宋朝司法
资料一： 宋朝的司法机构 宋朝的司构，也是按照中央集权建立的。
宋朝把全国分为诸路，每路都设有转运判官，是朝廷特命的路一级常设官员，其主要任务是协助转运使管理刑事和民事审判事官。
宋制地方原则上只分两级，一般由各级行政长官即地方政府首脑兼理司法。
县级司法审判事务由县长官知县事全权职掌，并且以亲自参与审判案件为原则。
县以下的镇岩官员，无权审理案件；其社首、甲首也只能在州县官员的监督下，处理一些轻微的刑事案件。
可见，县为宋朝司法机构的基层单位。
州级（与州同级的机构还有府、军）司法审判事务由州的长官即知州事、知府事和军监掌管。
进行为了控制司法和监督地方官吏，在各州特设通判，作为州的副长官。
全州的行政公事都须经过通判，才得施行。
同时，朝廷还选派幕职官员，如判官、推官等，以佐理知州，处理全州的行政和司法事务。
其掌管检法议罪的，有司法参军；掌管调查审讯的，有司理参军。
因开封府在京师，在司法官员的设置上有些特殊的规定，实际上不同于其他州、府。
开封府除设府尹一人外，还设有判官、推官四人，分日轮流审判案件。
另设左右军巡使判官二人，分掌京城地方一切案件的审讯；左右厢公事干当官四人，分管检查侦讯和处理轻微事件。
此外还设有司录参军一人，处理户口婚姻等纠纷。
（原来开封府有这么多官，可怜的包、策、昭三个人要干这么多活，累也累死了
） 宋初，在其中央主要设立刑部和大理寺分别共掌司法。
大理寺长官不设专职，以判寺一人为首，兼少卿事一人为副，均由其他官员兼任。
下设详断官和法直官等，办理具体司法事务。
寺不设监狱，所有人犯都寄禁在开封府狱（怪不得开封府的监狱很拥挤）。
真到神宗时改革官制，大理寺正副长官，才开始设置专职官吏，并恢复大理寺狱。
（这就是后话了） 此外，宋朝的中央司法机构中，还设有御史台。
以御史中丞一人为台长，往往由其他官员兼任；以知杂待御史一人为副，主持台务。
下设殿中侍御史、监察御史、检法、主薄等官，办理对违法失职官吏的侦讯，参与重大刑事案件的审理，行使监察职务。
与大理寺不同的是，御使台有拘禁犯人的监所，称为台狱，监禁它所主办的案犯。
宋朝的司法制度，实际上是三级三审制。
宋朝的基层司法审判机关设在县一级，由其知县负责。
但县级司法机关只能处理杖刑以下的刑事案件；徒以上的，知县搜集证据，并对案件审理明白，然后上送州里，这称叫“结解”。
县知事对于刑事案件，原则上应亲自审理。
县属镇岩官员，只能处理轻微刑事案件，以笞为限，应处杖以上的案犯，即送县讯办，不得自行决断。
杖以下的刑事案件，由县判决执行，知县署名。
县狱只羁押未决犯，已决犯笞、杖罪的行刑后即释放，徒以上的犯均要上解州里，故不羁押已决犯。
（想起很多单元里的县令，都在法场监斩呢，真可怕
） 州一级司法机构，包括府、军，在宋朝司法体系中占有重要的地位，因此，埋廷也特别重视。
除知州事外还特设有通判作为各州的副长官。
全州行政、司法公事都须经过通判签署（当时叫签议连书），方得施行；否则，无效。
同时，朝廷又直接选派幕职官，比如判官、推官等佐理知州，处理全州行政、司法事务。
凡属处徒以上的案件，均需送到州里处理，州可以判决执行徒以上直至死刑的案件。
州的审判程序，大致分为推鞫，检断和勘结三个阶段： 所谓推鞫，就是巡检、捕获犯人，或者由县衙解送人犯到州后，先由司理参军审讯，传集人证，搜集证据。
（昭的活儿） 所谓检断，即检法议罪的简称，就是由司法参军，根据已经得到和查证落实的犯罪事实，检出适当适用的相应法规，评议确定应当判处的罪名和刑罚。
（策的活儿） 所谓勘结，就是由朝廷选派的幕职官，即判官或推官，根据审理所得到的案情事实际和检出备齐的有关法规，进一步分析研究案情，或者视需重新直接审讯犯人，就定罪量刑作成判稿，报请行政长官知州签发。
最后，由知州根据判稿决定判词，并签署判决，对外发布公告周知，有所趋避。
（包的活儿） 案件的判决虽然是以知州的名议发布的，但是参与判决的判官或者推官，以及司理、司法各参军，要负边带责任。
因此，上述有关官员对判决如果有异议，应当及时申请知州更正；如果知州不采纳此议，可另写反对意见的文书呈送路的提刑司，保留意见，这称作议状。
倘若以后发现判决有重大错误时，有议状在先的官员，可以得到免除连事处罚；或者路的提刑司就是因议状而发现原判决的重大错误，并借以得到及时纠正者，而持有议状在先者，还可以得到庆有的奖赏。
宋朝最高统治者，以此奖惩办法来提高司法官吏责任心，保证办案质量。
（要照这么说，包包每惩办一次贪官污吏、每平一次冤案就要跟着连带一批官员才是呀
看来和包包同一时期做地方官，还真不是一件容易的事情。
） 死刑案件，事关人命，宋朝在司法制度上的作有特殊规定。
因而，知州在审判死刑案件的过程中，如果认为某案有“法重情轻，情重法轻，事有可疑，理有可悯”等特殊情事时，知州就应将全部案卷送请朝廷裁判，这叫奏谳。
凡奏谳的案件，都要由大理寺详断。
当然，犯罪事实明白，证据充分，定案准确，适用法律也没有疑义，罪犯本人又已经认罪的，当然就没有奏谳的必要了。
（审不清楚的案件没看几件上交大理寺的，倒是有不少上交到包青天这里来呀
）《宋会要》“刑法四”的规定：凡应奏谳而不奏谳，或者不应奏谳而奏谳的，知州都要受一定的处分。
这样就可以防止地方官吏在办案上的专断或者推诿。
宋朝对死刑案件还规定有“翻异”制度，即准许呼冤。
凡已经判决尚未执行的死刑案件，罪犯本人和他的家属都可以鸣冤，这在当时称作“翻异”。
刑律规定，案件一经翻异，司法机关便需再审理一次，这称为“复推”。
（这种情况“包青天”得到了充分的展示） 凡在提刑司录问时，即因复核而审讯时翻异的，提刑司应当差遣原审官以外的法官审理，称叫“别推”。
这在宋时叫不干碍官司，类似现代的回避制度。
如果案件是在提刑司详复后核准执行时翻异的，则应由该路其他监司审理。
假如本路监司都有干碍，比如同犯人有亲友关系等，那就应当由邻路提刑司审理，以免枉法裁判，（想起《狄青》单元里的大理寺官员，他的女儿就是被怀疑被狄青所杀，老人家一点也不避嫌）再审后，仍有鸣冤的，那就要直接请示朝廷，这称为奏裁，由皇帝决定。
宋朝还规定，凡天下大辟罪（即死罪）案件，都要送朝廷刑部复审，同时朝廷也经常派出使臣到各地审理案件。
就是说，一切死罪案犯都须先经过刑部详细复核。
（那为虾米包包可以在公堂上直接铡人呢
答：因为包包的铡刀是御铡
）而由各州奏谳的刑事事案件，大理寺复审后，最终还要交到刑部详复，然后自送审刑院详议。
由此可见，大理寺的职权是相当有限的。
大理寺的审判事务，具体分工还是严格的，其左部负责断刑，掌管全国官员、将校被检举犯罪的事件，和死罪案件以及其他报请复审的案件；其右部负责治狱，即掌管京师各机关职官的犯罪案件。
案件在大理寺经过详断作出定判，经刑部详复后，还须经门下省复核，门下省如果认为案件处理不当，则得依法驳斥，退回大理寺再行详断；刑部还须再行详复，或者由门下省直接予以纠正。
门下省通过，中书省仍得评议，如果评议结果认为原判不当，中书省可以直接向皇帝陈述异议。
假如皇帝也认为案件有疑义时，则发交两制（即指翰林学士和知制诰的中书舍人）、大臣（即指同平章事——宰相、参知政事——副相）、台谏（即指御史——御史中丞、谏官——知谏院）共同评议（这当时称杂议），再行决定。
（麻烦死了，还不如直接交给包包方便些
最可气的是，刑事案件这样层层把关，可还是冤狱丛生。
） 总之，审刑院、大理寺、刑部和御史台，为宋朝的司法机关，分工制约统统对皇帝负责；其司法制度也体现着这一高度中央集权的精神。
资料二 宋朝高度的中央集权统治也表现在司法制度方面。
司法权统归中央，皇帝直接控制司法，诉讼审判制度进一步发展，使宋朝的司法制度具有显著特色。
一、司法机关体系 （一）中央司法体制 宋朝沿袭唐制，中央仍以大理寺、刑部、御史台为三大司法机关，各机构职责相沿未改。
太宗淳化二年（991年），为加强对司法审判权的控制，朝廷于宫禁中增设审刑院，置知院事一人、详议官六人。
全国上奏案件，须先经审刑院备案，再发交大理寺审理和刑部复核，然后由审刑院详议，并奏请皇帝裁决。
这实际是在刑部之上又增加了一级复审机构，剥夺了大理寺和刑部的部分权力，使审判和复核程序复杂化。
神宗元丰三年（1080年）改革官制，裁撤审刑院，将其职权归还刑部。
此后，凡奉皇帝诏命所立案件，由朝官临时组成制勘院审断；由中书省下令所立案件，由诸路监司及州军等派官临时组成推勘院审断，从而保证了皇帝对重大案件的直接控制。
此外，枢密院有权参与军政案件的审判监督，三司及户部有权参与财政赋税案件的司法审判。
（二）地方司法体制 宋朝地方实行州（府）、县两级制，仍由行政长官兼理司法。
各县有权审判杖刑以下案件，徒刑以上案件须将审理意见报送州府判决。
各州有权审判徒刑以上案件，但死刑案件须上报提刑司复核，重大疑难案件要上报刑部，由大理寺审议，或经皇帝裁决。
在京畿地区，由开封府和临安府负责司法审判活动。
太宗淳化二年（991年），在州县之上增设路一级提点刑狱司，作为中央派出机构，主要监督本路司法审判活动，复核州县重大案件，监察劾奏州县长官违法行为，以加强中央对地方司法审判权的控制。
二、诉讼审判制度 （一）诉讼时效与审判时限 宋朝对民事和刑事诉讼案件的审理已有明确区分，并分别规定了具体的诉讼时限。
1．民事诉讼时限与时效 为了保证农业生产正常进行，宋朝制定了关于民事诉讼时限的“务限法”。
所谓“务”，即指农务；入务指农忙时期，务开指农闲时期。
根据《宋刑统》“婚田入务”条规定，每年农历二月初一至九月卅日为务限期，州县官府不得受理民间田宅、婚姻、债负等民事诉讼案件；如有民事纠纷，应在十月初一至次年正月卅日递交诉状，官府须于三月卅日之前审理结案；逾期不能结案，必须上报原因。
为防止有人趁入务之限阻拦业主赎回出典土地，宋朝法律补充规定：侵夺财产案件，虽在入务期限，“亦许官司受理”。
对于判决不服，可逐级上诉，直至中央户部。
为防止诉讼久拖不决，宋朝规定了审理民事案件的词诉结绝时限。
孝宗乾道二年（1166年）规定，州县半年内未结绝者，即可上诉。
宁宗庆元年间规定，简单民事诉讼，当日结绝；需要证人证言的，县衙限五日审结，州限十日，监司限半月。
