
模拟仲裁心得
模拟仲裁心得体会大学一年半期间,我们法律专业的学生学习了《刑法》﹑《刑事诉讼法》﹑《行政法和行政诉讼法》和《民法》等一系列的实体法与程序法。
为了使同学们能加够深入,更进一步的理解这些法律,根据学校的组织安排,在老师的耐心指导下,我们进行了一次模拟法庭活动。
这一次模拟法庭让我收获良多,在这里我谈谈我参加本次模拟仲裁的心得体会。
我们小组由11人组成。
本次模拟仲裁我担任仲裁员。
在徐江萍老师的耐心指导下,我们知道要想做好模拟仲裁首先就要学会撰写各种法律,于是我们就开始在网上查阅大量案件事实和各种资料,撰写各自的法律文书。
模拟仲裁是我们学院第一次举办的实践课,是我院实践教学的一项很有意义的内容。
我是第一次参加这样的模拟仲裁活动,以前也从未进行过旁听,这次亲身体验一番,才领会到他的真正的益处。
在这次活动中,我作为仲裁员,在开庭的过程中,体会了整个开庭审理的经过,在辩论阶段对案件焦点进行了激烈的辩论。
虽然我们的程序还是有所欠缺,但是我认为我们的准备还是很完全的,在我们的能力范围内,我们都做了精心的准备。
通过这次实践教学,我了解了仲裁案件审理的基本过程,觉得关于仲裁案件方面的法律文书的格式和内容都记忆深刻。
把理论付诸实践才能真正地理解所学的知识,并且融会贯通。
这样的学习方法是很有效的。
模拟演练的时候,所有的同学都很认真,我感觉不是因为这个活动是个表演,真正吸引大家的地方是我们体会了一
求民事诉讼法心得体会
每一门独立的法律科学都有自己的研究对象。
这一研究对象是由本学科自身的特殊性决定的。
同样,民事诉讼法学论文的写作也具有其特殊性,同学们只有紧紧把握它的特点,灵活运用写作方法,使用规范的语言,才能写好民事诉讼法学的论文。
一、民事诉讼论文的写作 (一)民事诉讼论文题目的确定 民事诉讼法学的研究课题主要集中在以下几个方面: (1)民事诉讼法学的基本理论,如价值论、目的论、诉权论、程序保障论、民事诉讼法律关系论等;(2)民事诉讼的具体制度和具体理论,如当事人、管辖、举证责任、审前准备程序、简易程序、再审程序、执行等;(3)民事诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系,如民事诉讼与仲裁、公证、调解、和解的关系。
由于文章的篇幅有限,选题切忌过大过空。
论文的写作毕竟不是教科书,要求面面俱到。
学生应该根据自己的兴趣、掌握的资料等因素来确定论题。
论文是对自己观点的一种陈述,所以要言之有物,在某一方面要着重一点论述开去,这样才能获得一篇有深度、有力度的优秀论文。
在浩瀚的法律知识中只要选取其中的一朵浪花就能折射出太阳的光芒。
如有关执行方面的论文就可以有很多的写法,比如:完善我国强制执行法的探讨;执行程序中的参与分配制度;执行难的原因和对策等等。
下面推荐一些常见的民事诉讼法学的论题,以供学生参考和借鉴:(1)基本理论的探讨,如诉讼公正与效率的探讨,法官独立审判的理性思考,论司法公正,诉权之保护,民事诉讼处分原则重述;(2)具体制度和具体理论的探讨,如民事诉讼法修改的若干基本问题,我国民事审级制度的改革与完善,论无独立请求权的第三人,论医疗纠纷民事诉讼的若干问题,当事人举证与法院查证之关系,我国民事举证制度的完善;(3)对民事诉讼与其他纠纷解决机制之间的关系的探讨,如论仲裁与诉讼,论我国法院调解制度的改革。
(二)民事诉讼论文写作中的常见问题 针对同学在民诉论文写作中经常出现的问题,提出相应的解决办法,期望在以后的论文写作中能够有所帮助。
1.文不对题。
