在法律条文里什么叫做正当防卫
正当防卫的程度范围
有关正当防卫的所有法律条文。
一、正当防卫的概念 根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。
正当防卫的本质是制止不法侵害、保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。
正当防卫的客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害、保护合法权益；正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益。
从正当防卫的本质及其特征可以看出，正当防卫完全不符合犯罪构成：其客观行为虽然造成了一定损害，但属于保护合法权益的行为，并不是对社会有危害的行为；其造成的一定损害是刑法所允许的，并没有侵犯刑法所保护的合法权益；其主观上虽然是有意识地进行防卫的，但完全没有刑法上的故意与过失。
因此，正当防卫不仅不是犯罪，而且是有益于国家、社会与公民个人的行为；不仅不负刑事责任，而且应受到社会的赞誉。
刑法规定正当防卫制度，具有重要意义。
正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德风尚。
二、正当防卫的条件 正当防卫是法律赋予公民的权利，也是公民道义上的义务，对于人民警察等负有制止不法侵害职责的人员来说，还是法律上的义务。
但权利的行使也必须符合一定条件，公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法权益，否则就会造成新的不法侵害。
因此，实施正当防卫必须符合一定条件。
（一）必须存在现实的不法侵害行为 正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。
因此，现实的不法侵害，是正当防卫的起因条件。
“不法侵害”的“不法”与违法是等同概念。
不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。
首先，不法侵害包括犯罪行为与其他违法行为。
因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫；公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫；有些行为是犯罪行为还是违法行为一时难以区分，将不法侵害限制在犯罪行为，就不利于公民行使正当防卫权；刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，表明对其他违法行为可以进行防卫。
其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。
例如，、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。
不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，特别是过于自信的过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫；不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。
不法侵害应是主客观相统一的不法侵害，即达到、具有辨认控制能力的人在罪过或过错心理支配下实施的不法侵害。
对于没有达到、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害，不能实施正当防卫。
刑法理论一般认为，对没有达到、不具有辨认控制能力的人的侵害，在不知道行为人的身份及在不得已的情况下进行反击的，应当认定为正当防卫。
但是，这与违法性的本质与根据是否矛盾，还需要进一步研究。
不法侵害应是人的不法侵害。
在野生动物侵害合法权益时，理当可以进行反击，不存在正当防卫问题；在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上是使用给不法侵害人造成财产损失的方法，进行正当防卫。
问题是有饲主的动物自发侵害他人时，打死打伤该是否正当防卫
这便是所谓对物防卫问题。
肯定说认为，只要是对合法权益的侵害，就可以评价为不法侵害，可以进行不法侵害。
否定说认为，法是人类共同体的规范，对动物、自然现象不能进行不法评价，故对物防卫不是正当防卫。
我们持否定说。
在有饲主的动物自发侵害合法权益的情况下，不存在正当防卫，但可以成立。
如果不得已打伤打死该动物的，则是通过给饲主财产造成损害的方法保护合法权益的，属于。
不法侵害必须是现实存在的，如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于。
不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。
至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是，而是故意违法犯罪行为。
（二）不法侵害必须正在进行 不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。
不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。
关于不法侵害的开始时间，即在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始（着手说），但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始（直接面临说）。
但应注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是己经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。