[14] 关于民事诉讼时效，太祖时规定，因战乱出走而返回认领田宅者，超过十五年，官府不再受理。
《宋刑统》规定，田地房屋纠纷，事后家长、见证人死亡，契书毁乱超过二十年，不再受理；债务纠纷，债务人、保人逃亡过超三十年，不再受理。
南宋高宗时规定，买卖田宅满三年后发生纠纷，不得受理。
民事诉讼时效的规定，有利于维护依法形成的民事关系和社会的稳定。
2．刑事案件的听狱之限 对于刑事诉讼案件，宋朝按大、中、小事分三类规定了“听狱之限”，要求司法官在限内结案。
如太宗时规定，大理寺分别限二十五日、二十日和十日，审刑院分别限十五日、十日和五日，各州分别限四十日、二十日和十日。
哲宗时，按案卷纸张多少，明确划分大、中、小事的三类标准：二十缗以上为大事，十缗以上为中事，不满十缗为小事。
同时规定：大理寺、刑部复审案件，大、中、小事分别为十二日、九日和四日；京师及八路地区复审案件，分别为十日、五日和三日。
[15] 对一些不能按正常程序审判的特殊案件，两宋规定有特殊的断狱时限，体现了灵活变通的特点。
（二）皇帝躬亲狱讼 宋朝皇帝对司法权的控制，首先表现为直接介入司法审判活动。
太祖、太宗等都曾亲自决断案件，徽宗也常以“御笔手诏”断罪。
凡御笔断罪案件，不准向尚书省陈诉冤抑，否则以违御笔罪论处；承受此类案件的官府，也不得以常法“阻拦延误”执行；否则，延误一时杖一百，一日徒二年，二日加一等，三日以上以大不恭罪论处，罪止流三千里。
[16] 其次，皇帝还经常亲自录囚。
开宝二年（969年），太祖曾下令两京和诸州长吏督促狱掾，每五日一录囚。
太宗重申此制，并要求每十日向皇帝奏闻一次，后又将十日一录囚定为常制。
太祖、太宗还亲录开封在押囚犯，使数十人获得赦免。
南宋孝宗、理宗不仅每年大暑审录决遣，而且实行“大寒虑囚”[17]。
（三）重视勘验证据 在司法审判活动中，宋朝重视使用口供、书证、物证、证人证言等各种证据，尤其注重法医检验和司法鉴定等调查取证。
官府设有专门检验官，并制定勘验法规，以规范检验的范围、内容、程序、规则，检验人员的责任及勘验笔录的文书程式等。
《宋刑统·诈伪律》有“检验病死伤不实”门，《庆元条法事类》也有“检验”门及“检验格目”、“验尸格目”等敕令格式，具体规定了检查勘验制度。
宋朝法医学的发展达到新的水平。
南宋理宗淳佑七年（1247年），湖南提点刑狱宋慈（1186—1249年）总结历代法医检验技术，结合自己的法医实践经验，编著了世界上第一部比较系统的法医学专著《洗冤集录》，获准颁行全国，成为官员司法检验活动的指南。
该书选定官府历年颁定的条例格目，吸取民间医药学知识，编成检复总说、验尸、四季尸体变化、自缢、溺死、杀伤、服毒等53项内容。
明朝以后，它还被译成朝鲜、日本、法、英、德、荷兰等国文字出版，在世界范围内产生了重要影响。
（四）鞫谳分司制度 鞫指审理，谳指判案，鞫谳分司就是将审与判二者分离，由不同官员分别执掌。
宋朝中央和地方都实行鞫谳分司制度。
中央的大理寺、刑部由详断官（断司）负责审讯，详议官（议司）负责检法用律，最后由主管长官审定决断。
各州府设司理院，由司理参军（鞫司）负责审讯及调查事实等，司法参军（谳司）依据事实检法用条，最后由知州、知府亲自决断。
鞫谳分司强调两司独立行使职权，不得互通信息或协商办案，有利于互相制约，防止舞弊行为。
另一方面，宋朝法律形式复杂多样，条文内容繁多，设立专职官员检详法条，也有利于正确适用法律。
但是，鞫谳分司制度并不是解决司法腐败的根本办法，而且这种审者不判、判者不审的审判方式，也不符合司法制度的基本原则。
（五）翻异别勘制度 翻异别勘源于唐末五代，是指犯人在录问或行刑时推翻口供（翻异）提出申诉，案件必须重新审理。
宋朝录问是对徒刑以上案件判决前的例行程序，受审者可借此获得申诉机会。
在行刑前的“过堂”或行刑时，被执行人也可提出申诉。
对于这种申诉称冤案件，官府必须重新审理，称为翻异别勘。
宋朝的翻异别勘制度，分为原审机关内的“移司别勘”和上级机关指定重审的“差官别推”两种形式。
前者是在原审机关内将案件移交另一司法部门重审，又称“别推”。
宋朝中央及地方司法机构中，都设有两个或两个以上的审判部门，如刑部左、右厅，大理寺狱左、右推；案犯不服判决提出申诉，即移交另一部门重审别推。
后者是对移司别推后仍翻异者，由上级机关差派司法官员前往原审机关主持重审，或指定另一司法机构重审。
哲宗以后，翻异别勘制度有所变化。
凡在录问前或录问时翻异者，应移司别推；在录问后翻异，则要申报上级机关差官别推。
为了防止囚犯反复翻异，《宋刑统·断狱律》规定，翻异别推以三次为限，超过三次仍翻异者，便不再别推。
南宋以后，将其放宽到五推为限。
升旗仪式的主持人窜词，讲法律或未成年保护法
在社会运行中，人是最基本、最具活力、也是最可宝贵的要素，人的生存状况以及人的自身素质的全面、协调发展，是一个社会全面、和谐发展的基础。
如何保护和教育当今的未成年人，他们具有怎样的生存和发展的素质，将预示着未来社会可能达到的水平。
家庭作为人成长的摇篮和社会化的首属群体，在未成年人保护中具有重要地位，这是由家庭对人的不可替代的作用和特有的功能决定的。
首先，家庭保护是未成年人生存之必需。
作为生物个体，人与动物的根本区别在于，动物是在自然环境中生存的，它们遵循的是自然选择规律和“丛林法则”，凭借遗传和本能便自然地获得对环境的适应能力和自身的生存的能力，而人则不具备这样的特性。
正如美国学者伊恩·罗伯逊在谈到人的社会化时的这样一段描述：“在其他物种中，幼仔在出生或被孵化出来以后一般很快就能照料自己了。
而人类的婴孩却完全无能为力，在出生之后的好几年内都需要不断有人对他加以照顾和保护。
这一依赖期无论从绝对时间来看，还是从相对时间来看，都比其他动物长得多。
”②也就是说，一个人出生后，受与生俱来的生理条件限制，不能独立生活，必须依赖他人的抚养、照顾、教育和监督，否则就不能保证其生命的存活和健康成长。
人的这种生理特点，决定了具有育繁衍功能的家庭必然地承担起照顾和保护孩子的责任，这是普遍的规律，也是家庭最基本的和特有的功能。
“保护未成年人的身心健康”是《未成年人保护法》的立法宗旨之一，在家庭保护一章中规定“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。
”就是首先要为未成年人提供生存和成长所必须得吃、穿、住、医疗、教育等方面的物质条件和以亲情为纽带的良好人际氛围，这种功能是学校、社会不能取代的。
第二，家庭保护赋予未成年人立足社会的能力。
“教育与保护相结合”是《未成年人保护法》关于未成年人保护的基本原则。
其目的是“促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人。
”从广义上讲，教育是保护的重要组成部分，是一种特殊的对未成年人的保护措施。
融入丰富教育内涵的保护，才能达到培育未成年人健康成长、全面发展的目的，才能使一个“自然人”成为一个“社会人”，获得的立足社会的能力。
培养这种能力即符合社会需求的素质，既不能靠遗传基因，也不能靠被动消极的适应，而必须依靠他人、群体和社会的打造，这是一个长期的社会化过程。
在这一过程中，最先满足人的欲求及与之发生互动的是家庭及家庭成员。
家庭对人的重要性在于：未成年阶段是人一生中社会化的关键时期，主要生活空间是家庭。
正是在家庭中，开始了最初的人际交流、感情联系，开始学习语言、启蒙大脑，并开始将社会规范和价值观内化。
而且家庭是以血缘、情感关系为基础，以经济关系相联系，成员之间最为亲密的社会群体，在家庭中教育者对受教育者情感的感染性最强烈、权威性最强，对现实生活的控制力最有效。
家庭作为最基本的社会生活单位，使教育与日常生活融为一体，具有内容上的全面性和明显的针对性特点，最有益于社会主流文化的传递。
一般来说，人都是通过家庭认识社会、走向社会的。
未成年人在家庭中获得的知识、观念、行为习惯、及其他人格特质，是人的全面发展中的最基本的要素，能够在人的初始阶段打下未来立足社会的能力积淀，对其一生产生重要影响。
二、家庭保护的实质：尊重和保护未成年人的权利“以人为本”是构建社会主义和谐社会的出发点和归宿点。
对个人而言，就是尊重人的合法权利，尊重人的能力差异，尊重人的个性，尊重人的独立人格，不断满足人的合理需求，真正达到各尽所能、各得其所。
新修订的《未成年人保护法》进一步明确和突出了未成年人的权利，即“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利。
”将未成年人作为权利的主体，体现了我国政府以人为本的科学发展观和对保护未成年人权利的重视。
从未成年人权利的具体含义来看，生存权是指未成年人享有其固有的生命权、健康权和获得基本生活保障的权利；发展权是指充分发展其全部体能和智能的权利，包括未成年人接受教育的权利，以及享有促进其身心全面发展的各种条件；受保护权是指不受歧视、虐待和忽视的权利；参与权是指参与家庭和社会生活的权利，以及就影响其生活的事项发表意见的权利。
③这些内容贯穿在《未成年人保护法》的字里行间，在家庭保护中得到了充分体现。
比如在新增加的内容中规定“禁止对未成年人实施家庭暴力”，就是站在保护未成年人人身权和人格尊严的立场上，对我国多少年来固有的“棍棒出孝子”、“不打不成材”观念的否定，是对父母凭借未成年人对成年人在人身和财产等方面的依赖性，任意伤害孩子行为的限制；再比如规定“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。
”这是对未成年人参与权的保护，即父母应当把孩子作为独立的人，给孩子表达意愿和选择的权利，不能忽视孩子的需求，以自身的好恶而违背孩子的意愿决定孩子的事项。
家庭的本质功能决定了父母必须从孩子生命的起始阶段给与他们多方面的照料，保障他们的合法权益不受任何侵犯。
在家庭生活实践之中培养孩子的生存能力，启迪他们的精神世界，学习在社会中做人做事的本领，是孩子在社会的舞台上实现自身的生命价值的必要条件。