有些同学虽然选择了一个小题目进行论述,但是却要面面俱到,与主题相关的内容却仅占一小部分,或者干脆没有论述自己的观点。
这样显然离题了。
例如题目是“法院调解制度改革构想”的论文,有些同学论述的小标题如下: (1)法院调解的定义;(2)法院调解的性质;(3)法院调解的特征;(4)法院调解的优势。
对于阐述法院调解制度改革的论文,上述论述显然有些离题太远,应该适当介绍后,分清主次,重点阐述文章观点,采用下列下标题进行论述,主题更加突出:(1)法院调解制度概述;(2)国内外相关制度的比较;(3)我国法院调解制度的弊端;(4)法院调解制度的改革和完善。
需要明确的是,论文与教科书不同:首先,教科书的对象是学生,而且大部分是对某一问题一无所知的学生,因此对问题的阐述需要一层一层的面面俱到。
论文的读者是对某一问题的基本内容有一定了解的人,此时作者的任务并不是在普法,讲基本的理论,而是要深入到的某一问题的探讨中去。
其次,从方法上来说,教科书以阐述为主,因为教科书的主要目标是将问题解释清楚;而论文则应以论证为主,作者要发现问题,并以论据来论证作者的观点。
2.在文中经常采用第一人称或者加入谦虚的话及加入让老师指正的话语。
有的学生在论述自己观点前总是加上“由于自己水平或者篇幅有限??”或者“下面,我也来谈谈自己的看法”之类的赘话。
其实直接阐述就行,需要指明是作者的看法时,可以用“笔者认为”的说法,但不能滥用。
有的同学在文中加入谦虚或者请老师指正的话,如“本人功底浅显,请老师不吝赐教”等等,这种话语不应在民诉论文的正式写作中出现,需要类似的沟通的话可以另外附上字条。
3.直接引用法规的简称。
有的同学在第一次引用法规时就用简称,这样不规范。
应当在第一次引用时用全称,然后注明以后的简称。
例如:《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》),在此以后再出现该法时就可以用《民诉法》这一简称了。
4.民诉论文的写作方法运用不当。
有的同学在论述时不能很好地运用论文的写作方法,造成论文就像课堂笔记或者论文提纲。
论文的写作应该有理有据,不能像光有骨头没有血肉的大纲。
举例:一位同学在其论述执行一文时,其中一个小标题是这样阐述的: -“(一)执行的定义、性质与特征1.执行的定义(一句话)。
2.执行的性质(一句话)。
3.执行的特征。
” 正确的论述应为:“关于执行权的性质,学者们各有观点。
有的学者认为??有的认为??笔者认为??理由如下??”。
5.不注明引用文章的出处。
注明出处的作用有二:一是版权问题,否则无异于将他人的智力成果据为己有;二是可以使文章更加具有权威性。
在民诉论文中注明参考文献,可以表明作者是在阅读了大量的文章的基础上进行研究并得出结论的,同时也可使文章的论据更加真实。
6.局限于论文标题,就事论事。
同学们在论文写作中还容易局限于论题的字眼,就事论事。
例如,题目是“执行难的原因和对策”的论文,有的同学认为题目就是原因和对策两方面,结果在论文中就写了这两个方面。
这种写法忽略了论文写作的三个层次:第一层,提出问题;第二层,分析问题,主要是分析问题的原因,找出症结或弊端;第三层,解决问题,也就是针对问题提出解决的办法、改革和完善的建议、得出文章的结论等等。
即提出问题,分析问题和解决问题。
对于此篇论文来说,作者首先应该对执行难进行概述,然后再论述原因和对策,这样才称得上是一篇结构完整的民诉法学论文。
7.没有灵活掌握民诉论文的写作方法。
大多数同学在选定论文题目后,不知道如何展开论述,阐述自己的观点;有的同学在论文写作中甚至迷失了自己的写作方向,也就是说,一味的陷入材料的堆积中,找不到论文写作的重点了。