例如，为了杀人而侵入他人住宅时，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入他人住宅的行为进行正当防卫。
关于不法侵害的结束时间，我们认为，不法侵害已经结束，是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁合法权益，具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服，不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了危害结果，等等。
但应注意的是，在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。
例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。
需要研究的是，安装防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害的，是否正当防卫
我们认为，行为人在安装时，虽然不存在正在进行的不法侵害，但该装置发挥作用时，不法侵害正在进行，因此，只有安装防卫装置的行为不危害，本身并不违法，在其针对正在进行的不法侵害发挥作用时，就应认为是正当防卫。
在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。
防卫不适时有两种情况，一是事前加害，二是事后加害。
防卫不适时不是正当防卫，一般认为对这种行为应追究的刑事责任。
事实上，防卫不适时并不限于明知不法侵害尚未开始或已经结束而进行“防卫”的情况，还包括对不法侵害尚未开始或已经结束，应当预见因为疏忽大意而没有预见以及完全不能预见的情况，因此，对于防卫不适时，可能分三种情况处理：一是，即明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害；二是过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成侵害的；三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因而对不法侵害人造成损害的。
（三）必须具有防卫意识 现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。
但正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识的，才可能成立正当防卫。
防卫意识包括防卫认识与防卫意志。
防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
但是，防卫意识的重点在于防卫认识。
换言之，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。
这样认识，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。
防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫都是不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。
防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。
这种行为不具有防卫意识，是滥用正当防卫的行为，因而是。
由此可以看出，正当防卫所针对的不法侵害．，不能是防卫人故意引起的不法侵害。
相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。
由于斗殴双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合构成要件的，成立、故意伤害罪等。
但是，在斗殴过程中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，前者可以出于防卫意识进行正当防卫。
其二，在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面生命受到严重威胁的，后者可以出于防卫意识进行正当防卫。
偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件。
如甲故意用枪射击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施行为，但甲对乙的行为一无所知。
国外刑法理论对此有三种观点：一种观点认为这仍然是正当防卫，持这种观点的人一般认为防卫意识不是正当防卫的条件；另一种观点认为这是故意犯罪既遂，持这种观点的人一般认为防卫意识是正当防卫的条件；还有一种观点认为这是故意犯罪未遂，持这种观点的人既可能认为防卫意识是正当防卫的条件，也可能对此持否定态度。
我们认为，如果真正从主客观相统一的角度来考虑，第三种观点较为可取。
防卫意识是正当防卫的必要条件，这从刑法第20条的规定可以得到明确；但并非发生了任何结果的都是，只是发生了法律所禁止的危害结果时，才可能是；在偶然防卫的情况下，行为人所造成的结果事实上是法律允许发生的结果，因而缺乏结果的违法性，故仅成立犯罪未遂。
（四）必须针对不法侵害人本人进行防卫 在具备正当防卫的前提条件、也具有防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫。
这是正当防卫的本质决定的。
正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护合法权益。
针对不法侵害人以外的第三者进行防卫，就不可能制止不法侵害、保护合法权益。
即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的共同违法犯罪人进行防卫。
针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体、对不法侵害人造成伤害乃至死亡。
