国家广电总局局长：有很多省卫视仍在发布虚假广告，各省局视而不见，不做管理，总局怎么办
您好
作为序数词的绝对化用语如首发、首映、首播、首家、首款、第一、最早成立等，和作为数量词的绝对化用语如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，原则上允许使用。
详细内容如下：、一、法律依据（一）定性依据：新《广告法》第九条广告不得有下列情形：...（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。
这一规定通常被称为绝对化用语禁令，与旧《广告法》基本一致，只是多了双引号，意思表述无变化。
（二）处罚依据：新《广告法》第五十七条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件： （一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。
与旧《广告法》相比，法律责任总体有所加重。
二、基本原则（一）核心原则新《广告法》第四条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。
”广告法之所以禁止绝对化用语，目的就是防止欺骗误导消费者的广告，这是判断绝对化用语是否违反广告法的核心原则。
（二）具体原则基于新《广告法》第九条：广告不得有下列情形：...（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。
绝对化用语广告案件查处时应贯彻以下原则：1、第九条第三项中的“等”字表示列举未尽之意，即所谓等外等。
广告法所禁止的绝对化用语并不限于法律所列举“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个，与此类似的绝对化用语均在禁止之列。
2、第九条第三项所规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个词语均为表示程度的最高级形容词，根据同等类推的原则，广告法所禁止的绝对化用语应仅限于作为表示程度的最高级形容词或类似语句。
3、第九条采用“广告不得有下列情形”的表述，表明法律对绝对化形容词是绝对禁止的，而不论该表述是否客观、真实。
三、定性分析对广告中的绝对化用语是否违法，要结合上述基本原则来综合判断，不能过于宽泛，把所有的绝对化用语都列为违法用语，也不能过于教条，认为没有“级”的“最高”是可以使用的。
具体分析如下：（一）作为形容词的绝对化用语：禁止使用这类用于形容空间、大小、多少、新旧、优劣等程度描写绝对化用语很多，除了广告法列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”以外，国家工商局还曾明确答复，“顶级”、“极品”、“第一品牌”是与“国家级”、“最高级”、“最佳”含义相同的绝对化用语。
最典型的是以“最”字开头的一批词语，《食品广告发布暂行规定（修订稿）》（征求意见稿）规定：食品广告不得含有“最新科学”、“最新技术”、“最先进加工工艺”等绝对化的语言或者表示。
其他如世界级、宇宙级、全球级、第一、极致、100%安全、99.9999%有效、纯天然、包治百病、根治、独一无二等。
如前所述，第九条第三项是对作为形容词的绝对化用语的绝对禁止，而不论该表述是否客观、真实。
原因在于这类表述往往对消费者具有很大的欺骗、误导作用。
不少人认为，除“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个明确禁止的词之外，最高、第一等绝对化用语只要有证据证明属实就不违法，某品牌在广告法实施当日甚至在天猫打出了“新广告法保护真第一”的广告。
这其实是对广告法第九条第三项的教条式误读。
销量第一、销量最高、销量最佳这但三句话表述的是同一个意思，假设该广告主确实销量第一，如果仅仅因为广告法只列明了“最佳”就判定“销量最佳”的说法违法，而“销量第一”、“销量最高”因表述属实而合法，法律岂不成了儿戏。
反言之，如果只有虚假的绝对化用语才违法，那么绝对化用语禁令就没有存在的必要，因为广告法有专条规定了虚假广告的法律责任。
绝对禁止的有限例外作为形容词的绝对化用语在以下三种情况下可以合法使用：一是用于同一品牌或同一企业内部的产品描述，如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等，在限定范围明确且客观真实的情况下可以合法使用。
二是表达企业的经营理念或目标追求，如“顾客第一、诚信至上”、“追求极致安全”等。
上述两种情况下，如果广告文案中过于突出描述中的绝对化用语，对消费者构成误导的，仍然违反绝对化用语禁令。
三是作为固定用语中的一部分，如最高法院、超级联赛等。
（二）作为序数词或数量词的绝对化用语：允许如实使用作为序数词的绝对化用语如首发、首映、首播、首家、首款、第一、最早成立等，和作为数量词的绝对化用语如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，原则上允许使用。
这类绝对化用语需要同时具备三个条件才能合法使用：一是表述真实，二是表述完整清楚，三是不致于误导消费者。
就经验而言，限定范围越大，广告主企图误导消费者的可能性越大，违法的概率越高，而限定范围比较适度具体明确的，违法概率较低。
对于将表示空间的最高级形容词与序数词、数量词连用的情况，如全球（全国）首款、全球（全国）首家、全球（全国）独家、全球（全国）唯一等，其语义重点已不再是表示序数和数量，而是误导公众认为其商品或服务具有世界级、国家级品质，应认定违反绝对化用语禁令。
全球（全国）首发、首映、首播等用语在如实清晰表述且不导致公众认为其商品或服务具有世界级、国家级品质前提下，可如实使用。
四、举证责任（一）当事人承担“证实”的责任：对有利于自己的积极事实依法负举证责任广告法第四条第二款：“广告主应当对广告内容的真实性负责。
”第十一条第二款：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。
引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。
” 第四十九条：“工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：...（三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件”。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 》五十九条：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。