针对民诉法学的特殊性,下面就推荐几种在民诉法学论文中经常运用的写作方法。
(1)程序法与实体法相结合。
民事诉讼法是民事程序法,它与民事实体法的关系十分密切。
民事诉讼法是保障民事实体法顺利实施的工具,而民事实体法中包含许多民事程序法的规定。
同学在论述一个民事诉讼法学的论题时,就可以把程序法和实体法结合起来考虑,一方面可以使论文更有深度,另一方面,也使论文更有生命力,富有实践指导意义。
(2)比较的方法。
有比较,才能有鉴别。
对民事诉讼法的研究也是如此。
在世界经济一体化的浪潮下,片面的强调国情差异而不予借鉴外国的有益经验是不合时宜的;片面的强调外国的优势而忽视本国的国情也是行不通的。
比较包括两个方面:一是我国民事诉讼法与中外历史上的民事诉讼法相比较;二是我国民事诉讼法与其他各国的民事诉讼法相比较。
比较的内容可以归为以下几类:一是与大陆法系国家比较,其中以法国、德国为重点;二是与英美法系国家比较,以英国、美国为重点;三是与原苏联和东欧各国比较,苏联是重点。
值得一提的是,比较不是泛泛的进行资料堆积,而是要选取对阐述观点有用的资料进行比较,为后面论述自己的观点打下坚实的理论基础,从而可以顺利的推导出文章的结论。
(3)理论与实践相结合。
民事诉讼法是民事诉讼法学研究的主要对象。
民事诉讼法是实践性很强的应用法律,这就决定了民事诉讼法学是一门实践性很强的应用法学。
“纯理论、纯抽象意义的问题考察,终归还是缺乏现实基础的照应。
因此,失去了在现实,尤其是在法律操作层面上的生动活泼,由此也影响了程序法的应有魅力。
今后的新学问必须彻底否认抽象论的意义,将基础立在具体性之上,并导入更为经验主义的手法开始这样的工作”。
随着社会主义市场经济体制的建立和发展,必然产生许多新的民事法律关系,新型的民事、经济纠纷也在不断涌现。
由此产生的诸多诉讼实践问题都是我们深入探讨和研究的对象。
同学们可以以此作为论文写作的突破点和重点。
比如,现有的民事审判程序是否已基本适应了社会主义市场经济的需要,有哪些方面尚需进一步改革,民事诉讼面临哪些新情况、新问题等等。
例如,随着改革的深入,国有资产流失,环境污染,市场垄断等一系列新的问题出现了,为了解决中国社会现存的实际问题,保护国家社会公共利益不受侵害,检察机关提起民事诉讼,对一般民事活动行使监督权的问题就突显出来。
笔者可以通过借鉴国外的立法经验,探讨我国检察机关提起民事诉讼的必要性和可行性,最后提出改革建议。
这样写出来的论文就会有理有据,既有理论深度,也有现实的指导意义。
(4)思路开阔,触类旁通。
现代社会中,自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科的分割界即将消除,不同学科之间相互取长补短,将会融合成一个完整的科学知识体系。
了解边缘学科的知识,可以使民事诉讼法学的研究视野更加开阔,分析方法更加多样化。
例如,民事诉讼的基本价值中就引入了经济学中的概念——效益,并且已经得到了民事诉讼理论界和实务界的认同;对于民事诉讼证明标准的研究就离不开马克思主义哲学中真理的相对性原理。
二、民事诉讼论文的答辩 民诉论文答辩阶段也是让许多同学摸不着头脑的事情。
因为平时接触的少,所以对民诉论文答辩不知道如何准备,造成了答辩时心理紧张,影响了民诉论文的成绩。
下面我就着重论述一下同学们应该怎样有效的准备和应对民诉论文答辩。
(一)民事诉讼论文答辩的准备 民诉论文答辩是对学生的论文进行的一种口头测试方法,所以学生对答辩的准备就首先应该以论文为根本。