《未成年人保护法》规定“父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动……”其终极目的是保障未成年人权利的实现。
因此从实质上说，尊重和保护未成年人实现自身的权利，是父母作为其监护人应当履行的义务。
这种义务随着孩子的出生而产生，并贯穿在家庭生活的每一个环节之中。
无论他们是否自觉、是否自愿，其观念与行为是否符合保障未成年人权益的宗旨、能否达到保护未成年人的目的，在客观上都对未成年人的生存与发展起着至关重要的作用，也关系到未成年人的权利能否得到充分地行使与维护。
三、家庭保护的问题：父母的“越位”与“缺位”把未成年人看作积极主动的权利主体，是现代社会保护未成年人权利的基点。
只有在充分尊重未成年人权利主体地位的前提下，才能使对他们的保护有利于他们的发展，最终达到其独立于社会的目的。
审视当今我国未成年人家庭保护状况，突出的问题是父母对未成年人权利的漠视。
具体表现为父母作为未成年人的监护人“越位”与“缺位”两种极端倾向。
“越位”表现为“保护过度”，父母在孩子养育中包办、替代过多；另一方面是监护责任缺失，父母不能很好地履行甚至不尽对孩子的抚养教育义务。
无论哪方面的问题都是在制造未成年人社会化障碍，很大程度上侵害了他们的权益，限制了他们自身的发展。
中国的父母不惜一切代价为孩子付出的精神和做法在世界上是罕见的。
在孩子的养育过程中，一些父母往往是按照成年人认定的理想的模式和目标来左右孩子的成长，急于“拔苗助长”。
孩子的现在只是为了他的将来，而对于未成年人自身个性的成熟和社会化过程中的各种需要则在很大程度上忽略了，孩子作为独立的个体在家庭中应当享有的权利得不到尊重。
反映在教育内容上，父母们不顾忌孩子的感受、需求、能力和他们的长远利益，习惯于把成年人的思想观念强行灌输给孩子，按照成年人的意志为孩子安排生活方式和内容，确定生活目标和行为选择；在教育方式上，热衷于对孩子单向度的、教条的说教，不屑于征求孩子的意见、取得孩子的认同；在对孩子的评价标准上，以成人为中心的“听话”的孩子是好孩子，循规蹈矩被奉为楷模。
在瞬息万变的现代社会，当孩子们以其童心和对新事物的敏感接受新思想、模仿新事物的时候，无论是积极的还是消极的，常常被父母们视为“不轨”而横加限制等等。
事实上这是在有意无意之中对孩子权利的剥夺。
其结果是，扼杀了未成年人作为权利主体的自我意识和独立性，使孩子按照成长的自然规律的发展大打折扣。
他们由在家庭中缺乏独立的机会开始，逐渐发展为缺少独立成长的内在动力和勇气，弱化了在现实社会生存与发展的能力，甚至不能成为一个完整的、自立于社会的人。
另一方面，在我国快速的社会转型和城市化进程中，承载新一代人养育功能的家庭受到前所未有的巨大的冲击，夫妻离异家庭解体、农民进城务工亲子分离等家庭变故的增多，使父母对孩子监护缺失的情况日趋严重。
夫妻之间由于各种原因解除婚姻是夫妻双方的权利，由此而带来的家庭结构的不完整，并不意味着家庭抚养教育未成年孩子的功能必然残缺。
我国《婚姻法》明确规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。
离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
”“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
”然而从现实生活中诸多遭遇家庭解体的未成年人的不良境遇之中我们真切地看到，一些父母在解除婚姻关系后也随即放弃、削弱或扭曲了自身对孩子的养育职责，人为地制造了孩子抚养教育中的种种问题，侵害了孩子的合法权益。
再如，当我国上亿农民走出故土进城务工、摆脱贫困的同时，数以千万计的“留守儿童”应运而生。
这些父母到城里打拼挣钱，获得了另一种生存方式。
同时又因为在城市里或自身难保，或无立锥之地，无法将孩子带进城里留在自己的身边。
留守的孩子很难得到父母贴身的关爱，也得不到父母的言传身教以及在思想和行为上的指导和帮助。
即便孩子被委托有监护能力的其他成年人代为监护，尽管学校、社会作出很多努力弥补家庭监护之缺陷，但都不可能完全替代未成年人在最需要呵护阶段父母的作用。
有学者指出：“父母外出务工所形成的子女留守状态催化或加重了有关儿童群体原先处于萌芽阶段的各种问题。
”④除了这些显性的未成年人权益保护中的父母“缺位”，还有更大量的因为客观困难、养育观念偏颇、抚养教育方法不当导致的对未成年人抚养和监护缺失的隐性问题。
⑤这些家庭保护方面的问题也成为造成家庭发展不和谐的重要因素，并对社会稳定产生影响。
事实证明，由于父母“越位”和“缺位”对未成年人权益的侵害，比任何来自其他方面的对孩子的伤害都更为严重、更为深刻。
在一项全国未成年犯调查中我们了解到，有的孩子由于家庭贫困、父母离异或外出做工等原因父母无暇顾及，基本生活没有保障，其生存权益受到侵害，便以抢劫、盗窃为生；有的孩子受到身体侵害无力反抗，而家庭又不能为其提供帮助，出于安全的需要便在社会上寻求“保护”，直至受坏人指使贩毒、卖淫、抢劫等无所不为；有的孩子在家里经常受到父母的打骂和无端干涉，得不到应有的爱抚和尊重，造成心理和行为上的扭曲，便到家庭以外寻找发泄的渠道，因打架斗殴、聚众闹事而触犯刑律；有的孩子在成人不恰当的呵护之下并不能摆脱内心的孤独感，交往的需求和自我实现的需求使他们很容易参与社会上一些不良团伙，共同犯罪也在所不辞……事实上，如果未成年人的需求在家庭中得到满足，他们的权益得以有效的保障，或者当他们的权益受到外部因素侵害的时候，父母给予及时的抚慰或补偿，或许就可以减少或者避免犯罪。
至少在他们走上犯罪道路之前，家庭保护可以起到预防和缓解他们违法犯罪的作用。
研究表明，未成年人处于人生发展的不成熟阶段，属于弱势群体，权益侵害更容易使其误入歧途。
这是因为一是他们获得需要满足的途径少；二是他们需要的满足主要依靠家庭和社会供给；三是他们无力抗衡权益的侵害；四是权益侵害容易引发心理扭曲和变态。
这种状况与性格异常、环境不良、家庭缺陷、教育不足等各种内部和外部因素相结合，往往使他们不假思索地采取伤害他人等过激行为，实际上就是以侵害他人的权益来维护自己的权益，获得需要上的满足。
近年来未成年人违法犯罪恶性事件增加的反面事例，让我们更清醒地认识到家庭对于保护未成年人权利的重要。
四、家庭保护的前提：父母的角色学习与教育父母是对未成年人实施家庭保护的主体或执行者。
当我们揭示在未成年人家庭保护方面存在的问题，对父母在履行监护职责方面不尽如人意之处进行批评的同时也应当承认，父母承担对未成年人的监护职责、抚养教育未成年人并非可以无师自通，在家庭保护中存在的问题，在一定程度上是他们缺乏这方面的学习造成的，而靠自身的力量又难以解决，需要必要的指导。
新修订的《未成年人保护法》规定“父母或者其他监护人应当学习家庭教育知识，正确履行监护职责，抚养教育未成年人。
”“有关国家机关和社会组织应当为未成年人的父母或者其他监护人提供家庭教育指导。
”首次以法律的形式明确了未成年人的父母或者其他监护人学习家庭教育知识的必要性，确立了家庭教育指导的法律地位，这是对未成年人有效实施家庭保护的必要前提。
一个社会成员，无论社会地位高低，也无论达到哪一级文化程度、在工作岗位上作出了多么突出的成绩，都不能代表或说明他作为父亲或母亲的素质如何。
父母作为未成年人的法定监护人，有特定的角色规范。
但是在现实生活中，许多父母全身心地位孩子付出，认为把劲使在孩子身上，关系到孩子今后的前途，而对于学习了解自身的角色职责，提高作为监护人的素质，则在很大程度上忽略了。
往往是凭着自己长者的地位，凭着自己的想当然去抚养教育孩子，出现问题便在所难免。
在现代社会，对下一代的抚育，仅靠上一代人口传身授的教子经验和方法，远不能适应时代发展对父母角色的要求。
面对未成年的孩子，如果不清楚地了解作为监护人的权利义务，不学习家庭教育的特点和规律，不提高自身的教育素质，就很难正确履行保护教育未成年人的角色职责。
《未成年人保护法》中提出的“学习家庭教育知识”应当是广义的，对父母来说首先要学习作为监护人的基本职责和规范，了解自身的义务、权利和履行这个角色的法定要求是什么；二是向孩子学习，了解未成年人的特点和需求，学会在孩子的立场上思考问题，适应子女的心理、生理及行为特点的变化，以有利于孩子的权利实现和全面发展；三是学习家庭教育的基本知识。
家庭教育是一门科学，教育子女是父母的一种智力活动，家庭教育的特点、规律、内容、方法的学习是无止境的，应当随着社会的角色期望和孩子的变化对父母角色的要求不断充实；四是在实践中学习。
父母的角色学习不是空泛的、脱离实际的学习，而必须在同孩子的互动关系、与社会的关系中进行。
有时候父母不经意的言行对孩子就是一种教育，同时也需要思考、需要智慧，需要在与孩子的互动中总结经验和教训，在实践中举一反三，进而达到教育孩子的新境界。
毕竟，家庭教育是在个体家庭内部进行的，这一特点也决定了父母的角色学习和对子女的教育实践具有很大的随意性。
在我国，以家长学校建立为标志的家庭教育指导已有20多年的历史。
随着社会的发展，家庭教育在整个教育体系中、在促进全民族素质提高中不可替代的作用日益显现出来，也使得家庭教育指导逐渐成为有理论基础、有自身特点和规律的一个特殊的教育领域，受到社会的广泛重视。
但从总体上看存在的问题是，一是有相当多的未成年人的父母未曾接受过正规的家庭教育指导，尤其是在教育问题较为严重的偏远、贫困农村，家庭教育指导几乎是个盲点；二是教育滞后，不足以对父母正确履行监护人的责任给予预期的帮助；三是流于形式，针对性不强，难以解决父母在孩子教育中的实际问题；四是家庭教育指导的主管机构和执行机构不明确，缺少必要的人员、资金等支持，甚至造成某些以赢利为目的的机构对父母的误导等等。
《未成年人保护法》提出有关国家机关和社会组织应当为未成年人的父母或者其他监护人提供家庭教育指导，为父母教育提供了法律依据。
实施这一法律规定，关键是建立家庭教育指导的长效机制，把父母教育纳入国民教育整体规划，有相应的机构、人员、经费、教材、基地、科研等保障，使家庭教育指导正规化、规范化，使家庭教育知识的学习成为每一个有子女公民的必修课。