”根据上述规定，当事人要对广告中对商品、服务的积极的描述负有举证责任，如无充分证据证明其描述属实，需要依法承担对其不利的法律后果。
之所以如此规定，是因为广告主等当事人对于广告内容的真实性最清楚，距离证据最近，获取证据最方便，在没有充分证据的情况下乱说当然要承担不利的法律后果。
执法人员在执法实践中，有初步证据或者根据日常经验法则怀疑某广告内容涉嫌违法时，可要求当事人限期提供有关证据，如果当事人无法提供相应证据，就需承担不利的法律后果，甚至相关广告被认定为虚假广告。
比如，如果当事人不能证明广告中商品或服务的真实性，则构成广告法第二十八条第二款第（一）项所规定的“商品或者服务不存在的”虚假广告。
执法机关依法要求当事人举证时，要注意一下几点：一是当事人只对有利自己的事实举证，不对不利于自己的事实举证；当事人只对自己行为合法的事实举证，不对自己行为违法的事实举证；当事人只对积极的作为事实举证，不对消极的不作为事实举证。
二是行政机关必须向当事人阐明当事人的举证责任，并对当事人提出举证要求。
三是行政机关对当事人的举证期限要求应当合理，应当考虑当事人举证的难易程度，给与合理的举证期限，不能故意刁难当事人。
四是除有法规明确规定以外，当事人不能证明自己的行为合法，不必然推定其行为违法，不免除行政机关依法查明违法事实的责任。
（二）执法机关的举证责任《行政处罚法》第三十条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。
”一是查明当事人身份。
要搜集当事人的身份证明（营业执照、身份证、委托书等）。
二是证明广告活动存在。
要搜集当事人从事广告设计、制作、发布、代言等广告活动存在的证据，如合同、票据、广告素材等。
要搜集固定广告内容的各类广告素材，包括图片、文字、视频、音频等。
三是证明广告内容或广告行为违反广告法。
如包含绝对化用语的广告素材等。
证明广告内容虚假的书证、物证、证人证言、当事人陈述、统计数据等。
（三）绝对化用语广告案件的调查取证1、对于禁止使用的绝对化用语，执法机关只要能证明广告中含有禁用的绝对化用语即可定案。
可要求当事人提供有关广告内容真实与否的证据，但这类证据只作为案件情节轻重危害大小的认定依据，一般不影响案件定性。
2、对于允许如实使用的绝对化用语，当事人承担证明广告内容真实的责任，执法机构承担证明广告内容虚假的责任。
3、广告违法案件中，当事人常常会提供第三方市场调查报告作为证据。
对第三方市场调查报告要进行核实，要核实作为报告出具方的第三方市场调查机构的身份和相关资质，要调取报告全文，报告要由出具方提供或经出具方认可方有效，任何节选本均不能作为有效证据。
要结合市场调查报告的调查目的、统计方法、样本选取、适用范围等因素综合审查报告的权威性可靠性，市场调查报告一般都有特定调查目的和适用范围，很多市场调查报告都明确载明不得作为广告宣传依据。
五、法律适用（一）禁止使用的绝对化用语案件法律适用1、主观性的绝对化用语和客观上无法证实或证伪的绝对化用语，按绝对化用语禁令定性处罚处罚。
2、虽有客观标准，但执法人员无充分证据对其证伪的绝对化用语，按绝对化用语禁令定性处罚。
3、上述情况的绝对化用语同时违反广告法第二章中关于药品、保健品、农药、教育培训、招商、房地产、种子等广告的禁止性规定时，按相应专门条款定性处罚。
4、执法人员有充分证据对其证伪的绝对化用语，按绝对化用语禁令或虚假广告择重定性处罚。
除涉及广告代言人的案件外，其他案件不推荐这种做法，因为多数情况下关于第一、最好、最高等内容的取证、验证比较繁琐，证伪的难度大，而执法效果相差不大，没必要浪费执法资源去做。
（二）允许如实使用的绝对化用语案件法律适用作为序数词或数量词的绝对化用语检查的重点是表述是否真实、准确、清楚、明白。
有证据证明表述不真实的，按虚假广告查处。
达不到虚假广告的证明标准，表述不准确、不清楚、不明白的，按违反广告法第八条或第十一条定性查处。
谢谢阅读
新广告法出来了，有哪些词不能用呀。
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根据广告法，极限用语不得出现在商品列表页丶商品的标题丶副标题丶主图丶详情页，以及商品包装等位置。
使用极限词语的违规商家，将被扣分，并遭到二十万元以上丶一百万元以下罚款，情节严重者将被直接封店;顾客投诉极限用语并维权成功后，赔付金额将由商家全部承担。
据悉，极限用语包括如下词汇：国家级丶世界级丶最高级丶最佳丶最大丶第一丶唯一丶首个丶首选丶最好丶最大丶精确丶顶级丶最高丶最低丶最丶最具丶最便宜丶最新丶最先进丶最大程度丶最新技术丶最先进科学丶国家级产品丶填补国内空白丶绝对丶独家丶首家丶最新丶最先进丶第一品牌丶金牌丶名牌丶优秀丶最先丶顶级丶独家丶全网销量第一丶全球首发丶全国首家丶全网首发丶世界领先丶顶级工艺丶最新科学丶最新技术丶最先进加工工艺丶最时尚丶极品丶顶级丶顶尖丶终极丶最受欢迎丶王牌丶销量冠军丶第一(\\\\Top1)丶极致丶永久丶王牌丶掌门人丶领袖品牌丶独一无二丶独家丶绝无仅有丶前无古人丶史无前例丶万能等。
虚假宣传和虚假表示的区别
(一)、对虚假宣传行为的概念和方式的认识1、虚假宣传行为的概念虚假宣传行为是指在市场交易中，经营者利用广告或者其他方法对商品或服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者产生误解的行为。
即一种误导行为。
在《反不正当竞争法》上，虚假宣传行为与误导行为往往是划等号的。
因此，两者可以混用或者通用。
虚假宣传行为是一种危害后果严重的行为，也是在市场中发生量很大的行为。
由于“真实”被认为是诚实商业行为的一项主要原则，禁止欺骗也就成为公平竞争的应有之义。
这正是《反不正当竞争法》普遍禁止误导行为的原因所在。
《巴黎公约》(第10条之二)将误导行为(to mislead the public)归为违反诚实商业行为的典型不正当竞争行为，道理也在于此。
在市场交易中，经营者提供的信息是消费者据以作出购买选择的基本依据。
如果经营者提供的是不准确的信息，据以作出购买选择的消费者首先受到经济上损害，而竞争本身是争取交易机会的活动，如果经营者凭借不准确的信息获得了交易机会，其所得就是其他经营者之所失，即其他经营者因此而丧失了客户。
从整个经济环境来看，虚假宣传减弱了市场的透明度，会对经济整体和经济福利造成损害。
对误导行为的普遍认识是，误导行为既不限于固有的虚假宣传，又不限于事实上的导致消费者产生虚假印象的宣传。
只要宣传可能导致产生误导后果(a misleading effect)，就足以构成误导行为。
即使字面上完全正确的宣传，也可能是欺骗的。
简而言之，误导行为就是通过宣传虚假事实或者真实事实而使人产生错误认识的行为。
错误认识就是产生与商品、服务或者商业活动的实际情况不一致的认识。
由于在宣传中使用的使人产生误解的事实不限于虚假的事实，将误导行为称为虚假宣传行为往往使人将其等同于宣传内容本身是虚假的。