熟悉自己的文章,对于文章的整体结构,文章的主要内容都要了然于胸。
但是不要死记硬背,而是应该真正掌握自己论述的内容,知道其之所以如此的原因,用自己的话表达出来。
然后,在这个坚实的基础上可以进一步涉猎相关的知识,拓宽视野。
例如,对于探讨我国民事再审程序的论文,就需要掌握我国民事再审制度的现状,存在哪些弊端,应该如何进行改革。
由于民事再审是对发生法律效力的法院裁判再次进行审理,所以相关问题有既判力,民事程序的安定,法院的权威性等等。
(二)民事诉讼论文答辩的进行 1.答辩老师针对民诉论文经常会提问如下一些问题,“请简述你文章的主要内容”,“请简要回答文章的主要观点”,或者针对你文章的某一部分进行提问,但都是以学生的民诉论文为依据发问的。
2.同学在答辩中要注意以下问题: (1)言谈举止要大方自然,努力控制自己的紧张心情。
对待答辩老师要有礼貌。
答辩其实就是向老师做的一个口头的论文报告,所以只要自然的把自己的观点、理解表达出来就行。
(2)回答答辩老师提问一定要有针对性,简明扼要。
因为每个学生的答辩时间最多十分钟左右,而答辩老师最少三个人一组进行提问,所以同学的回答只要把民诉论文大的纲要用自己的话表达出来就行。
回答切忌罗嗦,生硬的背诵。
答辩进行中,学生可以拿着自己的民诉论文或者准备的相关草稿。
这样也是为了使学生更加自然表达自己的观点。
(3)对于老师提问的和民诉论文相关的问题,学生如果不知道的话,应该怎么办?建议采取如下办法应对。
首先应该沉着、冷静。
老师的提问肯定是从民诉论文引申出来的,所以尽快找到民诉论文的知识点。
其次,心里要明白老师提问的目的可能是看看你的知识面,要听听你自己对于这一问题的理解或者说你自己对这一问题的看法。
最后,大胆的说出自己的看法,礼貌地和老师进行探讨。
许多法律问题也是仁者见仁,智者见智,没有定论,所以千万别紧张,沉着应对,一定会取得不错的答辩成绩。
总之,一篇优秀的民诉论文应该结构完整,观点明确,论证充分,逻辑性强,还要有规范的注释和形式。
同时在答辩中学生要言之有物,条理清楚。
仲裁法和我们生活有什么关系
最高人民法院关于适用〈人民共和国仲裁法干问题的解释》[1]已经颁布实施,对于解决实践中审理涉及仲裁案件适用法律的一些问题具有重要作用。
同样,也因为这部司法解释在功能目标上着眼于解决具体问题,未能周详地考察相关制度与更深的法理,难致尽善尽美,存在一些值得商榷之处。
本文就《仲裁法解释》条文的理解,重点是就其中需要进一步完善的条文发表些许拙见,借以抛砖引玉,以期对理论界和实务界研究与适用《仲裁法解释》有所裨益。
一、关于仲裁协议 作为仲裁权的产生基础,仲裁协议的重要性对于仲裁理论与实务而言是不言而喻的。
结合《仲裁法》的体例和相关理论,笔者认为可以从以下几个方面来理解仲裁协议并评析《仲裁法解释》。
(一)仲裁协议的形式 仲裁协议的形式在理论上要求采取书面方式,这是因为仲裁协议虽然出于当事人的意思自治,属于合同的范畴,但是,仲裁协议在性质上又不同于一般的民事合同,它是当事人选择争议解决途径的契约,是当事人对起诉权的处分。
当事人的起诉权属于裁判请求权的范畴,是当事人一项基本宪法权利,也是当事人一项基本诉讼权利。
当然,如果在主权国家的角度而言,又涉及到当事人之间争议解决的程序选择问题。
随着国家的建立,公力救济逐渐替代私力救济,成为当事人权利受到侵害或者法律关系发生争议时的垄断方式,私力救济逐渐边缘化,在现代国家,私力救济只有在法律明文规定时才可以允许使用,国家已经垄断了纠纷的解决程序。