总之，父母要通过学习家庭教育知识和接受家庭教育指导，达到树立正确的教育观念、掌握家庭教育的方法和规律，不断提高教育能力的目的。
这是父母作为家庭中未成年子女的监护人所具备的基本素质，直接关系到家庭保护的效果和未成年人权利的实现。
注：①本文系天津市 “十五”社会科学研究规划重点项目“未成年人的家庭保护与家庭教育指导研究”的阶段成果（项目编号TJ05-JX009）。
② [美] 伊恩·罗伯逊著，黄育馥译：《社会学》，商务印书馆1994年版，第455页。
③全国人大内务司法委员会未成年人保护法修订起草组编：《未成年人保护法学习读本》，中国民主法制出版社2007年2月版，第27页。
④陆士祯：《“留守儿童”面临的问题与挑战》，中国农村留守儿童社会支援行动研讨会（2005年5月河南）。
⑤郗杰英、鞠青主编：《家庭抚养和监护未成年人责任履行的社会干预研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年1月版。
中国普通话的由来
广义的普通话至少也有3000年的历史了，狭义的普通话也至少有300年（1728年雍正王朝以北作为官话）的历史了。
普通话的历史根据研究和史料来看普通话的由来最早要追溯到汉民同语的产生，但这只是普通话形成的一个基础，新中国成立后的汉民族共同语才叫普通话，同时也是中华五十六个民族共同的通用语。
中华民族共同语是中华民族内部共同用来交际的语言，是识别一个独立民族的标志之一。
（一）中华民族共同语1. 雅言汉语自古以来有方言，同时也有共同语。
汉民族共同语最晚在上古的夏商周时期就产生了时的民族共同语叫“雅言”，主要流行于黄河流域，我国第一部诗歌总集《诗经》的语言就是雅言。
根据历史记载，春秋时候孔夫子时代管共同语叫雅言。
孔夫子的出生地用现在的地理方就是山东人。
孔夫子有三千多徒弟来自当时的各地，古代也有方言，各学生都讲自己的方言，孔夫子讲课的时候怎么能够让来自各地的学生都听得明白呢?因为当时有共同语叫雅言，所以孔夫子在讲学的时候用雅言，这样交际没有什么障碍。
这种叫做“雅言”的共同语言便是普通话的由来源头。
论司法独立
论司法独立 内容提要：司法独立是法治社会的内在要求，对保证司法裁判的公 平、正义，维护社会秩序，满足社会成员对效益的需求具有重要的意 义。
司法独立是司法改革的中心环节，要求围绕这一中心进行必要的 制度重构。
司法独立和对司法的监督不存在根本性的对立，两者的出 发点都是要实现司法程序和实体的公正，在坚持司法独立的前提下完 善对司法的监督是处理好两者关系必须遵循的原则。
关键词：司法独立制度构建司法监督 一司法独立的含义概述 对司法独立含义的理解，关系着司法独立原则的贯彻，而要全面正 确地理解司法独立，必须知道什么是司法。
在其他国家，普遍的观点 认为，司法、司法权和司法机关既不同于立法、立法权和立法机关， 也有别于行政、行政权和行政机关，司法机关即审判机关或法院，司 法权即审判权或法院的职权，司法即审判。
例如，美国《联邦宪法》 第3条第1款规定：“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与 设立的下级法院。
”日本《宪法》第76条第1款规定：“一切司法权 属于最高法院及由法律设置的下级法院。
”[1]正因为如此，司法 独立也称为审判独立。
我国学术界一般认为，司法机关有狭义和广义 之分，狭义的司法机关指法院或国家审判机关，但对广义的司法机关 的范围认识却不统一，主要有三种不同的理解：第一种认为除法院 外，还包括检察机关；第二种认为行使国家审判权、检察权和管理司 法行政工作的机关都是司法机关；第三种认为除了第二种观点以外， 还包括公安机关。
综观我国高等院校中的所有法学教材，一致认为中 国法中的司法权既包括审判权，也包括检察权，我国的司法体制也体 现了这一点，称法院、检察院为司法机关，这在中国是约定俗成的。
狭义的司法含义没有争议，也体现了司法改革的方向和意义，故本文 所称司法采用狭义，界定为：国家确权的中立机关及其工作人员按照 法律规定的程序和方法对冲突事实适用法律的活动。
要给司法独立下一个定义，其实并非易事。
德国学者将独立而不受 干涉具体界定为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独 立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独 立于新闻舆论；7.独立于国民时尚与时好；8.独立于自我偏好，偏见 与激情。
[2]从中不难看出，司法独立意味着一个社会中特定司法实 体的法律自主性，而这种自主性以排除非理性干预为内容、为标志。
所以，笔者这样表述司法独立的含义：经国家确权的中立机关及其工 作人员在按照法定程序和方法对冲突事实适用法律的过程中排除任何 非理性干预的法律自主性。
我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行 政机关，社会团体和个人的干涉。
”美国法学家亨利?米斯也认为： “在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或被任何形式的外部权势或 压力所控制或影响，法官就不复存在了┅┅法院必须摆脱胁迫，不 受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。
”[3]宪法从审判权 （狭义的司法权）运行的角度确定司法独立原则，而亨利?米斯则精 辟地表述了法官独立、法院独立的重要性。
从中外学者的基本观点来 看，司法独立可以分为三个层次，第一层含义就政治层面而言，司法 独立指司法权独立，源于孟德斯鸠的三权分立原则；第二层含义是法 院独立，法院独立是司法权独立的制度表现，包括法院独立于非法院 机构和法院之间相互独立；第三层含义是法官独立，既独立于其他职 业的公民，又须特别强调法官与法官之间的自主性，法官独立是司法 独立的最高形态。
法官个人独立与法院独立是司法独立不可分割的两 个方面，没有法院独立，单个法官无法履行其职责；同样，如果法官 不能免于其独立审判可能会带来的种种担心，就不可能有独立的审理 与判决，也就不可能有司法独立。
法院独立审判与法官个人独立之间 的关系就如同结构与其组成部分之间的关系，没有一个好的结构，组 成部分豪无根据，没有组成部分，结构毫无意义。
[4]正因为如此， 绝大部分国家的司法独立都十分强调这两个方面，据对世界142部成 文宪法的统计，有105部宪法规定了司法独立和法官独立。
[5]如德 国基本法第97条规定：“法官具有独立性，只服从宪法和法律”；日 本宪法第76条规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和 法律的拘束”。
保障法官独立也是现代西方国家司法制度尤其是法官 制度的核心，对于法官的资格、任命、任期、薪俸、惩戒、免职、退 休等各个方面都作了详细规定，主要的制度和措施有：一由法律家充 任法官；二高度集中的任命体制；三法官的身份得到法官不可更换 制、高薪制、专职制和退休制等制度的切实保障；四严格的弹劾惩戒 程序。
[6]而我国，虽然法官法第八条与其他有关法律法规为法官独 立行使职责提供了保障，并也已正式签署联合国《公民权利和政治权 利国际公约》，承认法院内部实行法官独立审判，以顺应世界潮流。
[7]但实际上法官并未能够独立。
不论是从法院的内部结构还是从审 判方式来看，包括上下级法院的关系及法官个人和法院的关系，中国 的司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上，法官个人独立 在整个制度中并没有得到承认。
二司法独立的意义分析 （一）司法独立是司法公正的必要条件。
司法独立作为司法活动的 一项原则，其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。
所谓本 质，指一事物区别于其他事物的内在规律。
而事物总是在一定范畴之 内才能进行区别。
按照现代政治学的划分，国家的职能大致分为立 法、行政、司法三大块。
立法以议事、决策和立制为特征；行政以命 令、统筹和执行为特征；司法以中立裁判为特征。
这些不同的特点既 是不同事物的本质特点，又使这一事物不同于其他事物而成为这一事 物，而司法活动不同于立法、行政活动的本质就在于裁判。
耶林说： “法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需 要及主张。
”[8]公正对于司法裁判具有极其重要的价值，“法哲学 家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”， [9]而不公正的司法对一个法治社会的损害无比严重，“一次不公正 的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。
因为这些不平的举动不 过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。
”[10]为保证具有 如此重要价值的司法裁判的公正性，要求行使该权力的机关和个人必 须中立于争执双方，与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠 葛，更不能从属于或受制于其中的任何一方。
美国学者福布森指出： “不论成败，也不论好坏，裁判总是法官的使命。
不过裁判的正义总 是与中立者联系在一起。
”[11]确实,中立并不必然通向裁判正义, 但裁判正义必然要求中立,中立是实现裁判正义的必要条件,没有裁判 的中立性,就不存在公正的判决。
虽然中立与独立不是同一含义,但实 现中立要求司法独立。