二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够通过毁损财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过损毁财产进行正当防卫。
针对人身、财产以外的利益加以损害，如侮辱、诽谤不法侵害人，不可能实现正当防卫的目的。
故只能针对不法侵害人的人身、财产进行防卫，而且通常是针对人身进行防卫。
对于针对第三者进行所谓防卫的，则应视不同情况处理。
如果故意针对第三者进行所谓防卫，则应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则当假想防卫来处理。
（五）必须没有明显超过必要限度造成重大损害 旧刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。
”针对这一规定，刑法理论上对正当防卫的必要限度提出了不同学说。
基本相适应说认为，正当防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。
必需说认为，是否超过必要限度，应从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。
只要防卫在客观上有必要，防卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。
适当说认为，防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害，并认为应将基本相适应说与必需说结合起来。
尽管理论上存在不同争论观点，但司法实践上的倾向对正当防卫的必要限度采取了较为严格的态度，使公民正当防卫的积极性受到了挫伤。
有鉴于此，新刑法第20条第2款与第3款，对正当防卫的限度采取了放宽的态度。
刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”这是关于防卫过当的一般规定。
我们认为，其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准，易言之，只要是制止不法侵害、保护合法权益所必需的，就是必要限度之内的行为。
是否“必需”，应全面分析案件。
一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。
防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。
问题在于如何使用防卫工具即防卫强度间题（包括打击部位与力度）。
对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。
另一方面，还应权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果。
即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小权益的情况下，也不能认为杀死不法侵害者是必需的。
以上说明了正当防卫的必要限度的含义，但并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。
第一，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。
第二，造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。
第三，不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象；“明显超过必要限度造成重大损害的”才是防卫过当。
第四，关于防卫过当的必要限度不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。
刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
”可以认为，这是刑法关于无限度正当防卫的规定，即符合本规定的，绝对是正当防卫，不存在防卫过当的问题。
其条件除了要求防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，最重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。
第一，对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定，仍然存在防卫过当问题。
第二，对于轻微暴力犯罪或一般暴力犯罪，不适用上述规定，只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才没有防卫过当问题。
第三，并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定，只有当这些暴力犯罪以及其他暴力犯罪，严重危及人身安全时，才适用上述规定。
例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种犯罪并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用上述规定。
第四，严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪；也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如严重放火罪、爆炸罪等等。
三、防卫过当的刑事责任 如上所述，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害行为进行防卫的，才存在防卫过当问题；即对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。
防卫过当不是独立罪名，对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。