而仲裁机构作为民间组织其作出的裁决法律规定具有终局的效力,可以成为强制执行的根据,同时是否进行仲裁取决于当事人以仲裁协议形式作出的选择。
因此,仲裁协议不同于一般民事合同,必须采取法定形式,出于制度的慎重和保全证据的需要,包括中国在内的绝大多数现代国家一般都规定仲裁协议要采取书面形式。
至于什么是书面形式,《仲裁法》第十六条没有予以列举,《仲裁法解释》第一条根据现行合同法和电子签名法规定,规定数据电文等形式达成的仲裁协议也是仲裁协议的有效形式。
这一规定似乎是符合电子签名法所体现的立法精神的,因为电子签名法排除的不得使用电子签名的事项指的是涉及人身关系、不动产权益、公用事业服务等的事件。
但是,仲裁协议处理的事项实际是纠纷解决程序的选择,有效的仲裁协议排除了国家对争议事项所享有的法定司法管辖权力,其意义更为重大。
同时,数据电文本身由于存在技术操作的难度,在其真实性的证明方面和证据保全的方面都存在问题。
综上所述,该司法解释在仲裁协议形式的有效性上采取了宽泛的态度,虽然有鼓励进行仲裁、扩大仲裁解决纠纷之效,但是在处理如此重大问题上权威性有所不足。
所以,仍然应当把仲裁协议的形式限一定于传统方式,采取较为保守的态度,规定为传统的书面形式较为妥当,而不是在技术、程序都还没有成熟的情形下就贸然作出规定。
另外,该条的表述在立法技术上是需要改进的。
因为与仲裁条款对应的其他书面形式指的是单独的仲裁协议,即仲裁合同书,而该条用了信件、数据电文与合同书并列,事实上信件与数据电文是在记载合同内容的形式,应当分别是信件式的合同书和数据电文式的合同书,可见合同书在这里应当是信件和数据电文的上位概念,不能并列使用的。
(二)仲裁协议的基本内容 1.请求仲裁的意思表示 请求仲裁的意思表示是一切仲裁协议的重要内容,也可以说是有效仲裁协议的首要内容。
仲裁合意就是通过仲裁协议中请求仲裁的意思表示体现出来的。
对仲裁协议中请求仲裁的意思表示通常的要求是明确、肯定,即在仲裁协议中以无可争议的表示授予仲裁庭仲裁权。
[2] 但是在仲裁实践中,大量存在当事人在仲裁协议或者仲裁条款中约定双方发生的纠纷既可以诉诸法院,又可以申请仲裁的情形。
按照通常的理解,由于仲裁协议未能排除法院管辖权,无法确定当事人有明确而肯定的仲裁表示,[3]因此《仲裁法解释》第七条认定该情形下的仲裁协议无效。
笔者认为,这样简单的否定该情形下仲裁协议的效力是不妥的。
因为这样的协议或者条款中还是有当事人选择仲裁的意思表示,基于仲裁法强烈的意思自治色彩《仲裁法》第十六条的第二款第一项[4]的理解应该从宽。
特别是实践中出现了有些仲裁条款虽然约定了两种争议解决方式,但是在仲裁方式里面已经明确约定了仲裁委员会的情形。
对于这样的案件,应该可以认定双方当事人有请求仲裁的意思表示。
另外,该条[5]在表述上也存在一定的问题。
仲裁管辖权与司法管辖权不同,前者出于当事人的选择,后者基于法律的规定。
因此,仲裁管辖权的取得必须以仲裁协议有效为前提。
仲裁协议的有效,既可能是仲裁协议本来即为有效,也可能是因为当事人行为的补正或者当事人怠于行使权利造成失权情形下的推定有效。
其实,当事人补正的有效解决的仍然是当事人意思真实和当事人自主选择的问题,根据立法本意,当事人失权而推定仲裁协议有效的,也应当是关于当事人意思真实性的方面。
同时,从另外的角度来说,管辖权问题还应当是仲裁机构或者法院依照职权查明的事项,因此,仲裁协议无效的情形不得一概可以因当事人失权而推断为有效的。
该条的规定却违背了上述原理,把因当事人约定争议既可向仲裁机构申请仲裁、也可以向法院起诉的而造成仲裁协议无效的情形,因当事人未在法定期间提出异议而推定其为有效,这样的规定是欠妥当的。