司法不独立，却从属于或受制于他人,法官不 得不服从权势者施加的种种压力,司法岂能保持中立?裁判者的居中立 场一旦被动摇,公正的判决从何而来?我们知道,公正的裁判以裁判者 中立为必要条件,裁判者中立又以裁判者独立为必要条件，换言之,公 正的裁判以裁判者独立为必要条件,无法保障裁判者的独立地位就不 能保证裁判的公正。
（二）司法独立有利于定分止争,化解矛盾，维护社会秩序和稳定。
法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃 至立法权力的“宪法裁决人”。
[12]司法真正独立能够缓解诸多矛 盾，维持社会稳定；司法不独立，导致的结果必然与我们希望和追求 的效果背道而驰,南辕北辙。
在司法不独立的情况下,当事人只要不服 法院的裁判,就可以不断地通过上访改变对其不利的裁判;允许当事人 向司法机关以外的机关和部门申诉,其结果可能是使一方当事人暂时 获得他原来的期望的满足,但是另外一方当事人也可以通过同样的手 段获得自己愿望的满足,于是纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获 胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和 更有毅力的一方。
[13]这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激 化,长期恶化下去，法律在广大群众的心中,只会一纸空文,“三级法 院四个判决八年官司一张白纸”[14]的事例也将比比皆是, 法律的终极权威性将不复存在,法律不再是社会控制的有效手段，人 们将寄希望于非法律途径解决本应按法律程序解决的问题，社会的动 荡不安可想而知。
只有司法能够独立，才能在公民心目中形成权威， 法院才能成为任何团体和个人在受到他人或政府的不公正待遇时的最 后选择，独立公正的审判，使败诉方承认失败并接受最后的结果，这 就缓和社会的矛盾和冲突，维护社会的稳定。
（三）司法独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出， 以满足人们对效益的需要。
“在资源有限的世界中，效益是一个公认 的价值。
表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一 个重要因素。
”[15]在司法过程中，法院、当事人都要投入一定的 人力、财力、物力和时间，它们构成了审判成本，而通过独立公正的 审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量 少的时间消耗和物质的投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法 一个综合的理想要求。
司法独立，避免了不必要的人力投入，消除了 许多不合法的影响裁判的因素，节约了自然资源和社会资源，降低了 诉讼成本，并能够在更大程度上保证裁判的公正和高效。
显然，愈接 近于独立的司法愈有利于公平、效率的优化配置；反之，如果司法独 立还只是一个遥远的理想，司法效益的实现必将受到很大影响。
在司法改革的各个环节当中,司法独立处于核心地位,犹如文章的中心 思想,文章的各个部分不能偏离中心思想,同样，司法改革的各项措 施都与司法独立存在着千丝万缕的内在联系,都围绕并体现着司法独 立的精神。
可以说，司法独立是真正实现依法治国的前提和基础。
在 中国这样一个缺乏司法独立的历史传统并十分看重“关系”的国度, 司法独立显得尤为重要。
当打官司被戏称为“打关系”，我们在付之 一笑的同时，更应该挖掘这种不合理、不合法现象的制度根源。
权大 于法，以权压法的事例也并不鲜见，这些绝不是文明的法治社会所可 以容忍的。
党和国家早已敏锐地认识到司法独立的重要价值和深远意义,鉴于我 国保障司法独立的制度尚不健全,党的十五大报告确立了依法治国,推 进司法改革,建立健全司法独立制度的宏伟目标。
实现依法治国方略, 司法改革是重点环节,不仅要改造和建立健全相关制度,而且要引导包 括司法人员在内的广大公民树立正确的法律理念。
虽然制度的改良不 能一蹴而就,但相对于意识形态的变迁而言,毕竟容易得多,况且制度 的建立必然有利于与之相适应的思想的推广和普及。
三司法独立的制度构建与设想 司法活动对于立法、行政而言，具有明显的软弱性和被动性。
法院 实行不告不理的原则,法官是在被动地适用法律。
“行政部门不仅具 有荣誉,地位的支配权,而且执掌社会的武力.立法机关不仅掌握财 政，而且制定公民权利义务的准则。
与此相反，司法部门既无军权， 有无财权,不能支配社会的力量和财富,不能采取任何主动的行为。
故 可正确断言:司法部门既无强制,又无意志,而只有判断,而且为实施其 判断亦需要借助于行政部门的力量。
”[16]司法部门的弱小必然招 致其他部门的侵犯,威胁和影响,却无从成功地反对其他两个部门。
正 如德国法学家沃尔夫甘?许茨所说,“行政侵犯司法,特别是侵犯法官 的独立,在任何时代都是一个问题。
”[17]如果不具备切实可行、 坚强有力的制度保证司法部门不受非法干扰,司法活动处于无法“自 保”的尴尬境地,主持社会正义的最后一道防线土崩瓦解,社会将一片 混乱,就无法克服朱总理曾痛心疾首地指出的“司法不公,而国危矣” 的危险局面。
因此建立完备的制度来保障司法独立的实现就显得尤为 重要。
（一）改革法院设立体制，确保司法权完整运行，摆脱司法权的地 方化，克服地方保护主义。
众所皆知，由于司法机关的组织体系、人 事制度以及财政制度等都受地方政府的管辖和控制，国家在各地设立 的法院已逐渐演变为地方法院，由此而产生的地方保护主义以及相应 的徇私枉法、任意曲解法律、弯曲或掩盖事实真相的现象不断蔓延升 级，使司法的统一性遭到严重破坏。
在地方各级党委或组织部门的领 导掌握司法人员升降去留大权的情况下，同级司法机关要依法行使职 权而不受党委或组织部门领导的某些干涉，显然是不可能的。
司法人 员有时难免处于要么坚持原则，秉公办案而被撤职、免职或调离；要 么听之任之，违心办案而保住“乌纱帽”的两难境地
要消除这些弊 病，根本的办法是改变法院的整体构成和运作机制。
章武生，吴泽勇 两学者从整体性的角度提出了法院体制改革的具体方案，认为全国各 级法院可以这样设置： 1.最高法院的改革着重于以下三点：第一，借鉴外国经验，对向最 高法院上诉的案件进行限制；第二，最高法院审理上诉案件不作事实 审只作法律审；第三，取消最高法院对具体案件的批复。
2.高级法院 的改革，一是严格控制受理一审案件的数量，使其主要精力放在上诉 案件的审理上；二是完全打乱现行的司法区与行政区重合的法院设置 模式，按照经济、地理、人文等客观因素，从方便公民诉讼的角度出 发，重新划分，全国可以设10个左右的高级法院为普通案件的上诉法 院。
高级法院之下可设两个左右分院，这样现有的高级法院机构实际 上可以得到保留，又可以排除地方保护主义的影响。
3.中级法院的改 革，应当作为普通案件的初审法院来设置，并应当精简数量，但可设 派出机构。
4.对于基层法院应当设简易庭和普通庭两种审判机构，但 以简易庭和简易程序为主；法律规定范围的简易小额案件由简易庭适 用简易程序审理，超出该范围的案件，当事人可选择向基层法院的普 通庭起诉，也可以选择向中级法院起诉。
5，对于人民法庭，应当是 基层法院的派出机构，其职权是审理一般民事案件和轻微刑事案件, 指导人民调解委员会的工作,进行法治宣传。
[18]这种构想能在很大 程度上克服司法权的地方化影响，具有极大的参考作用，在改革法院 体制时可以在此基础上进行完善。
（二）建立法官任期终身制度和司法经费的全国统筹制度。
前述方案 虽然能够较大程度的解决司法权地方化的不良影响，但由于要大面积 地重构法院体制，工程巨大，在短期内难以实现。
[19]在今后一段 时间内，我国的审判机关按行政区划设置的格局以及在人财物方面受 制于地方的体制不会发生大的变动。
因此，建立法官任期终身制是较 为可行的方案。
在实行司法独立的大多数西方国家，其法官都是由总 统或内阁任命，一旦被任用，只要没有法定的失职和违法犯罪行为就 一直任职到退休，任何机关和个人非依法定条件和非经法定程序不得 降低、撤换其职务或者对其职务作出不利于他的变动，我国也可以借 鉴这样的制度。
对法官的弹劾应有其所在法院提出，对法院院长的弹 劾由同级人大常委会提出，这样法官可以依法独立行使职权而无后顾 之忧。
这种制度一方面解决了地方党政随意更换“不听话”的院长、 法官的老大难问题，使司法独立在人事上有了切实的制度保证，另一 方面也无需增加新的的审判机关，无需新增大量司法人员。
二是建立 司法经费的全国统筹制度，具体方案是每年初由地方各级政府按照上 年度国民生产总值或财政收入总数的一定比例逐级上缴中央财政，然 后由中央财政部门全额划拨最高人民法院，再由最高人民法院按人数 和地区情况逐级下拨地方各级人民法院。
这样做虽然给财政部门和中 央司法机关增加了一些工作量，但切断了地方政府部门借此干涉和影 响司法工作的渠道，为地方各级司法机关保持独立地位提供了可靠保 证。
（三）理顺上下级法院之间的关系，切实贯彻审级制度。
我国宪法 规定的上下级法院之间监督与被监督的关系不仅在实质上是自己监督 自己，在具有一定利益关系的情况下根本发挥不了任何积极作用的内 部监督，而且也是被打上了行政化的烙印，实际上架空了审级制度， 取消了二审程序，使越来越多的人认为上诉没有意义的症结所在。
现 实中，下级法院向上级法院请示汇报的现象比较常见，最高人民法院 也常以“批复”、“复函”、“解答”等方式“指导”下级法院处理 具体案件，其实质仍然是上级法院对下级法院审理案件的具体审判行 为的直接指导，[20]有违法院之间相互独立的司法独立要求。
其 实，法院等级的不同只是审级的不同，受理权限的不同，裁决终极效 力的不同，而不是上级法院应对下级法院审理案件的活动进行指导、 约束。
上级法院可以改变下级法院的判决，是为了纠正下级法院已经 出现的错误，并不意味着后者成为前者的下属。