从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，只是在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题；造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的，不存在防卫过当问题。
因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的罪过形式。
关于防卫过当的罪过形式，理论上有不同主张：第一种观点认为，防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是故意，包括直接故意与间接故意；在防卫强度违反了自我约束性造成过当时，可以是过失与间接故意；在防卫行为违反了随时随地终止性的情况下，就是间接故意。
第二种观点认为，防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。
第三种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是过失，不能是故意。
第四种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。
我们倾向干第三种观点。
首先，防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益，才实施防卫行为的；为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为，不可能是防卫行为，也不可能是防卫过当；只有出于制止不法侵害、保护合法权益的防卫意识，但因为疏忽大意没有预见防卫过当或者已经预见而轻信能够避免时，才是防卫过当。
其次，认为防卫过当可以是故意的观点，混淆了刑法上的故意与一般生活意义上的故意的区别，混淆了防卫不适时与防卫过当的区别。
防卫行为是“故意”实施的，但这是正当防卫的认识与意志，而不是犯罪的认识与意志；行为人只是认识到自己的行为是防卫行为，所造成的结果是法律所允许的结果，而不是明知自己的行为会发生危害社会的结果；行为人希望制止不法侵害、保护合法权益，而不是希望或者放任危害结果的发生。
防卫行为不是出于刑法上的故意，防卫过当也就不可能是故意的。
不法侵害结束后，防卫人应停止防卫行为，如果出于某种原因继续进行对不法侵害造成损害的，属于防卫不适时，视情况成立故意犯罪、过失犯罪或意外事件，而不是防卫过当问题。
防卫过当以符合正当防卫的前四个条件为前提，但在防卫过当案件中，并非前一半是正当防卫，后一半是防卫过当。
如果前一半是正当防卫的话，后一半也是防卫不适时。
所以，不能认为防卫人在实施防卫时，对适当部分持正当防卫的意识，对过当部分持犯罪的故意。
最后，认为防卫过当可以是故意的观点，不利于鼓励公民进行正当防卫，不利于充分保护合法权益。
总之，防卫过当的罪过形式应是过失，而且主要是疏忽大意的过失。
故防卫过当分别成立过失致死罪与过失重伤罪，不成立其他犯罪。
什么是正当防卫，什么是互殴
当别人打你的时候你还手也打了对方，这算防卫还是互殴
相互斗成立正当防卫，法律上有句名言：斗殴无防卫。
如何相互斗殴和正当防卫哪 正当防卫：为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫要求比较严。
正当防卫有五个条件组成。
1起因条件是存在现实的不法侵害，当然了，不法行为并非任何违法犯罪行为，此处的不法行为是指具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。
如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免不法侵害（例如对重婚罪、贪污罪、贿赂犯罪）则不允许正当防卫。
2时机条件：不法侵害必须正在进行。
从不法侵害人着手实行不法侵害行为的时候，到法益不再处以紧迫、现实的侵害、威胁之中。
如果不法侵害人已经被制服或已经丧失了侵害能力；如果不法侵害人已经自动终止了不法侵害或者已经逃离了现场；如果不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的后果。
如果出现以上行为，是不可以对不法侵害人进行正当防卫的。
3主观条件：防卫意识。
防卫意识具体的说包括防卫认识和防卫意志。
防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。
防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
4对象条件；必须针对不法侵害人本人进行防卫。
防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产。
这里需要注意的是，针对财物进行防卫时，要求不法侵害人将其财物作为不法侵害的手段或者工具，通过损毁其财物可以制止不法侵害、保护法益。
如不法侵害人利用自家的狗对行为人进行攻击，可以对狗进行打击来实现保护法益的目的。
5限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损失。
必要限度的判断以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，需考虑不法侵害的程度、缓急、手段等。
当然了，特殊正当防卫没有限度问题，不存在防卫过当。
对于一般的正当防卫要求符合必要限度，否则可能存在防卫过当的问题。
相互斗殴（殴打他人）是指行为人公然实施的损害他人身体健康的他人行为，相互斗殴的行为方式一般采用拳打脚踢或者使用棍棒等器具殴打他人。
相互斗殴的双方行为人主观方面是故意，都有伤害对方的认识和意志，斗殴双方事实上都承诺了轻伤害，放弃了法的保护。
所以“斗殴无防卫”。
求有关正当防卫的著作、文献。
谢谢
这个对你有帮助吗，看看： 正当防卫法律价值的理性思考: 正当防卫法律价值的理性思考 作者： 包雯 胡利敏 [摘要] 正当防卫制度经历了久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的嬗变。
