绝不可能以重要性为标准,只能以逻辑性为标准。

这个逻辑性,就是“一般”与“特殊”,“共性”与“个性”。

民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上;特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度,规定在民法典之外。

民法典上的安排顺序,也以逻辑性为标准:“一般”的、“共性”的制度在前,“特殊”的、“个性”的制度在后。

这就使法典形成“总则”(共同的规则)、分则(特殊规则)的结构。

首先,民法典分为“总则”和“分则”(物权、债权、亲属、继承是分则);其次,债权法分为“债权总则”和“债权分则”(合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则);再其次,合同法也分为“合同总则”和“合同分则”(买卖合同、租赁合同等是分则);最后,买卖合同也分为“买卖总则”和“买卖分则”(特种买卖是分则)。

特别要注意的是,这一“一般”和“特殊”、“总则”和“分则”的逻辑关系,也正好是法律适用的基本逻辑关系,这就是“特别法优先适用”的基本原则(合同法第123条)。

制定法律的逻辑是从“一般”到“特殊”,愈是一般的规则愈在前,愈是特殊的规则愈在后;适用法律的逻辑刚好是倒过来,从“特殊”到“一般”,愈是特殊的规则优先适用,愈是一般的规则愈靠后适用。

法律上的逻辑关系非常重要。

如果没有这个逻辑关系,逻辑混乱、支离破碎,法官就没有办法正确适用法律,他不知道应该适用哪一个规则才是正确的,他会无所适从,没法下判,这当然是指公正的法官。

反之,一个不公正的法官、受法律外因素影响的法官,却可以想怎么判就怎么判。

既然好几个条文都与本案有关,相互间没有严格的逻辑关系,他适用任何一个条文,你都没法指责他,没法批评他,就会使一些枉法裁判合法化。

可见,法律有逻辑性,才能保障法律的正确适用,法律没有逻辑性不仅影响法律的正确适用,还会助长司法腐败。

法律有严格的逻辑性,不仅可以保障法律的正确适用,还可以增加法律的灵活性。

当法官受理现行法律上没有具体规定的案件时,可以适用一般的规则予以裁判。

(四)法律的概念性与学习方法法律是一套规则体系,也是一套概念体系。

适用范围、构成要件和法律效果,都是通过法律概念来表述的,因此,要正确掌握法律规范,必须先正确掌握这些法律概念。

前述消法第四十九条:经营者有欺诈行为的,双倍赔偿。

从规范性分析:其适用范围,是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念表述的;其构成要件,是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的;其法律效果,是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。

因此,你要正确理解和掌握消法第四十九条,你就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。

因此,完整准确地掌握法律概念体系,是正确进行法律思维的基础条件,可以说,法律人进行法律思维,就是运用法律概念进行思维。

我们法学院学习,学什么

简而言之,就是学习法律概念体系,然后在此基础上,运用各种法律概念进行法律思维。

概念是人的发明,是用文字表述的,是科学思维的工具。

因此,概念性是理解和解释法律的根据。

理解、解释任何法律条文,必须先从该条文所采用的法律概念入手。

概念有其内涵、外延。

概念有其模糊边界,即概念具有模糊性。

这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。

当采用文义解释,得出两种或两种以上的解释结果时,就需要进一步采用其他解释方法。

学习法律的门径,在于掌握完整的概念体系。

法律是一套概念、原则、制度和理论的体系,其基础是一整套有严密逻辑关系的概念,掌握了这套概念,就掌握了法律思维的框架。

经验表明,法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中,如果出现失误,往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。

因此,学习法律首先强调记忆这套概念体系。

但法律概念有其专门含义,相互间有其逻辑关系,因此不能单凭死记硬背,在记忆的同时应强调对概念的理解。

特别是初学者,一定要着重记忆和理解这两个环节,边阅读、边记忆、边理解、边运用,在理解的前提下增强记忆,在记忆的基础上加深理解。

学习法律,不能不讲究读书方法。

读书的方法,有三种:其一,精读,目的在于掌握概念体系。

法学的每一个学科,都有一套法律概念体系。

当你初学一门法律学科时,就应当选择一本概念体系完整、准确,且简明扼要的好的教材,通过反复精读,把这套概念体系记在脑子里。

所谓有扎实的基础,就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。

须知每一门学科的著作,都可以分为“教材”、“体系书”和“专题研究”三类。

其二,泛读,目的在于加深专业基础、获得广博的知识。

在精读一部、两部好的教材,比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上,再选读一些专题研究论文和著作,补充、完善自己的概念体系,加深专业基础,开阔视野。

其三,研读,目的在于掌握研究方法,培养研究能力。

结合具体的问题研读体系书的有关章节,将会取得事半功倍的效果。

反之,在未掌握好概念体系之前,抱着大部头的体系书通读,读到中间忘了前面,读到后面忘了中间,必然是事倍功半。

法律概念,是法律思维的工具。

法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念,进行思维,分析案件,裁判案件。

以婚姻关系上的违约金条款案为例,法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念,并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系,法律行为是上位概念,合同和婚姻是下位概念,当属于下位概念的法律规则不能适用时,运用上位概念的“法律行为”的法律规则,正确地裁判了本案。