从后果来看，虚假宣传可以用来表示产生宣传内容与客观事实不一致即虚假后果的宣传，也可以表示宣传内容真实但宣传方式有误导作用而使人产生虚假印象的宣传。
2、虚假宣传的方式《中华人民共和国反不正当竞争法》所规范的商品宣传上的不正当竞争行为，就是第五条第(四)项的虚假表示行为与第九条的虚假宣传行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
”本项规定是禁止在商品上对商品作引人误解的虚假表示。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
”本条显然是禁止采取广告或其他方式对商品作引人误解的虚假宣传。
从《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项与第九条的逻辑关系看，该法规定了虚假宣传的三种方式，即《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项的“在商品上”与第九条的“广告”和“其他方法”，三种方法应当是相互不同的。
从实际情况看，“其他方法”只能是“在商品上”和“广告”以外的其他方法，也即“在商品上”和“广告”所涵盖不了的方法。
换一个角度说，《中华人民共和国广告法》对广告已有明确的界定，“在商品上”与“其他方法”只能是广告以外的方法，而这些方法尚没有法律上的严格界定，在《中华人民共和国反不正当竞争法》对于两者的法律后果有着不同的规定的情况下，对于“在商品上”与“其他方法”的界定是有意义的。
而且，即使在法律对广告已有界定的情况下，人们对于广告的范围并非没有歧见，广告的范围也有必要进一步加以研究。
因此，本文首先对法律已有明确界定的“广告”方式进行再界定，然后对法律虽未界定、但相对而言比较确定的“在商品上”的方式，以及不确定的带有兜底性的“其他方法”进行深入探讨，以期对虚假宣传的方式作进一步的理解。
(1)、广告的内涵与外延。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款对于“广告”的内涵和外延并没有作出界定，但《中华人民共和国广告法》以及《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等法律、行政法规和行政规章对广告进行了具体的界定，这些法律、法规和规章中的“广告”是与《中华人民共和国反不正当竞争法》上的广告是同义的。
a、广告的一般含义。
广告的含义是很丰富的，广告的形式也是多种多样的。
广告有狭义与广义之分。
广义的广告是指向社会公众或有关的人员发布的告示，如在国外包括政令宣告广告(宣扬政策、命令、法律等)、社会服务广告(有文化、道德、家庭服务等的宣传)、竞选广告(宣传竞选人员及竞选情况的广告)、悬赏广告及商业广告等，其内容涉及到政治的、社会的、商业的等广告。
狭义的广告则是指为推销商品而发布的广告。
我国习惯上将广告区分为政府公告、公益广告(如中央电视台所播出的“广而告之”)和商业广告，广义的广告包括三者，有人还将分类广告(寻人、征婚、挂失、婚庆、丧唁、招聘、求购、权属声明等广告)纳入进去;狭义的广告也仅指商业广告。
b、广告的法律含义。
我国广告立法由来已久，1982年2月6日国务院即发布《广告管理暂行条例》;1987年10月26日国务院发布《广告管理条例》，该条例仍在实施，对1994年10月27日制定的《中华人民共和国广告法》起补充作用;2004年11月30日国家工商行政管理总局制定了《广告管理条例施行细则》以及其他有关行政规章，并作出了众多的行政解释。
所有这些构成了我国的广告法体系。
《广告管理条例》对于广告的含义未作界定，但从管理范围角度列举了广告的媒体和形式，其第二条规定：“凡通过报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。
” 《广告管理条例施行细则》第二条又对广告的管理范围作出了下列规定：“《条例》第二条规定的管理范围包括：(一)利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告;(二)利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告;(三)利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告;(四)利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场内外设置、张贴广告;(五)利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告;(六)通过邮局邮寄各类广告宣传品;(七)利用馈赠实物进行广告宣传;(八)利用其他媒介和形式刊播、设置、张贴广告。
”国务院向全国人大常委会提交的《中华人民共和国广告法(草案)》未对广告的含义作出界定，只是在第二条通过规定广告活动的方式规定了该法的调整对象，即：“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。
本法所称广告活动，是指为推销商品或者服务，提高商品经营者或者服务提供者的商业信誉，设计、制作、代理、通过各种媒介和形式发布广告。
”《关于〈中华人民共和国广告法(草案)〉的说明》指出：“这样规定，一是明确了《广告法》的调整对象限于商业广告。
这主要是考虑，在市场经济活动中，最常见、且可能给消费者和社会公众造成影响的，主要是商业广告。
而且，商业广告的性质、特点和监督管理不同于政府公告、公益广告。
二是明确了《广告法》只调整以广告形式发布经济信息的活动，不调整通过新闻或者其他非广告形式传播经济信息，可以由有关新闻、出版的法律、法规进行调整，以不纳入《广告法》的调整范围为妥”。
全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国广告法(草案)〉审议结果的报告》(1994年10月18日)针对上述草案第二条的规定指出：“有些委员、地方和部门提出，这一款只对广告活动作了表述，而对什么是广告未作界定。
因此，需要给本法所调整的广告的含义作出明确规定，以便明确本法的适用范围。
同时，考虑到在广告中大量的、主要的为商业性的广告，本法应以商业广告作为调整对象。
建议将这一款修改为：‘本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告’(草案修改稿第二条第二款)。
这里所说的商业广告，是指推销商品、提供服务、以盈利为目的广告。
”随后《关于广告法(草案修改稿)修改意见的汇报》指出：“草案修改稿第二条第二款规定：‘本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
’有的委员提出，有的委员提出，有些商业广告是通过宣传本企业形象间接进行促销，建议将这种情况包括到本款规定的定义中。