与上述角度否定当事人请求仲裁的意思表示相对应,《仲裁法解释》也从另外一个角度否定当事人的意思自治。
仔细研究该解释第十一条,不难发现该条的两个“应当”用语似乎有强制当事人仲裁的嫌疑。
依据现有的法律规定,当事人尚可以通过后来的行为在事实上达成放弃仲裁的一致[6],而且现有的我国已经加入的涉及民商事及相应程序的国际公约一般是非强行性的条款,大多可以通过当事人的明示选择予以排除适用或者予以明确适用,又何来“强制意味”的仲裁
再者,按照第二款的逻辑,该类仲裁权的来源就成了国际条约而不是当事人的意思自治,这显然是违背仲裁的初衷的。
2.仲裁事项 《仲裁法解释》对于合同争议所指的事项范围作了规范,在当今中国的司法环境里具有一定的积极意义。
不过,该解释第二条规定的基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都是所谓的合同争议,实在有多此一举之嫌,因为根据合同法的一般学理该等事项属于合同争议,如果在法的适用中出现分岐,一者应当通过合同法之适用加以解决;二者这也反映了立法技术的落后,法律适用者在教条主义地理解法的“明确”,刻意曲解本已明确的法律规定,是应当由法官制度解决的问题。
事实上,关于“合同争议”这一事项范围的界定,既可考虑严格限定于其字面意义,也可以因司法政策的考虑而做出较宽松的解释,用于解决实践中真正的困惑,例如在主合同与从合同的情形,主合同和从合同在争议解决方式或者仲裁问题的约定方面存在不同约定时,仲裁程序将如何进行,仲裁协议的效力范围究为如何,才是亟待解决的问题。
遗憾的是,该司法解释并未及于此。
3.选定的仲裁委员会 由于我国目前立法上明确承认机构仲裁,间接的排除了临时仲裁[7],所以在实践中出现的问题也就集中在对仲裁委员会的选定上。
在实践中主要出现以下一些情形: (1)对仲裁委员会名称约定不明确的问题:如双方当事人约定争议由A市仲裁委员会仲裁,或者对仲裁机构的名称的表述漏字。
(2)只约定了纠纷适用的仲裁规则,但没有约定仲裁机构的问题:如双方当事人约定争议适用A仲裁委员会的仲裁规则,但没有约定由A仲裁委员会进行仲裁。
(3)约定了两个仲裁机构的问题:如双方当事人约定争议由A或B仲裁委员会仲裁; (4)只约定了仲裁地点而未约定仲裁机构的问题:如双方当事人约定争议由A地的仲裁委员会仲裁; 针对情形(1),《仲裁法解释》第三条给予的解决方案是十分积极的,是对以往的批复意见[8]的重申,赋予了其普遍适用效力。
针对情形(2),《仲裁法解释》第四条给予了比较合理的解决方案,规定了比较切实可行[9]的除外规定:“当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外”。
针对情形(3),《仲裁法解释》第五条规定“当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。
”笔者认为该条款是对当事人意思表示的限制。
因为实际纠纷发生后,当事人之间的对立情绪一般很大,彼此很难再达成一致的协议。
按照该条款的规定,实际上等于否定了当事人双方以前的请求仲裁的意思表示,而且一旦在具有涉外因素的仲裁案件中就排除了我国仲裁委员会的仲裁权。
需要注意的是,该条款同时也是对最高人民法院以往对处理同类问题的意见[10]的否定。
针对情形(4),《仲裁法解释》第六条再细分了两种情形分别处理。
对于当地只有一个仲裁机构的情形,该仲裁机构视为约定的仲裁机构,这也是重申了以往的批复[11]的观点,给予其普遍意义。
