
法律思维的涵义
所谓法律思维,是指一种特殊的思维,它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势,是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。
法律思维一般来说可以分为两种,一是根据法律的思维,二是关于法律的思维。
前者是实践思维,即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式;而后者则是理论思维,通常为学者们所独享,主要思考法律文字背后的东西。
法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式,只有这样,法律思维最终才能转化为大众思维,其结论才能为公众所肯认。
在这个意义上,法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限,它原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的,所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。
法律是通过法律人的语言向公众语言的转化,才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。
它必须使公众感受到其内在的公共逻辑,尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义时。
对于从事法律职业的人而言,其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。
法律人的职业理性思维,表现为他们的意识、观念或态度的自主性,即思想上的自由,这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的,所以它不仅十分特别,而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。
有学者将法律家的思维概括为以下几种:“通过程序进行思考,”;“注重缜密的逻辑,谨慎的对待情感因素”;“只追求程序中的真,不同于科学中的求真”;“判断结论总是确定的,不同于政治思维的‘权衡’特点”等。
也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。
法官具有国家法律赋予的神圣职责,因此要求法官对法律必须有着非凡的理解力和感悟力。
在许多国家,法官需要经过严格选拔、特殊的资格考试和职业培训方能被任命。
随着我国司法改革的深入,司法观念的更新,早期的未经职业培训的法官必将被经过严格培训的通过国家司法考试的专业型法官取代。
专业型的法官应当能够以辩证唯物主义的科学的世界观和方法论为指导,用完整的法学理论知识体系和职业化的法律思维来构筑自己的法律思想。
法官应具有如下的思维方法。
一、平衡性思维 平衡各种矛盾与利益冲突,将各种利益维持在法律秩序的框架以内,保障安全是司法的基本价值目标之一,也是法官思维的一个重要特性。
为了使社会中各个成员的人身和财产安全得到保障,对于不论是产生于个人与社会之间、还是个人与个人之间的纠纷和冲突,法律规范中都设置了和平解决的手段。
宪法是关于政治制度和国家制度的规则,民法是关于市场经济的规则,这些规则都承认不同主体之间存在利害冲突,但必须保证这种冲突只以和平方式进行。
一旦发生特殊的争议,则由一个双方都尊重其权威的法庭予以解决……这种安全中显然存在着广泛的社会利益,在刑法领域通常表现为由国家机关以政府或国家的名义对罪犯提起公诉,而其他许多法律的实施则取决于受害者为要求损害赔偿和申诉等。
在多数情况下,司法的确可以保证法律所要帮助和保护的人得到适当而必要的赔偿,而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻求法律的保护。
在这样的一个过程中,司法通过其特有的程序规则,将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围,以个案处理的方式,实现法律保护各种利益的目的,保障社会安全、交易安全、人身安全等。
法官作为个别案件的裁判者,当然要根据已有的法律规则,对于发生冲突的各种利益进行判断,通过对事实的认定和对法律的适用,将失衡社会秩序恢复到平衡状态。
由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作,而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考,所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律,以保证法律的稳定性和可预见性,而不是任意改变法律规则与法律原则。
法律思维方式的含义
一、法律思维方式含义:1、法治思维就是将法治的诸种要求运用于认识、分析、处理问题的思维方式,是一种以法律规范为基准的逻辑化的理性思考方式。
2、法律思维是排除个人主观的感情,去思考问题、处理问题的思维方式,法治思维方式是指:人们按照法治的理念、原则、和标准判断、分析和处理问题的理性思维,“法治”已被普遍地接受为社会的理想治理方式,对于法治理想的实现,构建法治所需要具备的形式要件和实质要件,是靠在社会生活中逐渐地培养法治的思维方式和行为方式。
二、法律思维的特征(1)法律至上(讲法律):法律至上就是法律最高,就是宪法至上,就是人民主权至上。
所谓法律最高,即法律具有最高的权威性,人人受法律的支配,人人只受法律的支配。
法律不仅支配着每一个人,而且统治、管理着整个社会,把全部的社会生活都纳入到一个制度化、规范化、法律化的框架之中,所有的人、组织、团体,所有的行为、事务都遵守、适用已知的法律、法律原则、法律规范。
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(2)权力制约(讲证据):权力制约原则的定义是国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制,以保障公民权利的原则。
权力制约原则是资本主义国家的分权与制衡原则和社会主义国家的权力监督原则的总称,其存在的历史基础和现实前提是国家与社会的分离,导致出现了一个不依附于土地、国家、教会、以商品经济为主的私人自治的领域。
社会成员本身获得了私人意义上的“市民”和“公”意义上的国家公民两种身份。
为了保证公共权力的行使不脱离人民的掌控,所以必然要寻求制约公共权力的机制。
(3)人权保障:人权保障原则:宪法在确认人民当家做主的基础上,通过各种途径和形式确保公民享受各种平等的权利和自由。
人权是指人依据其自然属性和社会(4)正当程序正当程序是英美法系的一条重要的宪法原则;程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开;通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。