建议将草案修改稿第二条第二款修改为：‘本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
’”于是，便成了最后通过的《中华人民共和国广告法》第二条第二款。
这款是对广告的内涵的规定;与此对应起来《广告管理条例》第二条是对广告外延的规定。
从《中华人民共和国广告法》上述界定及其立法本意来看，它所调整的广告是一种商业性广告，具有以下要件或者法律特征：①广告的主体是商品经营者或者服务提供者。
②广告主必须承担费用。
商业性广告是一种付费的宣传，无论是广告主委托广告经营者，还是自行设计、制作和发布都是要支出费用，并且该费用最终从销售收入中收回。
③通过一定的媒体和形式。
④其内容是直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。
《中华人民共和国广告法》虽然颁布于《中华人民共和国反不正当竞争法》之后，但它与《中华人民共和国反不正当竞争法》之前颁布的《广告管理条例》的调整对象是一致的，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的广告的内涵和外延可以按照上述法律、法规和规章的规定进行界定。
本文案例中的长沙农舍食品有限公司在互联网和车身上进行虚假宣传，就是一种以广告方式进行的虚假宣传行为。
(2)“在商品上”的宣传方式。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项所规定的虚假表示，是一种“在商品上”所作的虚假表示。
那么，应当如何理解“在商品上”的含义呢?在商品及其包装上对于商品进行表示，当然属于“在商品上”的范围，这是没有任何争议的。
就是说，在商品上直接进行文字、图形村注(包括将标签直接粘于商品上)，或者在商品包装上用文字、图形对商品信息进行标注(包括将标签直接粘贴于商品包装上)，都属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条所规定的“在商品上”。
有争议的是，经营者有时未将标签粘贴于商品或者其包装上，而随商品附带，或者随商品附带商品说明书等，此时是否将其认定为“在商品上”?标签是商品附带的特殊的标示，与商品本身不可分，即使未粘贴于商品或其包装上，也应视为商品的必要组成部分，应当认定为属于“在商品上”的范围。
其他随商品所附带的不属于广告的说明书等商品的介绍宣传品，并非商品的必要附带品，以归入《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的“其他方法”为宜。
(3)其他方法。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的“其他方法”显然是广告以外的其他方法，而且，联系到第五条第(四)项的规定，“其他方法”是“广告”、“在商品上”以外的其他方法。
至于“其他方法”究竟包括哪些方法，该法未作进一步的界定。
(二)、虚假宣传与虚假表示《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项规定的对商品质量作引人误解的虚假表示行为与第九条规定的引人误解的虚假宣传行为在法律性质上并无二致。
尽管立法者将其置于不同的条文有其用意，但似乎是没有必要，甚至有时还会引起人们的误解和误用。
首先，两者的法律性质相同。
因为，无论措辞和立法本意如何，从本质上看《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项的规定都是为了禁止对商品质量作引人误解的虚假表示，“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地”都是“对商品质量作引人误解的虚假表示”的具体形式，两者是种属关系。
该项规定最终可以归结为“在商品上”“对商品质量作引人误解的虚假表示”，其与第九条规定的以广告或者其他方法作虚假宣传的性质是完全相同的，仅仅是表示方法(载体)略有不同。
对此，权威性的解释直言不讳地指出：“第五条讲的‘虚假表示’和第九条讲的‘虚假宣传’实质上是相同的，只是方式不一。
第五条的虚假表示是在‘商品上’，包括在商品的容器包装上，第九条的虚假宣传主要是指利用广告，指在商品以外的其他方法作虚假宣传。
”从两种行为的内容看，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项与第九条的规定是一致的，即无非是对商品的质量、制作成分、性能用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假表示或宣传，宣传与表示在这里实质含义是相同的。
按照相同性质的行为作相同归纳和规定的逻辑规则，将第五条第(四)项与第九条的规定放在一起更为合适。
其次，这种立法体例有时会引起不必要的理解和适用的混乱。
由于引人误解的虚假表示与引人误解的宣传的性质相同，只是表现方式不同，加上法律本身又使用了“其他方式”之类的模糊用语，以致人们在理解和适用法律时，容易产生混淆和混乱现象。
再次，这种规定不符合相同(同类)行为产生相同法律后果的公平原则。
在立法上，相同的行为产生相同的法律后果是公平原则的重要体现。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(四)项与第九条规定的行为既然在本质上属于同一类行为，按照公平原则的要求，应当规定同样的法律后果，但该法对这些行为的法律后果的规定截然不同。
值得高兴的是，据悉《中华人民共和国反不正当竞争法》将要进行修订，据上所述，我建议应当将这两条规定合并为一条，可以写成：“经营者不得在商品上，或者以广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假表示或者宣传。
”(三)、对“引人误解的虚假宣传(表示)”的研究1、“引人误解的虚假宣传(表示)”的字面含义与扩张解释有人认为，在“引人误解的虚假宣传(表示)”中，引人误解的宣传(表示)即为虚假宣传(表示);有人认为，“引人误解”与“虚假”都是“宣传(表示)”的限定词，“引人误解的虚假宣传(表示)”行为是由“引人误解”与“虚假”两个要件共同构成的，两者缺一不可，而不引人误解的虚假宣传，以及引人误解的真实宣传，都不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条以及第五条第(四)项调整之列。
这就提出了究竟如何理解“引人误解的虚假宣传(表示)”问题，在法律上探讨一下这个问题是很有意义的。
从字面上讲，“引人误解”与“虚假”是“宣传(表示)”的并列性限定词，表示“引人误解”与“虚假”是构成“作引人误解的虚假宣传(表示)”行为的必要条件，两者缺一不可。