尤为重要的是，上级 法院对下级法院的纠错程序是以上级法院不干预下级法院的审判为前 提的，如果上级法院经常提前介入下级法院的审判，则下级法院的判 决体现的就是上级法院法官的意志，在这种情况下，二审程序不可能 实现纠错的功能。
也难怪越来越多的人对上诉失去了信任和兴趣。
因 此，必须从制度上消除下级法院向上级法院请示汇报的可能性，实现 各级法院之间的真正独立，让审级制度发挥应有的功能和作用。
（四）改造审判委员会的运作机制，保证法官独立和司法公正。
审 委会制度在历史上对保证党和国家的方针、政策的贯彻执行以及保证 案件的审判质量发挥过重要作用。
鉴于目前审判人员的业务素质总体 上仍不高，在遇到重大疑难案件时确实难以作出决断，在杜绝向上级 法院请示汇报时，难免会在如何裁判上犹豫不决，特别是新形势下， 各种社会关系日益复杂，法院又必须作出处理，调解也常达不成一致 意见，在这样的情况下，让一个由工作经验比较丰富，学识相对较高 的法官们组成的审委会来作为人数众多的合议庭对案件进行审理，确 实能起到集思广益，兼听则明的作用。
但审委会的组成大部分为外 行，了解案情的内行――该案的承办人却没有表决权；其讨论决定案 件的程序和过程不具有最低限度的公正性，换言之，其是通过剥夺原 告、被告与其他当事者的基本权利――获得公正审判的权利来运行 的；由于审委会会议由院长或副院长启动和讨论，讨论案件的范围存 在任意扩张的可能性，讨论的案件越多，对单个案件讨论所花费的时 间和精力就越少，出现错误的可能性就越大，其实施结果无法使人满 意。
[21]成员们不参加庭审，只依赖承审法官的汇报就对重大复杂的 疑难案件作出决断，确有武断之嫌，如果承审法官在汇报时由于主官 或客观的因素而对案件的把握有所偏误，无疑会造成错判，浪费了诉 讼资源，降低了工作效率，既非公正，又不高效。
更严重的是，由于 审委会成员都是院长、庭长，常过问法官对案件的审理，以其高人一 等的身份干涉法官独立办案。
所以必须重新制定审委会规程，确定其 合理权限，严格限定其讨论决定案件的范围；规范其工作程序，使审 委会审理案件不能游离于审判规则之外，也必须按照法律规定的审判 程序进行，在亲自体验和个别感悟之上建立内心确信，而不是听听汇 报就随意作出判决。
同时要提高审委会成员的业务素质要求，避免谁 行政职别高谁就是其成员的弊端，应以法律意识、专业知识、办案能 力，工作经验的综合水平为选拔标准。
这样才能避免其短，发扬其 长，维护司法独立，提高审判质量。
（五）建立法官平等化、专家化制度，确保法官之间互相独立。
我 国法官队伍虽然庞大，但素质确实不高，而且个体之间也参差不齐， 这是不争事实。
第一，但一型的人多，复合型的人少；第二，经验 型的人多，知识型的人少；第三，成人教育培养的人多，正规院校培 养的人少。
[22]这样的整体构成使众多的法官缺少深厚的人文素 养，缺乏扎实系统的理论功底，难以养成以法律的概念去思考问题的 习惯，更不能形成良好的继续学习的氛围，缺乏敬业精神。
也许正是 为了适合素质不高的状况，法官之间人为地出现了不同的等级，使法 官之间无法平等。
在同一审判中，由于等级不同，对案件的意见得不 到同等的对待等奇怪现象，也就有制度根源可寻了。
出现这些情况确 实不足为怪，却使合议庭在较大程度上变相成为独任审判。
等级有别 是行政权的特征表现，目的在于使下级服从上级，保证行政命令的传 达与执行，与法院的运作要求完全背离，法官被划分为三六九等，无 疑是司法独立、法官独立所不容的。
正如贺卫方所言，等级的划分过 于细致和繁琐，可能造成法官对级别问题过于敏感，产生严重的级别 意识，法官是一种反等级的职业，法官最重要的品格是独立，如果在 相关的制度安排方面过分强化人们的级别意识，导致法官过于关注上 级法院或本院“领导”的好恶，就很可能破坏司法独立。
[23] 法官独立是司法独立的要求，而法官独立也需要法官具有独立判断 的经验和智慧。
“法官的责任是当法律适用到个别场合时，根据他对 法律的诚挚的理解来解释法律。
”[24]法官要胜任这样的工作，非得 有大智慧高素质不可。
而我国对法官的任职条件要求太低，加上一些 政策性的任命，法官距离专家化的差别很大。
由不合格的人充当专业 性、实践性要求很高的法官，司法裁决的低劣质量以及司法的不公和 腐败可想而知。
我们的一些法官逐渐失去民众的信任，其素质低下是 一大原因，也正是法官群体这种自身难以克服的缺点使他们自己无法 意识到独立的价值，根本不能、不愿去追求自己的独立意志，成为制 约法官独立的存在于法官群体当中的一个很重要的原因。
（六）制定传媒活动的规则，科学处理新闻自由与司法独立的关 系，建立新闻审查和司法记者资格考试制度。
改革开放以来，我国的 各类新闻媒体迅速发展，在现代化建设中发挥了极其重要的宣传、引 导、监督作用；同时，我们也经常看到某些报道干扰了司法独立，制 定科学的规则对司法独立和新闻舆论对司法的监督都有积极意义。
在传媒与司法的关系问题上，新闻自由与公平审判是一对矛盾，矛 盾并不只意味着此消彼长的简单对立，而是对立与统一的有机结合。
确实，新闻自由与审判公平既具有正相关关系，又具有负相关关系； 其正相关关系，是指负责任的报刊媒体应当是公正有效的司法运转所 必不可少的辅助机构；其负相关关系，是指新闻自由在追求自由报道 的过程中有可能对公平审判构成的侵害，以及司法机构为避免因相关 报道使自身的运作陷于瘫痪而设计并采取的限制媒体采访和传播功能 的措施，以及由此引发的与新闻自由的冲突。
[25]新闻自由发挥推 进公平审判的作用，还是造成妨碍司法独立的影响，其实不在于新闻 自由本身，对新闻报道司法的活动勒令禁止未必是科学的举措。
提高 新闻工作者的素质，制定可行的规范，使新闻自由按章运行，完全可 以发扬新闻对司法的促进功能，避免其与司法的负相关关系。
只要使 这样的负面作用失去了兴风作浪的条件和基础，新闻自由能够达到对 司法有利而无害的境地。
新闻讲究真实、及时,真实需要一定的时间去调查事实真相,而及时 性的特点对调查的时间作了较大限制,两者可谓此消彼长，不可兼 得。
优秀的新闻记者应采取科学的态度，根据不同的情况和要求对两 者的关系作不同的处理和协调。
某些情况下，新闻报道的轻微失实无 法避免，这也可以谅解，但如果是关于庄严的法律方面的报道就不能 不采取慎重的态度，应该更多地关怀真实。
在当代信息社会，报纸的 法律专栏、电视的庭审直播受到越来越多的关注，法律意识也相应提 高，是件大好事。
也正是如此，如果法律报道不真实，将对当事人和 法院乃至法律的权威造成极大损害，甚而影响社会稳定。
而在法律报 道过程中，有些记者在案件尚未审结时就采访专家、发表评论，甚至 根据自己的意愿修改专家的专业化表述，由于新闻的影响范围广、程 度深，已给司法的正常运行造成不少障碍。
因此，非常有必要制定相 应的规范使新闻和司法两全其美，对涉及法律问题的报道各新闻单位 应该严格把关，设立合法性审查制度，以确保其真实有据、合理合 法。
鉴于我国部分记者的法律素养对于司法报道的要求仍有需提高之 处，可以尝试建立司法记者资格考试制度，让一些素质高的记者专门 或主要负责法律方面的报道，没有取得资格证书的记者不得进行这方 面的报道，这既有利于对司法进行有效的监督，又可以尽可能的不影 响司法独立。
从长远来看，有必要培养专业的司法记者队伍，应开设 司法记者专业的大学课程，使这些学生既懂法律，又掌握新闻知识， 由这些经过专业训练的人才担任司法记者，将在保证司法独立的情况 下发挥巨大的监督作用。
司法程序怎么走
民事诉讼第一审程序： 1、 起诉，即向有管辖权的法院立案庭递交诉状。
2、 立案审查 符合立案条件，通知当事人7日内交诉讼费，交费后予以立案；不符合立案条件，裁定不予受理。
如果对裁定驳回起诉不服，10日内向上级人民法院提出上诉。
受理后，法院5日内将起诉状副本送达对方当事人，对方当事人15日内进行答辩，通知当事人进行证据交换，可根据当事人申请，做出财产保全裁定，并立即开始执行 3、 排期开庭 提前3日通知当事人开庭时间、地点、承办人；公开审理的案件提前3日进行公告。
4、 宣布开庭，核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避 ：案件事实。
举证质证：告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证 和；双方当事人就证据材料发表意见。
：各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证。
法庭调解：在法庭主持下，双方当事人协议解决纠纷。
如果达成，制作调解书，双方当事人签收后生效，当事人履行调解书内容或；未达成，合议庭合议作出裁决(宣判)。
5、 宣判 同意判决，当事人自动履行裁判文书确定的义务或向我院告诉庭提出；不同意裁判，需要分情形区分对待： 裁定：送达之日起10日内向上级人民法院提出上诉； 判决：送达之日起15日内向上级人民法院提出上诉。
民事诉讼二审程序 1、 立案 当事人不服一审法院判决或裁定，在法定期限内向一审法院或上级人民法院提出上诉；二审法院审查一审法院移送的上诉材料及卷宗，符合条件，予以立案。
证据交换。
上诉的裁定或者判决，又告诉庭审查后直接进行裁决。
2 、开庭（案件事实基本清楚，可以不,但必须与双方当事人进行谈话） 提前3日通知当事人开庭时间、地点、承办人；公开审理的案件提前3日公告；移送审判庭。
宣布开庭，核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避； ：案件事实； 举证质证：告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证和；双方当事人就证据材料发表意见； ：各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证； 法庭调解：在法庭主持下，双方当事人协议解决纠纷； 合议庭合议作出裁决； 维持原判，或者改判，或者发回重审。
宣判。
3 、当事人自动履行裁判文书确定的义务或向一审法院；或者向二审法院告诉庭递交书面申诉材料，申请再审。
