
问题:请在法院和检察院两种观点中选择其中之一,依照法律规定和刑法理论进行论证。
是成强奸罪
必须结合具体案情。
根据最高法刑事审考的判例,婚姻是否处于正常存续期间是行为人是否构成婚内强奸的关键。
(婚内强奸构成强奸罪的判决,参见《刑事审判参考》 2000年第2辑;不构成强奸罪的判决,参见《刑事审判参考》1999年第3辑) 根据最高法对“王卫明强奸案”的解读,我们可以明显看到最高法所持观点是:1、丈夫具有强奸罪的主体资格(即县检察院有所持观点);2、夫妻处于婚姻正常存续期间时,同居义务是当然义务,可以推定女方自愿,因此足以阻却婚内强奸行为成立(违法阻却事由,县法院所持观点部分正确);3、夫妻处于婚姻非正常存续期间时,无法推定女方的自愿,因此夫妻关系不足为违法阻却事由,可构成强奸罪。
结论:县检察院关于主体说的说法成立,但是必须结合婚姻关系是否处于正常存续期间来推定是否构成强奸罪。
附王卫明强奸案之审判参考解析: 我们认为,夫妻之间既已结婚,即相互承诺共同生活,有同居的义务。
这虽末见诸法律明确规定或者法律的强制性规定,但已深深植根于人们的伦理观念之中,不需要法律明文规定。
只要夫妻正常婚姻关系存续,即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪,这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。
因此,在一般情况下,丈夫不能成为强奸罪的主体。
但是,夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务,不是法律规定的强制性义务。
因此,不区别具体情况,对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。
例如在婚姻关系非正常存续期间,如离婚诉讼期间,婚姻关系已进人法定的解除程序,虽然婚姻关系仍然存在,但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺,也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。
就本案而言,被告人王卫明两次主动向法院诉请离婚,希望解除婚姻关系,一审法院已判决准予被告人王卫明与钱某离婚,且双方当事人对离婚均无争议,只是离婚判决书尚未生效。
此期间,被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已经消失。
因为是被告人主动提出离婚,法院判决离婚后其也未反悔提出上诉,其与钱某已属非正常的婚姻关系。
也就是说,因被告人王卫明的行为,双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。
在这种情况下,被告人王卫明在这一特殊时期内,违背钱某的意志,采用扭、抓、咬等暴力手段,强行与钱某发生性行为,严重侵犯了钱某的人身权利和性权利,其行为符合强奸罪的主观和客观特征,构成强奸罪。
上海市青浦县人民法院认定被告人王卫明犯强奸罪,并处以刑罚是正确的。