(五)法律的目的性与学习方法法律作为一种行为规则,是立法机关制定的,立法机关代表人民行使立法权,制定各种法律,每一个法律规则都有其目的。

因此,学习法律、理解法律,需要了解各个法律规则所要实现的目的。

德国学者耶林发表《目的法学》,批评概念法学玩概念游戏,忘记了法律的目的。

耶林将法律目的,比喻为在茫茫大海上指引航船方向的北极星。

我们学习法律和解释、适用法律,犹如在茫茫大海上的驾驶船舶,只要掌握法律的目的,即不致迷失航向。

法律的目的性,在学习方法上的意义在于,我们学习每一个法律制度、法律规则,不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果,不仅要正确理解和正确解释所使用的概念,还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。

一定要弄清楚:立法者设立这一法律规范的目的何在

在解释、研究每一个规范和制度时,一定不要忘记它的目的。

王泽鉴先生说,任何法律均有其目的,解释法律时必须想到:立法者为何设此规定,其目的何在

可见,掌握每一个规范和制度的目的,是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。

因法律的目的性,而有目的解释方法。

所谓目的解释方法,指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据,当采用文义解释及其他解释方法,得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时,应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。

即当存在不同的理解、解释时,应当以该规范和制度的目的,作为判断标准。

(六)法律的正义性与学习方法所谓法律的正义性,指法律本身须符合于社会正义。

是法律与其他行为规则,如技术规则,的根本区别所在。

正如人有“善、恶”,法律也有“善、恶”,这就是所谓的“良法”与“恶法”。

符合于“社会正义”的法律是“良法”,违背“社会正义”的法律就是“恶法”。

历史上曾经存在过的许多“恶法”,诸如规定对小偷砍手的法律,规定当众将“私通”者乱石砸死的法律,规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律,规定对同性恋者予以惩罚的法律,随着社会的进步而相继被废止。

我国现已废止的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《城市房屋拆迁管理条例》及若干地方规定“行人违章撞了白撞”的政府规章,就属于“恶法”。

当我们学习法律的时候,除了从规范性入手,掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果,以及正确把握其立法目的之外,还需要进一步用“正义性”标准予以评价、批判。

对于“恶法”、违背社会正义的法律,要通过解释方法回避其适用。

至少是不要为“恶法”辩护,不要制造所谓的“根据”、“理由”,把“恶法”硬说成“良法”。

在法学院学习或者毕业后从事法律职业,一定不能忘记法律的正义性,不能忘记维护社会正义是每一个法律人的神圣职责

法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。

法律、法规所体现的社会正义,是理性的正义;通过法院裁判所实现的正义,才是实践的正义、现实的正义。

因此,法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。

裁判案件,不仅要考虑裁判是否于法有据,而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义,即裁判结果的妥当性。

只有合于社会正义的判决,才是正确的判决。

社会正义,有形式正义与实质正义之分。

形式正义,着重于程序公正。

只要所适用的程序规则是公正的,具体案件的当事人之间是否实现了正义,则非所问。

实质正义,则不满足于程序的公正,而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。

按照现代法律思想,强调形式正义与实质正义的统一,形式正义只是手段,而实质正义才是目的,形式正义须服从于实质正义,并最终保障实质正义的实现。

因为法律有正义性,于是决定了,法律科学,既不同于自然科学,也不同于工程技术,与社会科学中的其他学科也有本质的区别,而被称为“善(正义)的艺术”。

真正掌握了这套“善(实践正义)的艺术”,才称得上优秀的法律人。

下面举两个法官提的问题,说明法律科学是“善(实践正义)的艺术”。

一个人选择了法学,选择以法律为业,你就选择了“公平正义”