如果达成，法院应当制作调解书，在双方当事人签收后生效。
如何理解执法者和司法者的自由裁量权
【摘要】我国法律体系的建立以及继续完善的过程中，人民法院始终发挥着重要的作用。
人民法院始终以一个裁判者和中立者的身份，对现实生活中发生的各种纠纷进行审理和裁决，同时，其还以自己对法律的理解和认识，做出公正的裁决，在很大程度上维护了我国社会主义的市场经济的秩序，保护了广大人民的合法权益。
法院在司法中向来都是公正、透明盒不偏不倚而著称的。
但是，近年来的司法实践使我们清楚的看到，在一些案件的裁决结果上，法院的功能到底发挥的如何，其功能到底该如何定位，法院是一个只能依法律条文进行案件裁决的“法律匠”，还是一个可以依据法律精神和法学理论进行案件判断的司法者。
这就涉及到一个问题，即司法自由裁量权。
近年来，司法自由裁量权越来越受到广大民众的关心，同时也受到司法界的关注。
因此，笔者结合自己的理论研究和实际的司法工作经验，对于司法自由裁量权的相关问题进行分析和研究，以期为该领域的研究提供借鉴。
【关键字】司法自由裁量权，必要性，存在的问题，监控措施一.前言近年来，我国的司法界开始越来越关注司法自由裁量权。
在一些西方的法律学家看来，认为司法自由裁量权是绝对的法官，因为其创造规则。
当然这种说法也是有道理的，其从另一面说明，每一个国家或者是社会中的法律是不可能完善到密不透风的地步，都或多或少的存在着一些漏洞，然而事实也是如此，尤其在大陆法系的国家，成文法的弹性就造成了法律统治的欠缺。
这就为司法实践中司法自由裁量权的存在创造了可能。
对我国来说，受到成文法的局限性，使得司法自由裁量权普遍的存在，我们不能对其忽视，同时也不能去消灭或者是遏制这种现象，我们唯一能够做的就是对司法自由裁量权进行有效的监控，保证期在司法实践中能够正确合理的行使，克服其存在的问题。
二.司法自由裁量权的涵义及其存在的必然性1.司法自由裁量权的内涵“自由裁量权”一词是舶来品，这个词在西方社会具有很多种意思，然而，他们都有一个共同的意思，那就是司法自由裁量权是一种选择权。
司法自由裁量权的渊源，我们可以将其追溯到英国衡平法时期。
英国的衡平法，首先确立了法官拥有自由裁量权，当然，对普通法系最为重要的贡献就是创设了司法自由裁量权，也可以说是审判自由裁量权。
自由裁量作为适用法的过程,是和司法审判活动与生俱来的[1]。
自由裁量在我国的法学界以及司法实务中，多被称为司法自由裁量权。
当然司法自由裁量是司法的范畴，司法自由裁量权的行使主体主要有法院及其法官和检察院及其检察官。
对于司法自由裁量权的内涵，我国和世界上许多的学者都有着很多的说法，例如有些法律学者认为司法自由裁量权就是一种选择权，大致的意思就是说在合理合法的基础上进行自由选择的权利，这也就是说在司法实务中，法院或者是法官在合理合法的前提下进行自由选择的权力。
[2]对司法自由裁量权进行该种定义，具有其合理性，关键是该种内涵抓住了司法自由裁量的实质内容，也就是自由的选择。
然而这种自由是有一定的限制的，即要在合理合法的范围之内。
用我们更为通俗的语言解释就是说，当司法人员在处理案件的过程中，遇到了两种以上可以进行选择的处理方式时，可以根据自己对法律精神的解读做出自由的取舍。
当然，笔者认为，所谓的司法自由裁量权就是司法人员在处理具体的司法案件过程中，享有在法律规定的合理范围内，根据自己对法律的理解，自由的去选择如何认定案件的事实、如何运用证据、如何运用法律去处理一个案件的权限。
当然，我们应该注意，司法自由裁量权并不是等同于法官的审判自由裁量权，因为司法自由裁量权还包括检察院及检察官在司法实务中的运用，但是本文主要是就法院及法官的司法自由裁量权进行分析的。
2.司法自由裁量权存在的必要性分析同行政自由裁量权一样，司法自由裁量权也是法律适用过程中的一种客观的现象。
“由于法律规则对社会生活调整的局限性,我们甚至可以说,法律的统治不可避免地蕴含了自由裁量权的存在”[3]。
这更加说明司法自由裁量权的存在有其必要性，即使是法治社会也是如此。
(一)立法的不完备必然产生司法自由裁量权国内有一些法律界的学者曾认为法官的刑事司法自由裁量权是在法律未做规定或者是规定有缺失的情况下，法官根据法律的授权，同时根据自己的理解和法律精神在合理的范围内依据公正的原则进行刑事案件的裁判的权力[1]。
由此可知，立法的不完善就要求司法自由裁量权的存在。
其实，司法活动就是认定案件事实以及适用法律的一个过程，这个过程肯定存在着法官的自由裁量，出现这种现象的一个十分重要的原因就是立法的不完善。
通常来说，立法越是详细、具体，自由裁量权就会越少，反之，自由裁量权的存在就较多。
(二)在任何事物面前，人都不是被动的，在法律的适用过程中也是如此，司法自由裁量权的存在就是人在发挥主观能动性。
法律的适用必须要依赖人来操作，就算是再完备详细的法律，其实施也需要自由裁量。
古语有云：徒法不足以自行。
任何法律条文都不可能自主的去对号入座进而处理具体的案件，必须要有办案人员运用自己的法律知识去裁量适用。
所以，不管立法者对法律的规定是多么的详细，只要司法者“在认定事实、适用法律和做出决定的过程中拥有判断和选择的可能性,就存在着自由裁量权”[3]。
司法者往往是根据自己的法律知识和法律精神，通过自由心证形成内心确信,进而做出对案件事实的认定和法律的适用，案件的裁决是否公正客观，这就在很大程度上取决于司法者的主观判断了。
(三)由于立法具有高度的概括性，这就使得法律存在很大的灵活性或者说是有一定的弹性幅度和空间，还有一些模糊的法律语言，这些弹性的条款和模糊语言体现了一种立法技术，这是立法的灵活性以及原则性的结合，这些弹性条款和模糊语言的存在就是立法者授予了司法者以司法自由裁量权。
由此可知，只要有法律或者是法律统治，司法自由裁量权就会存在。
从这个意义上讲，法治社会同司法自由裁量权并不是矛盾的，司法自由裁量的存在只有程度的大小问题，但是其是必然存在的。
三.司法自由裁量权的危险性分析在我国乃至世界上，很多的法律人都对西方的司法中心主义以及司法独立理论所折服，对于现实司法实务中的一丁点违背公平正义的裁决无法容忍，促使他们不断的从消极的一面来认为司法自由裁量权存在的危险性。
这些学者认为所谓的司法活动就是多元的主体在多元化的话语结构中为了达成更为妥当性的结果从而对法律的含义进行自由的、民主的重构，这也就是说，法官、律师以及当事人，还包括新闻媒体等的言论自由权以案件为平台就法律规范是什么，以及该如何解释进行讨论，在保证程序的正当性的基础上得出具有民主意义的共识。
特别是在法律不是十分完备的背景下，司法自由裁量权在正当程序所提供的空间领域和时间顺序中担当者沟通和加工机器的角色，即其在一方面将法律秩序同社会秩序以及职业道德、普通民众融合起来，另一方面又以国家的名义主持着纠纷并得出符合法理的法律结论。
笔者根据自己的研究，结合相关的理论和实践认为，司法自由裁量权并没有我们想象中的那么的完美，其在实际的运用过程中存在着很大的危险性，这些危险性的存在将会在很大程度上限制和阻碍司法自由裁量权的正确行使。
根据笔者的总结，司法自由裁量权主要具有以下几方面的危险性：1.自由裁量权和分权理论是冲突的根据宪法以及法律的理论，立法权和司法权是严格分离的，法官并没有创造法律或者法律性质的解释的权力，应当要求法官将作出法律解释的权力交给立法机关，由立法机关作出更加权威性的解释，从而指导法官去处理案件。
通过这种分权，就杜绝了法官造法现象的发生，预防司法专横从而对国家的安全造成威胁，而司法自由裁量权的存在就和该理论存在冲突性。
[4]2.削弱对法律至上的信仰并置法院于危险之地司法自由裁量权实质上就是将法官的个人价值观以及对法律的理解运用到具体的案件判决中，有将自己的偏好置于法律之上的嫌疑，这将会损害法律制度的权威性和稳定性。
正是由于法律规则的不确定性，使得人们认为法官在适用法律上采取一些比较随心所欲的行为。
伯尔曼在《法律与宗教》里一针见血:“霍姆斯法官曾经写到,即便是一只狗也知道被绊一下和被踢一脚之间的不同。
我们还要补充一句,如果狗主人为同一件事情时而奖赏时而惩罚,就是一条狗也会不知所措。
法律的各种仪式体现(造就)了所有法律制度(哪怕是最原始的法律制度)所共同奉行的基本前提———相同的案件应当有相同的判决。
”[5]一旦法律不能够很好的对法官进行约束的时候，权力的正当行使就很难得到证明。
自由裁量权过大使得人们认为法官不遵守规则从而对规则进行歪曲，法官的一些个人意见因为没有参照一定的客观标准，从而辉显得模棱两可，使人们感觉不到法官的中立。
[6]如果认为法官也是受规则所约束的，那么法官的自由裁量权就会收到外在范围的限制。
这就会出现一个结果，那就是法官的权力是有限的，其行使自由裁量权的正当性就比较容易证明，从而对政治决策者的威胁就减轻了。
[7]因此，模糊的司法自由裁量权只会威胁到司法的独立，降低司法的权威性。
因为“法院在与其他机关对抗中很少取胜。
实际上,对于旨在限制法院权力的报复行动,法院往往是脆弱的。
因而司法独立可能因司法能动主义者和挑衅性的判决而受到威胁”[8]。
而宪政对我们的要求是要确保法院是一个“危险性最小的部门”(the least dangerous branch)。
3.有损新法治理念的确立和生长特别是在社会的变革时期，广发人民的价值取向、道德追求呈现多元化和复杂性，人们对于安全感以及秩序感的需求要求新的法治理念的确立。
林毓生在其《中国传统的创造性转化》一书中深刻指出“经过(五四运动)反传统思潮的洗礼之后,我们传统中的各项权威,在我们内心当中,不是完全崩溃,便是已经非常薄弱。
当传统的权威与实质的权威,在以自己为中心的民主社会里失去了权威性的时候,个人只相信‘自己’,而‘自己’常常只是外界流行的风气的反映而已”[9]。
所以，为了能够统一行为模式，我们需要通过规则将选择出的新的法治理念进行明确，从而避免因为多元化的价值诉求所可能造成的社会的凝聚力降低或者是分裂。
在社会的转型期和变革期，同传统的文化和理念相斥的新的法治理念在相当长的一段时间内停留在制度的层面，并没有内化到人民的内心思维结构中。