在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。
但我国的正当防卫制度在整体构建上却存在法律价值缺失的问题，值得关注。
[关键词] 正当防卫 个人本位 社会本位 法律价值 Abstract: the regulation of self-defense has a long time history，and it has transformed from individual department to social department. In the society of rule by law it purses much legal value which co-ordinate with each other to promote the human civilization. However, there is defect of legal value in the whole structure of regulation of self-defense in our nation, and we should focus on it. Key words: self-defense individual department social department legal value 一、从个人本位到社会本位嬗变中的正当防卫 （一）正当防卫——从本能的反应到理性的肯定 人由动物进化而来，动物自身的防卫本能也在人类身上得到继承，但是有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清，正如让•雅克•卢梭所说：在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。
在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。
，因此，正当防卫只能是由本能和大脑共同支配行为的人类所拥有，体现出本能反应之外的理性特征。
随着人类的群体形式——人类社会的出现，防卫行为也表现出内外有别。
人们对来自人的攻击的防卫反应与人们对来自自然界攻击的反应都是出自本能的自我保护，但是前者除了消极的反射本能，还被赋予了“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能动的社会属性，即人类社会所包含的人对人的攻击的争斗则要求一定的正当性。
这种正当性在人类社会的早期则表现为充满恐怖的自然复仇，“以牙还牙，以眼还眼”的古老格言在广为流传的同时，将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。
随着奴隶社会阶级统治的出现，稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被 普遍的遵从，因此，复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定，公元前1792年的汉穆拉比法典就是一个例证，其中规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯出处死并掩埋之。
” 在一千多年之后的古罗马，“如果夜间行窃，（就地）被杀，则杀死（他）应认为是合法的。
” 的严肃文字永远刻在了矗立的铜柱之上，历史的沉积遮挡不住理性的闪光。
此外，雅典、古印度、古代中国等的相关记载无不表明正当防卫所走过的从本能到个人理性再到社会理性的进化历程。
（二） 正当防卫——从个人本位到社会本位的嬗变 正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现,历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。
这种正当防卫所维护的价值中心的转变表现在两个方面： 一方面，个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀——法律给个人的防卫行为穿上国家意志的外衣，在这层华丽的外衣之下的防卫行为是正当的，受到保护，而没有得到法律认可的反击行为则成为社会的弃儿。
因此，防卫权由个人的防卫本能，发展为整个社会意识所认可的权利；防卫行为由私人报复行为，发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。
〔1〕（P47） 另一方面则表现为正当防卫的防卫对象的范围及防卫限度等方面的量的变化上。
首先，正当防卫所针对的不法侵害的范围经历了从个人及他人的私人利益到社会利益的扩大。
由于正当防卫行为来源于早期的自然复仇的个人行为，因此，奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。
例如，上述汉穆拉比法典及古罗马十二铜表法的规定，并且雅典法也有这样的规定：妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。
我国古代的著作中也有记载，如《周礼•地官•调人》中说：“凡杀人而义者，不同国，勿令雠（仇），雠（仇）之则死。
”其中，“杀人而义者，即今日之所谓正当防卫及（紧）救护紧急危难之行为也。
”封建社会的规定也呈现出这一特点。
例如，《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。
” 之后的北齐律、唐律、明清律等均有典范的规定。
近代以来资本主义法律中一个明显的特点是突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，即明确肯定除了针对自身及与自身有密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。
如被西方国家刑法奉为蓝本的1791年的法国刑法典中规定：“防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪。