因此，宣传虽然真实，但引人误解，即引人误解的真实宣传，不能纳入到《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条调整;宣传虽虚假，但不引人误解，即不引人误解的虚假宣传，同样也能纳入到该条的调整范围;以尚未定论的情况作宣传，即使引人误解，但难以归入虚假之列;宣传即虚假又引人误解，但没有损害竞争目的(没有损害其他竞争者和影响消费者的选择)，此时却难以从该条规定中排除出去。
处理虚伪不实或引人误解之表示或表征原则》中规定了以下判断原则：①表示或表征应以交易相对人之认知，判断有无虚伪不实或引人错误之情势。
一般商品或服务以一般大众施以普通注意力为准;专业性产品则以相关大众之普通注意力为准。
②表示或表征隔离观察虽为真实，然合并观察之整体印象及效果，倘足以引起相当数量之一般或相关大众错误之认知或决定，即属虚伪不实或引人错误。
③表示或表征之内容以对比或特别显著方式为之，而其特别显著之主要部分易形成消费者决定是否交易之主要因素，故其是否不实或引人错误，得就该特别显著之主要部分单独加以观察而判定。
可见，该规定显然采取了一般消费者施以普通注意原则、整体观察及比较主要部分原则。
经营者对其经营的初级农产品、房地产或者服务的质量进行虚假表示，可以依照《消费者权益保护法》第五十条第(六)项的规定进行处罚。
因为，《反不正当竞争法》第五条第(四)项的虚假表示与第九条的虚假宣传是分别措辞的，但《消费者权益保护法》第五十条第(六)项所谓的虚假宣传与《反不正当竞争法》第九条的虚假宣传不是完全对应关系，《反不正当竞争法》第五条第(四)项的虚假表示和第九条的虚假宣传都可以与《消费者权益保护法》第五十条第(六)项所谓的虚假宣传相对应。
这个广告有欺诈，法律是怎么规定的
你说的平衡盐广告应该是一起典型的违法虚假广告，食品宣传疗效，本身内容也是信口开河，谁都知道人摄入过多的盐分对身体有害。
这这广告违反了《中华人民共和国广告法》第十九条规定，《食品广告管理办法》第三条、第十四条规定。
诺亚舟虚假宣传问题的追问
找诺亚舟赔钱。
诺亚舟的功能根本就没有宣传时说的好。
功能都是一些不实用 的
药品广告的真实性
中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿王卫国 （中国政法大学教授）一、前言自中国《消费者权益保护法》（以下简称“消费者保护法”）于1993年10月颁布以来，有关消费者保护的诉讼和非诉案件急剧增加。
据报道，1996年，全国各级工商行政管理部门受理的消费者投诉案件总计达425，008件，是10年前的75倍。
[1] 这些投诉涉及到质量、价格、虚假广告、假冒商品、计量和欺诈骗销等问题。
其中，欺诈骗销案件上升幅度最大，为上一年的137.9%。
[2] 在这类案件中经常适用的就是消费者保护法中最引人注目的条款——第49条，其条文如下：经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
正是这一规定在近几年里大大地激励了被称作“打假运动”的反欺诈斗争。
适用这一规定的案件大量出现。
在街头巷尾、新闻媒体、法院、大学课堂和政府机关，这些案件成了人们议论纷纷甚至争论不休的对象。
消费者保护法第49条已经成为中国消费者保护领域的一个热点。
当然，这仅仅是开始。
要使消费者保护法第49条得到更有效地运用并促进消费者保护立法进一步发展，有一些法律问题需要加以澄清。
为此，与澳大利益的经验尤其是与澳大利亚《商业法》（Trade Practices Act）第52条进行比较，是值得尝试的。
[3] 澳大利亚《商业法》第52条的条文如下：第52条 （1）企业不得在贸易或经营中实施误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为。
（2）本节以下条文中的任何语句，均不得被推断地视作对前款之一般性规定的限制。
本文以下将首先介绍几个与消费者保护法第49条有关的案例，然后提出若干法律问题，采用比较的方法加以分析，最后在结语中提出一些评论意见。
二、消费者保护法第49条的有关案例1．王海打假案1995年春天，山东某厂的年轻业务员王海来北京出差，他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书。
他为消费者保护法第49条所吸引。
为了验证这一规定的可行性，他来到隆福大厦，见到一种标明“日本制造”，单价85元的“索尼”耳机。
他怀疑这是假货，便买了一副，找到索尼公司驻京办事处。
经证实为假货后，他返回隆福大厦，又买了10副相同的耳机，然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。
商场同意退回第一副耳机并赔偿200元，但拒绝对后10副给与任何赔偿，理由是，他是“知假买假”，“钻法律的空子”。
王还感到愤怒。
他相信自己的目的不是赚钱而是维护消费者的利益，因而决心继续战斗。
同年秋天，王海再度来到北京。
他光顾了多家商店，购买了他认为是假货的商品，经证实后便向商家要求加倍赔偿。
多数商店满足了他的要求，但也有少数加以拒绝。
王海的举动被新闻媒介披露后，在全国范围内引起反响。
他被多数普通百姓甚至被许多经营者当作英雄加以赞誉，同时也使制假售假者感到震惊。
1996年12月，中国消费者基金会向他颁发了奖金。
与此同时，王海的做法成了法学界争论的话题。
有些官员和学者对此持批评意见。
例如，国内贸易部的一位官员认为，以获利为目的购买假货再要求加倍赔偿的人不是现行立法范围内的真正“消费者”，因此“知假买假”的不能得到赔偿。
在他的心目中买了东西并加以使用才是消费者，买了东西不用则不是消费者。
[4] 也有一些学者认为，“知假买假”的行为是不道德的，由此获得的利益属于不当得利。
[5]相反地，有许多法律工作者和学者支持王海的举动。
他们指出，“消费者”一词是相对于“经营者”而言，任何与经营者进行交易的人，除了本身也是经营者的外，都应当被看作是消费者。
他们认为，“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的，因为它有助于打击假冒产品，因而有利于民众和社会。
还有人认为，不能把索赔者的所得说成是不当得利，因为这种索赔是以法律的规定为根据的，况且，索取赔偿还要耗费大量时间、劳务和费用。
[6]1996年初，王海转战中国南方，在许多大商场买假索赔。
但是，商家白眼相向，地方政府漠然处之，使他不得不无功而返。
其中的教训，正如一些法律工作者总结的，在于没有运用法律诉讼的武器；仅仅借助于新闻媒体和舆论的压力是不够的。
1996年11月，王海在天津的一家法院成了胜利者。
他紧随何山诉乐万达商行案（详见下文）之后，状告伊势丹有限公司销售电话有欺诈行为。
结果，他依据消费者权益保护法第49条获得了加倍赔偿。
[7]2．耿某诉南京中央商场案1996年春天，当王海在南京屡屡受挫的时候，一位姓耿的消费者在南京的某一法院也经历了相同的命运。