如果将法官的自由裁量权扩大，法官就会因为各种因素从而导致其裁决背离了新的法治理念，这不仅会降低新的法治理念的权威，同时还会由于法官的价值观以及个性的差异导致法制的不统一。
一个法律制度的转变本身就是一个十分矛盾的事情，因为法律追求的是稳定性和连续性。
如果一个法律制度经历了急剧的变化，就会随之出现对法律权威渊源的合法性问题的讨论。
如果出现这样的问题，就应该牢固的确立新的法治理念，防止继续发生的危险。
[10]司法自由裁量权就是造成不间断危险的因素，因为纵然法官不能够在短期内接受新的法治理念，自由裁量权的缺乏也不会从根本上对新的法治理念的权威性造成破坏。
四.司法自由裁量权在司法实践中存在的问题分析1.法官对于自由裁量权的认识水平较低。
我国法院的很多法官对于司法自由裁量权的认识水平较低，特别是基层法院的法官，他们很少了解什么是司法自由裁量权、在什么情况下行使司法自由裁量权、对司法自由裁量权的行使应该注意的问题以及行使司法自由裁量权的行使程度等。
这主要是我国法官的法学理论水平不高，在司法实务中大多照本宣科，在案件的裁决书中没有法官自己对于该案件的观点。
当然也存在很多法官在司法实务中，完全的司法自由裁量，而缺少对于法律的把握，以至于很多的裁决是不符合法律基本原则的。
这是我国司法实务中常见的自由裁量问题，这对于司法的公信力以及司法的权威性造成了重大的影响。
2.司法自由裁量权的运作不透明，主要反映在裁判文书的制作商(一)司法裁判文书的结构简单，不能够完全的反映整个诉讼活动，包括从案件的起诉、立案审查、辩护、代理等这些过程，显得过于的简洁。
(二)司法裁判文书在很大的篇幅上就是罗列法院的观点，讲述法官的观点，而对于当事人以及辩护人、代理人的观点没有做过多的表述，有的甚至不做任何表述。
即使有的法官对他们的意见进行了表述，也只是花了很少的篇幅，只是一笔带过而已，根本无法体现出法官的专业水平和对案件的自由裁量。
(三)我国的法官在进行案件裁决的时候，特别是在制作判决书的时候，对于案件事实的叙述太过简单，并且还带有一定的主观性色彩，这就显得司法自由裁量权太过任意，无法体现司法的权威和公正。
(四)在法官制作裁决文书的时候，特别是对于证据的叙述中，大多是用“上述事实、证据确凿”等这些比较笼统的词语进行概括，缺少法官对于证据的合理性合法性，以及证据链条的剖析，使得当事人及律师在阅读裁判文书的时候，十分的不理解，这就是法官在运用证据的时候，说理不充分的表现。
(五)法官在制作裁判文书的时候，对于判决的理由部分一直文字较少，这也是我国法官在司法实践中存在的最大的问题。
理论性较弱使得判决书不具有说服力，同时合议庭对于案件的意见和审结报告都是保密的，使得社会各界特别是当事人无法真正了解到法官的思维以及自由裁量的过程。
3.我国司法界缺乏对司法自由裁量的指导原则我国最为基本的法律原则是以事实为依据，以法律为准绳，但是在大多数的人看来，法律是已经明确的成文的法律规则，这就对法官在司法实务中行使自由裁量权带来了很大的影响。
在司法实务中，至今还没有出现一个比较详细的司法自由裁量的指导性原则，从而指导法官正确的行使自由裁量权。
4.在我国现行法律体制下，法官难以独立裁量在我国的宪法以及诉讼法中明确规定，法院依法独立审理案件。
但是，在司法实务中，法院的独立审判权很难得到保障，其往往受到很多因素和势力的干扰，这就在很大程度上影响法官依法独立的行使自由裁量权。
五.完善司法自由裁量权的有效监控措施分析1.提升法官的素质，监控自由裁量权的正确行使法律条文虽然是死的，但是运用法律条文的人是活的。
司法自由裁量权能否正确的行使，关键要取决于人，主要是法官的职业道德，法官的专业水平以及法官的责任感和使命感。
在现代的中国法治社会，要求每一个法官都具有这些素质是不现实的，但是这必须要成为我们努力的方向。
“能小能”是一个问题，“应小应”是另外一个问题。
法官作为国家的司法执法者，必须要担当起维护一切合法权益，打击违法犯罪行为的责任。
对于有人担心，一旦是法官在法律之外适用法律会很难控制的说法并不是没有道理，因此，做好法官的自律是十分重要的。
首先应该太高法官进入的门槛，对于想进入法官行列的人应该在程序上和条件上严格把关。
例如，通过国家统一司法考试就是一个十分重要的参照条件。
同时对于那些已经是法官的人，应该建立定期的考核和淘汰机制，对他们形成一种威慑。
其次就是要不断加强法官的业务培训，提升法官的业务水平。
要充分的发挥一些大专院校在法学理论研究方面的有事，将理论研究同实践相结合，为法官能够科学的行使自由裁量权提供强有力的理论支撑。
2.建立重大案件审判和裁决的听证制度，确保自由裁量权的公平行使建立重大案件审判和裁决的听证制度就是要听取各方面的意见，特别是反对方的意见，从而为正确的裁判创造条件。
听证会制度在我国还仅仅是在行政处罚、立法程序等领域推行，在司法审判领域还没有出现听证会制度。
在美国等这些西方国家，其司法领域的听证会制度已经十分的成熟了。
其对于一些影响较大，案情重大的案件，通常会举行司法听证会。
司法听证会制度有利于法院更好的公开审判，使司法能够更好的接受社会的监督。
但是，笔者在这里需要阐明两点，一是司法听证会制度同我国的审判公开制度是有区别的，二者虽然都强调公开性，但是后者只是允许一小部分人对案件进行旁听并发表一些意见，而前者则要求与会者说话，给那些持有不同意见的人提供阐明观点的机会，换句话说，司法听证会制度就在于让司法者去倾听。
当然，我们还应该考虑到办案效率的问题，因此，对于听证会制度，只能够适用于那些案情重大、影响较大的案件以及需要法官最大限度的运用自有裁量权方可做出裁决的案件。
来自公众的支持是法官对重大疑难案件当机立断做出裁决的重要推动力，同时也是法官自由裁量权行使的监督力量。
3.从司法环节上制约自由裁量权的公正行使如何掌握司法自由裁量权行使的合理程度?对此应当考虑以下几个因素:(一)司法自由裁量权的行使要适当,司法者要在法律规定的范围或幅度内,酌情作出合理决定。
“法律的适用过程并非是一个简单的将规则适用于特定事实从而自动产生出某个具体决定的机械过程。
”[3]法官决不能机械地适用法律,而应通过对个案的具体审理、法律的具体理解适用,缩小法律与现实之间的距离[2],作出适当的选择。
适当就是合理、准确,合理是对自由裁量权加以必要的限制,使之合乎世情民意,体现司法正义;准确是对法律规则或原则的理解无误,自由裁量的结果公正。
(二)司法自由裁量权的行使要出于正当目的,符合立法目的或立法本意。
司法自由裁量要满足人们追求“个体化正义”的要求,最大限度地体现法治社会的公正与正义。
司法自由裁量权行使的结果越接近正义也就越接近其行使的合理程度。
司法人员应出于公正目的行使自由裁量权而排除出于个人非正当目的行使司法自由裁量权,杜绝徇私舞弊,枉法裁判。
(三)司法自由裁量权的行使应当是有限制的,而不是无限制的自由选择,它必须在权利的边界以内合理行使,超出法律的限制自由裁量权就失去了正义性。
大法官道格拉斯说:“当法律使人们免受某些统治者———某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治之时,法律就到达了最佳状态———无限自由裁量权是残酷的统治。
它比其它人为的统治手段对自由更具有破坏性。
”[11]六.结束语综上所述,司法自由裁量权有其存在的必要性，其对于法律的完善，对于纠纷的正确解决具有十分重要的作用。
司法自由裁量权是法治社会中普遍存在的现象，但是，司法裁量权在我国的司法实务中存在着许多的问题，并且司法自由裁量权本身也存在着一定的危险性，因此，在司法实务中有必要加强对司法自由裁量权的监控和约束，这不仅仅是法治社会法治成熟的标志，同时也是也是一个国家法治健康完备的反映。
司法自由裁量权同法治社会并不是矛盾的，也不是一对敌人，其完全可以通过立法的限制以及加强司法的监督来平衡二者的关系，使得司法自由裁量权适应法治社会，并进而促进法治社会的前进。
相信在我国法治社会的明天，司法自由裁量权一定会得到更好的规范，推动司法权威的建立和不断深化。
湖北三鼎律师事务所 伍发财律师 二〇一四年七月十九日[1]卢宇容,王明达.论刑事审判中的自由裁量权[J].中外法学,2001,(3).[2]沈岿.试论行政诉讼中的司法自由裁量权[EB\\\/OL],引自中评网.[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).[1]卢宇容,王明达.论刑事审判中的自由裁量权[J].中外法学,2001,(3).[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).[4][美]梅利曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004.34,39,86.[5][美]伯尔曼.法律与宗教[M].北京:三联书店,1991.49.[6]Milton Handler,The Supreme Court and the Anti-trust Laws:A Critic’s Viewpoint, Georgia Law Review 1,1967.P350.[7][美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.60,79,131,68.[8][美]彼得?伦斯特洛姆.美国法律词典[Z].北京:中国政法大学出版社,1998.344.[9]林毓生.中国传统的创造性转化[M].北京:三联书店,1996.8-12.[10][美]伯尔曼.法律与革命———西方法律传统的形成[M].北京:中国大百科出版社,1993.18-19.[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).[2]沈岿.试论行政诉讼中的司法自由裁量权[EB\\\/OL],引自中评网.[11]焦南凡.略论行政自由裁量权的控制[J].行政与法,2002,(6)