” 之后的英国和1845 年沙俄的刑事立法也有类似的规定。
如果说这一阶段的法律规定中“他人”只限于自然人的生命权利，那么到垄断资本主义时期的法律中“他人”中则内含有自然人、法人、团体及国家或公共利益之意。
如德国刑法典第32条第2款规定：“紧急防卫是为了避免对自己或者他人的现实的违法的攻击所必需的防御。
” （“紧急防卫”多数学者译为“正当防卫”）俄罗斯联邦刑法典第37条中 “为了保护防卫人本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益” 的明文规定则从立法上给予了肯定。
社会主义社会的法律充分体现国家的本质，旗帜鲜明的将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列。
如1950年制定的《中华人民共和国刑法大纲》（草案）第9条规定：因防卫国家政权、国家财产，或自己、他人正当权利的现在不法侵害，……； 1979年制定的《中华人民共和国刑法》第17条规定：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任……；1997年的《中华人民共和国刑法》第21条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险……。
其次，正当防卫的防卫限度的变化也呈现出从个人本位到社会本位的转变。
在原始社会表现为自然复仇的正当防卫只是遵循着同态复仇的习惯 ，在奴隶社会、封建社会被统治阶级允许的正当防卫没有度的限制，甚至超出了同态复仇的模式，如对盗窃者杀之无罪的规定，表现出正当防卫权膨胀的趋势。
这是当时社会统治的残酷性与人治的特点所决定的。
在资本主义启蒙运动时期为了冲破中世纪对人性的极端束缚和压抑的黑暗，给个人的天赋权利罩上神圣不可侵犯的光环， 在保证社会上其他成员能享有同样权利的前提下，个人权利几乎没有其他任何限制，正如洛克所说：我享有那以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。
因为基于根本的自然法，人应该尽量地保卫自己，而如果不能保卫全体，则应优先保卫无辜的人的安全。
一个人可以毁灭向他宣战或对他的生命怀有敌意的人。
由此可见，这一时期的个体意识走向了极端个体主义的形成为刑事立法中无限防卫权的规定提供了思想基础。
但是随着垄断资本主义的到来，与经济领域出现的国家调控相一致，法律上正当防卫权利的行使的限度也受到国家意志的限制，即国家赋予的个人权利的行使不能有害于国家统治的社会整体利益。
如果防卫行为产生过分的 伤害，则造成个体间利益的失衡，从而有害于整个社会秩序的稳定，就会损害社会的整体利益，因此必须制止。
同时在这一时期，资本主义思想家提倡的“人是世界的模型”的思想也从早期的矫枉过正走向成熟，所以，各国的正当防卫立法中出现了对防卫过当进行制裁的规定。
社会主义本质上是国家、社会和个人的利益相一致的，正当防卫不能超过一定的限度成为必然的要求。
因此，历史发展到今天，作为个人权利的正当防卫在得到肯定和保护甚至提倡的同时受到社会整体利益的限制，实现了转向以社会为本位的历史嬗变。
二、 法治社会中正当防卫制度的法律价值追求 从上述正当防卫的发展演变来看，正当防卫作为法律制度得以确立和发展始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。
法治社会作为市民社会和政治社会并存的二元社会〔2〕（P229）其法律制度不再仅仅是统治的工具，而在更大意义上成为促进人类社会整体幸福的指引，因此法律价值当然受到法学界的诸多关注。
由于法受到社会、经济、历史、文化等因素的制约，法存在多元的价值追求，我们在不忽视法所具有的外在形式价值的同时，更应该关注法所促进的价值??法的内在价值或实质价值，例如正义、自由等内容。
正如博登海默所说：“法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学、人类学和其他非法律学科的领域。
社会科学不能拒绝考虑‘善社会’的问题，也不应当把这一责任推给政治家和立法者，因为他们全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。
如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而 放弃探求法律中的正义与公正问题，那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险，在这种状态中，非理性将压倒理性，黑暗的偏见势力就可能摧毁人道主义的理想并战胜善良与仁慈的力量。
” 正当防卫制度步入法治社会的今天，在促进人类文明方面如何做出更大的贡献，就必然面临更为深刻的法律价值的探究。
（一） 正当防卫制度与秩序
正当防卫的过程中什么是违法的什么是不正确的 为什么要正当防卫
正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。
成立正当防卫必须满足以下要件： 1、有实际的不法侵害存在，这是正当防卫的前提条件。
不法侵害行为是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条例之类的不法行为，而且这种不法侵害是客观的、现实的。
如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施防卫行为的，不是正当防卫，而是属于假想防卫。
2、不法侵害必须正在进行。
指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。
不法侵害行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。
3、目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。