1月4日，耿某在南京中央商场买了三套被标明为“羊绒衫”的“圣柏”牌保暖衬衫。
在商场出具的发票上，写明了货品为“羊绒衬衫”，而事实上该货品的羊绒含量不到2%。
第二天，耿某以衬衫不是羊绒，商场有欺诈行为为由，要求商场依照消费者保护法第49条支付双倍赔偿。
遭到拒绝后，他向法院提起诉讼。
法院驳回了他的诉讼请求。
法院认为，原告于1月4日在被告处购买之前，曾在另一家商场购买了同样的衬衫并获得了赔偿，故具有一定的商品知识。
法院这样判决的另一个理由是，把含有2%羊绒的衬衫标作“羊绒衬衫”并无不当，被告并未构成欺诈行为。
一位青年学者，南京大学法学院讲师李友根，写了一篇论文对耿某诉南京中央商场案进行了评析。
[8] 他提出了据认为在本案中十分重要的三个问题：第一，知假买假者是否属于消费者，是否有权获得消费者保护法的补救
第二，被告推销该商品的这种方式是否能够被认定为欺诈行为
第三，在原告得知实情的情况下，被告的这种方式是否仍然能够被认定为欺诈行为，因而能够适用消费者保护法关于加倍赔偿的规定
李友根指出，在“知假买假者不为消费者”的判断中存在着一个悖论。
如果知假买假者不是消费者，他就没有资格依据消费者保护法请求退货，那么他就只能使用它。
而这样一来，他又成了一个不折不扣的消费者。
李友根认为，认定欺诈行为的标准之一就是法律的规定。
消费者保护法第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。
”根据纺织部的有关规定，羊绒含量低于5%的不可称为羊绒制品。
而另一个标准是普通消费者（而不是专家）的认知水平。
据此他得出结论，由于在一般消费者看来羊绒含量仅2%的衬衫不能被称作“羊绒衬衫”，该商场构成了欺诈行为。
3．何山诉乐万达商行案 何山是全国人大法工委的官员，参加过消费者保护法的起草工作。
1996年4月，他在经营名人字画的乐万达商行购买了两幅画。
这两幅画，一为独马，一为群马，是作为已去世的国画大师徐悲鸿先生的真迹出售的。
一个月以后，何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由在北京西城区法院提起诉讼。
1996年8月，法院作出判决，认定这两幅画为临摹仿制品，被告有欺诈行为，故责令被告按照消费者保护法第49条的规定向原告支付双倍赔偿。
[9]这个案件引起了广泛的注意，也引发了许多讨论。
1996年10月，第二次“制止欺诈行为、落实加倍赔偿座谈会”在北京召开。
在会上，如何正确理解消费者保护法第49条的立法原意再次成为中心话题。
北京市第一中级人民法院副院长宿迟在会上发表了自己的意见。
他指出，对于消费者保护法第2条所说的“为生活消费需要”的含义不应作狭义的限制性解释，“消费者”一语按其原意不过是指生产者、经营者以外的人。
[10] 他主张，凡是到商店购物的顾客，都应被视作是消费者；至于购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。
[11] 北京市海淀区人民法院民事审判庭庭长张家广根据他所在法院的审判实践得出了同样的结论。
他认为，只要商品经营者有欺诈行为，就应当适用消费者保护法第49条，而消费者的购物动机则在所不论。
[12]宿迟先生对“欺诈行为必须是故意行为”的观点作出了回应。
他指出，商家对其所经营的商品，在进货时有认真审查的义务，未尽此义务者在主观上至少属于放任态度，应被认定为故意。
[13]在何山诉乐万达商行案以后，许多以此为样板的案件诉至法院。
但是并非所有的原告都得到了满意的结果。
下一个案件便是一例。
4．薛萍诉北京燕莎友谊商城案1997年3月，薛萍在燕莎友谊商城购买了3尊秦始皇兵马俑。
几天之后，她得知该兵马俑为仿制品，遂与商城进行交涉，要求按售价的一倍赔偿。
遭到拒绝后，她以该商品没有任何足以表明其为仿制品的标示为由，向北京市朝阳区人民法院提起了诉讼。
商城提出反诉，称原告在购买这些秦俑时已明知其为仿制品，其购买的目的是要获取双倍赔偿，因而构成欺诈行为。
法院认为，原告本应知道她购买的这批货物不可能是真品，因为秦始皇兵马俑是国家禁止市场交易的珍贵文物。
也就是说，正常的消费者在卖主既没有说明真相但也没有称其为真品的情况下，都应该意识到该货物是仿制品。
另一方面，法院也认为，被告本应通过明示该秦俑为仿制品而对商品性质作出严谨、明确地表述，从而使任何人都不致发生误解。
最后，法院判决被告给予退货，驳回原告的其他诉讼请求，诉讼费用双方各负担一半。
[14]三、消费者保护法第49条的法律分析由以上案例可以看出，消费者保护法第49条的规定在一些主要方面至今尚无定论。
人们已经发表的许多各不相同的见解当然很有价值，但大多数局限于对法律条文的解释。
况且，我们应当意识到，我们所要作的并不仅仅是解释法律，而且是改革和发展法律。
就消费者保护法第49条而言，我要指出的是，在围绕以上案件所进行的讨论中，有一个重要的东西被忽略了，这就是该条文的性质，这本应成为论证推理的出发点。
1．性质和目的在中国，人们已经公认消费者保护法第49条在性质上属于惩罚性赔偿规定，而且，它是中国第一个适用惩罚性赔偿的立法例。
[15] 众所周知，在大陆法系，惩罚性赔偿从未被承认为民事责任的一种形式。
我国的《民法通则》追随了这一传统，因而在该法中见不到惩罚性赔偿的规定。
据认为，原则上，“民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的”，因此，“民事责任的形式大多不具有惩罚性”。
[16] 但是，有些民法学者坚持认为民事责任具有双重功能：一方面，通过制裁，遏制不法行为；另一方面，通过补偿，对受损害的权利加以补救。
[17] 这一观点为承认惩罚性赔偿留下了余地。
这里要提到另一个因素是当今中国在“借鉴外国经验”中对各大法系的兼收并蓄态度。
我们毫不犹豫地采用惩罚性赔偿制度，因为它符合我们社会的需要，而不管它是否与大陆法系的概念体系相一致。
而且，我们是按照我国的社会条件来采用这一制度的，因此，我国现行法上的惩罚性赔偿与普通法系的惩罚性赔偿也有一定程度的差异。
在普通法体系中，“惩罚性”赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。
这通常是法院在某些情况下（例如欺诈）于补偿性赔偿金之外适用的。
“它不仅宣示了法院对被告行为的不认许，而且意在制止他重犯这种行为，并且有可能进一步地制止其他人效法这种行为。
”[18] 科处惩罚性赔偿金的主要目的就在于“惩罚和制止”不法行为人。
[19]但是，在中国，消费者保护法第49条还有一个目的，那就是（除惩罚和制止外）鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。
[20] 根据中外消费者保护运动的经验，这种鼓励对于惩罚和制止的目的来说是十分重要的。
我们知道，在现代市场中，销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散。