选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标

你应该有正义感,有是非观

你如果还是学生,你也是弱者,没有力量为人民主持正义,但至少你应该能够判断是非,判断正义与不正义

你如果担任法官,就应当断然拒绝法律外因素的干扰,使你作出的每一个判决都合情合理合法,在当事人之间实现公平正义

法律人以实践法治为职业。

这绝不是一般的职业,不是仅仅为了赚钱谋生。

因此不是经营者(商人)。

法律职业的神圣性在于:维护法律,维护正义

你看,西方的法官,被人民当成正义的化身,就像神职人员之被视为上帝的代表

法律人不可能是革命者,但法律人是社会正义的维护者

你是法学院的毕业生,无论你将来从事何种职业,身处社会的上层还是中层,你一定不要忘记法律的正义性,法学是实践正义的艺术。

不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。

三、正确认识和对待法学论文写作(一)中文能力是法律人最重要的素质。

此所谓中文能力,非指诗歌、散文、小说等文学文体写作能力。

是指法律文体(法学论文和法律文体)的写作能力。

中国的法律人是用中文进行法律思维,具有相当的中文能力是进行顺畅法律思维的基础条件。

凡是水平高、能力强的法律人,无论法官、律师,其中文能力(口头、书面)都很强。

法官指挥庭审,律师在庭上答辩,应当用词准确,有条有理,逻辑性强,撰写判决书、答辩状,应当文字准确,逻辑严密,富有说服力。

中文能力差,语言拉杂,用词含混,缺乏条理,逻辑混乱,不可能成为优秀的法律人。

(二)法律文体写作与法学论文写作。

法学论文要求:文字准确、逻辑严密、富有说服力。

同样是一切法律文体的要求,如合同书、起诉状、公诉书、答辩状、判决书、裁决书。

因此,法学论文写作能力强,法律文体写作能力就强。

法学院学习中,通过法学论文(学科论文、学年论文和毕业论文)写作,训练、提高本科生和研究生法律文体写作能力,训练、提高本科生和研究生中文能力。

这里单说“文字准确”。

古人有关于“推敲”的故事,贾岛吟诗:鸟宿池边树,僧敲月下门。

用“敲”还是用“推”

翻来覆去,拿不定主意,撞了贺知章的马头,贺不加责罚,反而共同讨论。

法律文体写作也有类似故事,是“敲”门而入,还是“撬”门而入

“敲门而入”,说明二人认识,女方为男方开门,不过是通奸;“撬门而入”,说明违背女方意愿,采用暴力,就是强奸,可能判死罪。

现今民事裁判实践中,有类似案件,“还欠款5千元”,究竟是“已经归还了5千元欠款”,还是“仍然欠款5千元未还”。

“全部货款已结清”,是全部货款“已经结算并支付完毕”,还是仅仅“结算清楚尚未支付”

说明法律文体写作,特别要求准确,一字不当,可能铸成冤案、错案。

此与文学写作不同,文学写作用词不当,不会造成冤案,而且作者可能故意采用多义词,故意追求模棱两可、语义朦胧的效果。

法律文体写作,特别要求用词准确,避免歧义。

这要通过法学论文的写作来训练。

(三)法律人的论辩能力与法学论文写作。

法律人的职业,特别要求论辩能力(口头论辩、书面论辩)。

你看民事审判的双方代理人在庭上辩论,刑事审判的辩护人与公诉人在庭上辩论,一方主张违约,应当承担赔偿责任,对方辩称不违约,不应当承担赔偿责任;公诉人主张构成犯罪,辩护人辩称不构成犯罪。

双方你来我往,针锋相对,唇枪舌剑。

法官在庭上听讼,就看哪一方有理,辩论逻辑性强、有说服力

答辩状、法庭辩论,当然最终靠证据。

我们常说,靠证据说话,但证据自身并不会说话,而是在法庭质证时,由案件双方,辩护人与公诉人、原被告的代理人,替证据说话(辩论证据的合法性、真实性、关联性、证据内容和意义)。

如果辩护律师中文能力很差,说话拉拉杂杂,缺乏逻辑,颠三倒四,语无伦次,用词不当,即使有充分的证据,也未必能够胜诉。

法庭辩论的真正目的是说服法官,必须思路清晰,用词准确,条理性强,逻辑严密,才具有说服力,才能说服法官。

法律人必须有高水平的论辩能力,掌握论辩的艺术、说服的艺术。

法学院除在模拟法庭训练外,主要靠法学论文写作来训练和培养学生的论辩能力。

我们进入法学院学习的目的,在于把自己培养成为优秀的法律人。

有人误以为,只要把十几门课程学好了,各门课程都考试合格,成绩优良,就能够成为优秀的法律人。

我要告诉同学们,这样的认识并不正确。

刻苦学习各门课程,掌握各个法律学科的概念体系,打下扎实的法律基础知识,当然很重要,这只是法律人应当具备的素质之一,更为重要的素质是,能够运用法律基础知识进行法律思维,从事法律实践,这就要求具有相当的中文能力。

我们在小学、中学阶段主要是通过语文课和作文(主要是文学文体写作),无论高考语文成绩如何,都缺乏法律人的中文能力、法律文体的中文能力。

因此,要重视法学院各科论文写作、学年论文写作,特别是毕业论文写作。

遗憾的是,并不是所有的法学院学生都认识到论文写作的重要意义。

一些同学不重视论文写作,采取敷衍的态度,甚至从网络找两篇题目相同或类似的论文,加以裁剪拼接,应付了事,只求老师给个及格分数就行了。

这些同学在法学院四年毕业,中文能力没有得到训练和提高,即使各科考试成绩优良,即使真的掌握了各门学科的法律基础知识,也不可能成为优秀的法律人。

须知将来担任律师写起诉状、答辩状,担任法官撰写结案报告、判决书,担任仲裁员写裁决书,担任企业法律顾问起草合同书,都是不可能从网络下载进行拼接所能够解决的。

因此,必须在法学院学习期间,重视法学论文写作,按照法学论文写作方法,自觉训练、提高法律文体写作能力。

四、自己造就自己明确学习目标。

明确原告优秀的法律人所应具备的素质,人格方面的素质和知识能力方面的素质。

掌握学习方法。

主动的、有计划、有步骤的学习。

通过主动的、有计划、有步骤的学习和训练,把自己造就成为优秀的法律人。

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