不具有防卫合法权益的目的而实施的貌似正当防卫的行为，如防卫挑拨即故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害于对方的行为，不是正当防卫情况而是犯罪行为。
4、防卫行为必须针对不法侵害人进行，是正当防卫的对象条件，正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人。
5、防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害，是正当防卫的行为和结果限度要件。
所谓必要限度是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。
防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为，是防卫过当。
明显超过必要限度是指一般人都能认识到其防卫强度超过了正当防卫所必需的强度。
重大损害是指防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡，或者造成其他能够避免的严重损害。
防卫过当应当负刑事责任。
防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按行为人触犯的有关条文和罪名确定刑事责任，但是应当减轻或除处罚。
无限防卫权：为了鼓励公民积极同犯罪作斗争，有效地制止严重暴力犯罪，维护合法权益，我国刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
对无责任能力的人实施的不法侵害行为，虽客观上造成损害，但不是非法行为，应尽可能躲避，只有万不得已情况下，才能实施一定的损害行为来制止不法侵害，但其性质不属于正当防卫，应属于紧急避险行为。
对动物的侵害动物是无主的，其加害不属于不法侵害，不属于正当防卫；动物是有主的，或是国家保护的珍贵动物，其加害行为可以实施“紧急避险”行为；如果动物的加害是其主人或他人故意利用，应属于正当防卫。
互殴案件一般不存在正当防卫，双方都有伤害的故意，有两种情况可能有正当防卫：（1）一方放弃斗殴逃避，另一方不肯罢休，逃避一方有正当防卫的权利；（2）在斗殴过程中，一方行为的性质发生急剧的变化，另一方存在正当防卫的权利。
如开始是动手动脚，另一方突然掏出枪来。
三、防卫的必要限度（一）有两种观点： （1）防卫行为与侵害行为强度大致相适应；（适应说） （2）只要是为了保护合法利益必须采取的行为，都在限度之内；（必须说） 适应说对防卫人的要求过严，必须说体现了防卫目的，但往往放得过宽，不利于保护侵害人。
防卫设置是指为了预防可能到来的不法侵害，事先采取一些防卫措施，在不法侵害到来时能够起到防卫效果。
法律上没有禁止，但必须符合以下条件： 1、目的是为了防止不法侵害，不是为了报复他人； 2、本身不能危害公共安全； 3、防卫装置对不法侵害人造成的损害不能超过必要限度。
案例〕被告人张津龙，男，29岁，河北省新乐县人，系个体业主。
2000年某日下午3时许，被告人张津龙在某市场卖布。
刚饮过酒的被害人李志泉走过来指着一块布要张拿给他，张问明情况将布拿给李志泉。
李接过布简单看了一下，嫌布小，即扔到张津龙的脸上，张拿过布也抽了李志泉的面部一下，双方发生口角，后经他人劝开。
张津龙为避免事态扩大，急忙收拾部分布离开市场。
当日下午5时许，张津龙返回市场收拾余下的布时，被等候多时的李志泉发现。
李即追上去用拳头击打张的面部。
将张的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了张的眼皮，但张没有还手。
接着李又用右臂夹住张津龙的颈部，继续殴打张。
由于李身高体壮，张身体瘦小，张挣脱不开。
张津龙为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李志泉乱捅，将李的右手臂捅伤，但李仍未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也没有再捅李。
李志泉的腹部伤，经法医鉴定为重伤。
〔问题〕本案在审理过程中，对被告人张津龙的行为属于防卫性质没有异议，但对其行为是否超过必要限度，构成防卫过当，有两种不同意见。
第一种意见认为，张津龙的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。
理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳击，并未使用凶器，而张津龙却用水果刀对李志泉乱捅，按照防卫的手段、强度相适应的标准来衡量，张津龙的防卫行为显然超过了必要限度。
同时，李志泉的侵害行为尚未达到对张津龙的生命构成威胁的程度，张津龙却使用凶器进行还击，致使李志泉重伤。
从这个角度看，张的防卫行为也是超过了必要限度，应承担刑事责任。
第二种意见认为，张津龙的行为是正当防卫，不负刑事责任。
理由是：只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，非此不可，无论使用什么手段，也无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。
李志泉一只手夹住张津龙的颈部，另一只手用拳猛击张的头部，致使张无力反抗，挣脱不得，身体受到严重的威胁。
李身强体壮，张身体瘦小，张是为了摆脱李的不法侵害才用水果刀乱捅的。
乱捅中，李的手臂被划伤，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，张也随即停止了反击行为。
由此可见，张津龙的防卫行为是制止不法侵害所必要的，并未超过必要的限度，造成不应有的危害，属于正当防卫，不负刑事责任。
〔评析〕近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。
正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的。