首先，由于这种行为发生的高频率，销售假货或者欺诈的提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯，而且是对全体消费者的共同利益的侵犯。
在中国，消费者权利实质上是一种社会权利，而不是单纯的私人权利。
所以，消费者保护法上的欺诈行为是一种特殊侵权行为；对这种行为，法律应采取特殊手段来加以治理。
其次，由于这种行为的分散性，便存在一个“责任机率”问题。
也就是说，在实践中，有大量的消费者基于种种原因而放弃了他们的请求权，这样，行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利润，实施这种侵权行为便成为一种有利可图的勾当。
惩罚性赔偿的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使“责任机率”上升，从而使不法行为人感到无利可图甚至反受其害。
这样，就可以减少这种行为的发生。
立法上采用惩罚性赔偿所考虑的另一个因素就是请求人的成本。
在法律实践中，受害的消费者所获得的补偿性赔偿金往往低于他们的实际损失。
有一些成本，如为进行追索所付出的费用和时间、耗费的精力以及蒙受的焦虑等等，也很难通过司法程序获得补偿。
这就是许多消费者不愿认真对待其权利的一个原因。
惩罚性赔偿可望为请求人提供较充分的补偿。
即使有人获得高于其实际损失的赔偿，这也不能说是不公平。
这种收入可以被视作对他的打假行动的奖励，因为这种行动不仅对他自己有利而且对公众有利。
这可以看作是“令售假者资助打假”的政策。
从表面上看，澳大利亚商业法第52条有很大的不同。
正如福克斯（Fox）法官所指出的：“它并非旨在创建责任；更确切地说，它是要建立一种行为规范，凡不遵守此规范者将承担本法的其他条文或者一般法律所规定的后果。
”[21] 但是，同中国消费者保护法第49条一样，该条文在司法实践中也成为了一个引人注目的焦点，与之有关的的案件逐年上升。
[22] 在笔者看来，该条文在实践中之所以行之有效是由于它的两个特点：第一，根据有关的解释，第52条是受侵权行为法的一般规则支持的。
正如福克斯法官所说：“公认的概念，例如关于欺诈和出售假货的侵权行为的概念以及人们多年以来对它们作出的分析，可被证明是有助于依据第52条的案件的判决。
”根据普通法，“在被告的行为是他为自己获取利益而故意为之，而这种利益可能大大超过他可能付给原告的赔偿的情况下”，法院有判令支付惩罚性赔偿的自由裁量权。
[23] 第二，第52条中的行为规则具有广泛的适用范围。
按照澳大利亚高等法院（High Court）的意见，“第52条没有一定的界限。
”[24] “鉴于消费者保护构成第52条的核心，高等法院拒绝对该条文的适用范围划出明确的边界。
”在这样的体制下，人们可以充分运用这一法律武器，因而对欺诈行为的有效的惩罚和制止是能够实现的。
2．适用范围由上面的分析可以看出，消费者保护法第49条的适用范围显然不应当被限定为“购买并使用者”。
购买者的动机并不是适用该条文时必须考虑的因素。
无独有偶，澳大利亚商业法第52条也采取了类似的立场。
据说，该条所关心的是企业对人们实施的行为，而他对这种的行为的唯一要求就是该交易必须具有贸易或商业的性质。
[25] 至于与企业交易的人，探究他们是否为消费者是毫无意义的；事实上，在该条文中根本没有出现“消费者”的字样。
的确，正如在上述案例中一些法官和学者所指出的，我国消费者保护法第2条不可被解释为对第49条适用范围的限制。
澳大利亚商业法第52条第2款似乎也包含了同样的意思。
该款表明，商业法对于援引其他条文的语句对该条第1款进行随意解释的做法保持着戒备状态。
在耿某诉南京中央商场一案中，法院以原告“具有一定商品知识”为由驳回其诉讼请求。
这是非常奇怪的。
如果法律的目的是鼓励人们同假货作斗争，它当然不会排斥那些具有进行这种斗争所必要的商品知识的人。
难道法律预期那些对商品一无所知的人有能力与售假者对簿公堂吗
这使笔者想起了英国法官在侵权行为法历史上有名的“蛋壳脑袋”案件中创立的一项规则：“加害人对受害人的认识，以其所见者为限（The tortfeasor must take his victim as he finds him）。
”[26] 这意味着，不法行为人没有资格对他的受害人吹毛求疵。
显然，一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当行为。
3．对行为的定义消费者保护法第49条的关键词是“欺诈行为”。
与此相类似，澳大利亚商业法第52条以“误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为”为核心，这一用语似乎经过了更为仔细和精确地推敲。
现在让我们来讨论一下与“欺诈行为”的含义及其应用有关的一些问题，同时与澳大利亚商业法第52条的经验作一些比较。
在中国国家工商行政管理局1996年3月发布的《欺诈消费者行为处罚办法》（以下简称“处罚办法”）第2条中，“欺诈消费者行为”被定义为“经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。
这一定义在司法实践中常常被参照引用。
这里有若干要点需要加以澄清。
（1）行为的检验方法根据消费者保护法第49条和处罚办法的规定，对“欺诈行为”应当以客观的方法检验和认定，即根据商家在出售商品和提供服务时所采用的手段来加以判断。
处罚办法第3条列举了一些典型的欺诈行为，其中包括：（1）销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；（3）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；（4）不以自己的真实名称和标记销售商品的；（5）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；（6）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的，等等。
当然，还有销售假冒商品和失效、变质商品的行为，这些规定在该办法的第4条中。
在实践中，所有这些行为都可以根据客观的事实（或者说，经营行为的外观）加以确定。
可以发现，澳大利亚法院在适用商业法第52条是也采用了客观检验法。
法官们认为，“某一行为是否为误导或欺骗性是一个需要根据关于该行为及其关联事实与情况的证据来加以确定的事实问题。
不论行为是否可能产生误解，只要所有的这些情况表明它包含或传达了错误的陈述，它就可以被归入第52条所称的误导。
”[27]（2）行为的结果按照中国民法，从理论上讲，“欺诈行为”的概念有别于“因受欺诈而为的民事行为”。
后者是指受害人的行为，而前者指不法行为人的行为；后者是由前者引起的。
所以，在确定欺诈行为时，实际结果并不是必要条件。