我国刑法理论对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制，即在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识，并通过刑法中“错误理论”中的认识错误来区别“正当防卫”与“假想防卫”的构成要件，通过其防卫意识判决行为的合法性，区别“挑拨防卫”与“正当防卫”的构成要件；在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法，以及对抗程度的适度性，恰当性。
以“正在进行”（即紧迫性）限制其正当防卫的时机，区别“正当防卫”与“防卫不适时”（事前防卫与事后防卫）的构成要件。
通过其方法与程度“大体相当”的判断，限制其行为“防卫过当”。
本案例中之所以产生以上不同意见，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。
其一，关于正当防卫的时间条件。
其二，关于无限度防卫的范围。
一、准确理解正当防卫的时间条件，即不法侵害“正在进行”的起始时间。
不法侵害开始的把握。
在理论上存在两类观点。
一是单一标准说。
如着手说（即不法行为的开始就是不法行为的“着手”）、进入现场说（即只要不法侵害者进入侵害现场，侵害的危险就己存在，就是不法侵害的开始）。
在实践中广为接受的为着手说。
二是双重标准说。
双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。
一般标准为着手说，即着手就是不法侵害开始实行之时，特殊标准为紧迫标准，即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为，虽然尚未着手实行，而只要临近着手，由于其己使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应将其视为不法侵害的开始。
例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为，从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。
但是，由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫，亦应视为不法行为己经开始，可以对其实行正当防卫。
不法侵害正在进行的开始，应当是指不法侵害行为达到这样一种状态，其己经开始实施，并且使其侵害对象受到直接威胁，如不采取防卫行为，将会受到侵害的。
因而，其特点为， 其一，客观方面不法侵害有一定积极的作为，且己经开始，因而不同于犯罪未遂的着手。
其二，从侵害行为的程度上看，该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，达到了如果无防卫措施，受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度，对这一标准可简称为危险紧迫说。
就本案来说，张津龙在李志泉打碎张的眼镜，碎片划破了张的眼皮，李又用右臂来住张的颈部，继续殴打张，张挣脱不开时，即侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，张为逃脱挨打，才掏出水果刀朝李乱捅，也即如果无防卫措施，受害人的人身权利将会受到损害。
因而本案被告人采取防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的，即：侵害行为己经开始，且人身危险己经直接迫近。
二、关于无限度防卫问题。
刑法第二十条第三款作出无限度防卫的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
”这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。
如何确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征，确定其范围，是适用该条法律的前提。
该条在揭示特定的暴力犯罪的范围时，并非以定义的方式加以规定，而是采用了列举归纳的方式。
为此必须准确理解其中的行凶概念。
行凶。
关于行凶的含义，上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将行凶理解为“杀伤人的行为”；商务印书馆1978年出版的《四角号码新词典》将行凶解释为“杀人或伤害人”；商务印书馆1983年出版的《现代汉语词典》将行凶解释为“打人或杀人”。
笔者认为行凶中包括杀人、伤人的行为，而打人是一种泛指，包括打死、打伤人，行凶应包括这部分打人行为。
行凶是立法者使用人们惯用的一个通俗的语词，确定了一种新的犯罪类型概念，具有如下意义与作用： 首先，它是一种犯罪类型，而且是属于可对其实行无限度防卫的犯罪类型。
其次，它也是对一种犯罪类型本质特征的描述，行凶是杀人、伤人行为，但不简单地等于杀人罪和伤害罪，或两个罪之和，它是对具有杀人或伤害性质之类行为所作的提示，即只要含有杀人、伤人性质的犯罪，诸如爆炸等直接危及他人生命健康的犯罪均属于行凶范畴内。
再次，它用模糊语言界定了该类严重暴力犯罪的界限，它未以轻伤害、重伤害来界定，而是对非刑法术语赋予其特定含义的方式解决正当防卫的范围问题。
理由在于：其一，在暴力犯罪中，尤其在确定重伤、轻伤之罪时，一般均以结果论，如果侵害人开始伤害行为，其结果尚未发生时，作为防卫人是无法确认其重伤或轻伤之行为，要求只有发生重伤行为才能防卫是不可行的；其二，即使针对其他犯罪行为的判断而言，防卫人不是专门的法律工作者，让其在紧迫情况下运用刑法有关罪名、犯罪构成、犯罪形态等理论去判断，在得出正确结果后再决定应否进行防卫，与设立正当防卫制度的目的不符，也是对防卫人的苛求，是不可取的。
依据上述关于正当防卫的结论，本案被告人张某是在不法侵害人正在进行严重暴力行凶时（且勿论其是杀人、重伤害、亦或轻伤害），采用打击侵害人的方法，制止其行凶行为继续进行，首先应当认定其防卫行为符合正当防卫的时间条件，且该不法侵害行为应当认定为正在进行，属于无限度防卫的范围，尽管致一人重伤之后果，亦应认定为并无过当，属正当防