虽然处罚办法第2条含有“使消费者合法权益受到损害”的字样，这并不意味着要求有实际的损失或损害发生。
只要商家的行为按其性质足以使消费者产生误解并且足以给他们带来某种不利益，它就可以被认定为欺诈行为。
在澳大利亚，商业法第52条的规定更为直接地表达了这种观点。
“可能使人误解或受骗”这一提法本身就表明，“没有必要证明争议中的行为实际地使人上当受骗或者发生误解”。
[28](3)主观要素按照中国民法的概念，欺诈行为包括两个要素，一个是客观要素，另一个是主观要素。
客观要素是指某种作为或不作为，如虚假陈述，或者隐瞒实情。
主观要素是指实施这种作为或不作为时的故意。
如果一个人知道他的陈述或隐瞒将会损及他人而立意为之，就构成故意。
就消费者保护法上的“欺诈行为”而论，主观要素是否为必要的问题是值得研究的。
法学界有些人士认为，商家进货的疏忽大意应当被认定为故意。
这种说法既不确切也无必要。
根据消费者保护法的立法政策，第49条规定的欺诈行为的民事责任应当被理解为一种无过错责任（或者说严格责任）。
这种责任可以由特别法规定，而消费者保护法就具有特别法的性质。
[29] 所以被控售假者的主观状态是无需考虑的。
澳大利亚法学家在解释商业法第52条时持有同样的观点。
正如R·米勒（Miller）教授指出的：“依照第52条，被告的内在意志是无关紧要的。
需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或受骗。
”“如果一家企业被控在陈述过去或现在的事实中违反了第52条，该企业的意志状态是没有意义的，除非该陈述包含了该企业的意志状态。
是否违反第52条取决于该陈述是否在事实上包含或传达了虚假的含意，而不取决于该企业的意图或信念。
”[30] 福克斯法官指出：“故意不是必要的要素。
……这种侵权行为更为客观，但是，在这里适用假设的理智之人的概念并非十分正确。
一个人看着观众，或者他们中的一部分，……问他们该行为是否具有误导或欺骗性，但要提出的问题并不单单是他们（或者他）已被误导。
该行为是否为误导或欺骗性是一个由法院决定的问题。
”[31]4．请求人的主观状态从某种意义上说，消费者保护案件可以被看作是个别经营者与全体消费者之间的案件。
可以恰当地说，特定请求人的主观状态并不影响消费者保护法第49条的适用。
影响其适用的不过是经营者行为的客观状态。
也就是这样一个问题：该行为是否已使一般消费者产生误解
这一点是在经营者能够控制的范围之内。
如果经营者的行为足以误导一般消费者，它就构成欺诈；即使特定请求人为“知假买假”仍是如此。
反之，如果它不足以误导一般消费者，它就不构成欺诈，即使该请求人确实发生了误解也是如此。
这一观点已经为我国司法实践所采用，前面所述的薛萍诉北京燕莎友谊商城一案就是一例。
从这一案件中可以归纳出来的处理方案是，如果经营者的行为不足以误导一般消费者，但是可能使个别人发生误解，就不能适用消费者保护法第49条。
这时，可以适用《民法通则》第59条的规定。
[32] 在这种情况下，根据《民法通则》第61条的规定，其法律后果之一就是各方当事人应当将其由该行为所取得的财产返还给对方。
至于因该行为所致损失的承担，则取决于当事人的过错和因果关系的状况。
如果经营者有过错并且他的行为是损失发生的必要条件，即使它不是请求人发生误解的充分条件，他也应当支付补偿性赔偿；反之，则应由请求人承担自己的损失。
如果双方都有过错，他们就应按照其责任比例分担损失。
澳大利亚的经验可以为上述观点提供支持。
米勒教授在一些判例的基础上总结说：“一个陈述，如果被任何正常的人在听了之后都不会当真，而某个愚蠢之人竟受其误导，对此应如何处理
一方面，对违反第52条的检验方法是客观的，普通法上的‘理智之人’检验法显然并不适合。
另一方面，虽然请求人事实上受误导，但一般的理智之人在听到同样的陈述时却不会受误导，这样的情况也有发生。
在这种情况下，不存在对第52条的违反。
”[33]5．因果关系一个经营者，如果他的行为足以误导那些具备正常注意的一般消费者，则他不得以请求人的故意或者疏忽作为抗辩。
另一方面，如果经营者尽管有言辞不实或者据实未报的情节，但其行为还不足以误导具备正常的注意的消费者，那么，他就不能被认定为构成欺诈。
在这种情况下，因过分疏忽大意而陷于误解的人不应受到消费者保护法第49条的保护。
这里所包含的法律政策是，经营者的风险应当被限定在他们应该和能够预见并防止一般消费者发生误解的范围之内。
在澳大利亚，“在许多案例中，法院曾考虑应如何处理引起未尽合理注意而陷于误解者的地位。
”[34] 例如，在一个涉及名称相同的餐馆的案件中，弗兰克(franki)法官表达了“过分愚蠢之人”不应受保护的观点。
[35] 还有一个案件，其中有一位初级律师被认为是信赖了一份买卖合同所附的误导性的规划证书。
在该案中，法院指出：“或许可以设想，在一个案件中，请求人是如此地疏于保护自己的权益，以致可以发现这样的事实，即被控陈述在当时情况下并不是他订立合同的真正诱因。
在这样的案件中，虚假陈述与损害之间的因果关系要素已经因请求人过失的介入而被切断。
”[36]需要指出的是，由于在商业法第52条中没有关于惩罚性赔偿的规定，证明被控行为与损害之间的因果关系的举证责任负担是由原告承担的。
正如澳大利亚法院指出的：“若要索取赔偿，请求人必须证明被主张已蒙受的损失或损害是‘基于’违反该法的行为。
”[37]与此相比较，在中国，依照消费者保护法提出请求的人通常不承担这种负担；他只须证明自己在经营者实施欺诈行为的情况下已经为获得商品或者服务支付了价金。
关于实际损失或者损害的证据通常是不必要的，因为双倍赔偿可能已经足够。
当然，请求人可以获得超过双倍价金的赔偿，只要他能够证明自己确实蒙受了数额超过双倍价金的损失或损害。
根据民法的原则，受害人有权就实际损失或损害请求充分赔偿。
不过，在这种情况下应当适用关于民事责任的一般规定，尽管这种途径不如消费者保护法第49条所提供的途径来得便捷。
四、结语毫无疑问，消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，因此，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。
这也许是困难的，因为特别法与普通法之间的歧异要通过法律解释甚至通过法律改革来弥合。
另一个问题是，许多法官习惯于将民法的一般概念适用于当下案件，而常常忽略待适用的特别法规的规定中所包含的特殊法律政策。
所以，应当更加经常地运用案例研究，并改进案例研究的方法。
例如，由于大陆法系传统的思维方法一般是演绎法，在解释甚至创造法律规则方面，中国的法官不象他们的澳大利亚同行那样的活跃。
由此不难理解，在澳大利亚，对商业法第52条的解释总是来自司法实践，而相反地，在中国，对消费者保护法第49条的解释大多出自学术研究。
（原载《法学》1998年第3期，P. 22～28。
中国人民大学报刊复印资料《民商法学》1998年第6期转载）