而对于该地有两个以上仲裁机构的情形,最高人民法院采取了相对保守的态度,对当事人的意思表示予以了限制,再次强调必须“选择达成一致”。
这样的解释可以说是对以往同类批复[12]的一个进一步的限制。
(三)关于仲裁条款的独立性 仲裁条款的独立性指作为主合同的一个条款,尽管仲裁条款依附于主合同,但仍然是可以与主合同的其他条款分离而独立存在的[13]。
对此,《仲裁法解释》第十条明确规定了“合同成立后未生效或者被撤销的”不影响仲裁协议的效力,而且就“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的”情形规定“合同未成立不影响仲裁协议的效力”,因此结合《仲裁法》第十九条,对仲裁条款的独立性立法已经给予了充分肯定。
(四)关于仲裁协议的效力范围中的第三人问题 对仲裁协议的效力的范围可以从四个方面来理解——对事效力(也即仲裁事项)、对人效力、对法院的效力和对仲裁机构的效力。
传统理论认为仲裁协议的对人效力仅限于约束双方当事人,不能约束仲裁协议以外的人。
随着实践的发展,仲裁协议对于协议外的第三人是否具有约束力,具有何种约束力以及在何种情况下具备约束力越来越受到理论界和实务界的关注,理论界已进行了广泛而深入的探讨,有学者对此总结为“关于仲裁协议向未签字第三人扩张的问题”,也有学者将“未签字第三人”可以分为两类来研究——仲裁当事人的变更问题和仲裁第三人问题。
《仲裁法解释》对此做出了积极而谨慎的回应。
不过,从《仲裁法解释》的第八条和第九条来看:仅仅规定了当事人合并、分立、死亡时,仲裁协议的效力及于原仲裁协议当事人权利义务的继受人或继承人;债权债务全部或者部分转让时,仲裁协议对受让人有效。
也就是说只对仲裁当事人的变更的两种情形予以规定,但对除此之外的其他更多的情形,如保险代位人、受控子公司的母公司、利他合同中的第三人等,能否受当事人所签定仲裁协议的约束
该解释未能给予一个明确的答案。
由此可见,该解释关于仲裁协议效力扩张问题的规定有待细化。
二、关于法院审理涉及仲裁案件的程序问题 (一)确认仲裁协议效力的案件 依据《仲裁法》,人民法院和仲裁委员会都有权对仲裁协议的效力予以确认,《仲裁法解释》从认定仲裁协议效力异议管辖法院的级别、审判组织、以及适用的法律等几个方面予以了规范,并明确了《仲裁法》第二十六条规定的“首次开庭”的含义。
应当注意的是,《仲裁法解释》再次明确[14]了对仲裁协议异议管辖法院的级别为中级法院,并分别就涉外仲裁和涉及海事海商纠纷仲裁的案件的管辖法院予以确定,同时审判组织为合议庭,并明确在涉外仲裁协议的效力审查时应当适用的法律。
这些规定有利于解决实践中长期存在的争议问题,具有十分重要的指导意义的。
但是对于这类案件的审限、适用的审理程序,人民法院享有哪些职权,仲裁机构的地位与权利,被询问的当事人处于何种地位和诉讼权利如何,证据的收集、审查和判断、举证责任的承担等都没有做出应有的规定,这样给具体程序的进行就带来了很多困惑[15]。
结合最高人民法院的有关司法解释[16],笔者认为,该类案件的审判不得进行调解、不得上诉、不得再审[17];由于该类审判解决的是当事人救济程序选择的问题,并不最终决定当事人实体权利的归属,这种规定比较倾向追求司法效率;所以,综合与平衡民事诉讼程序的各项价值需求,把其定位为特别审理程序是恰当的。
(二)撤销仲裁裁决案件 1.关于撤销仲裁的适用条件的解释 分析《仲裁法解释》第十七条——第二十条,不难发现上述条文都是进一步明确对撤销仲裁的适用条件。
由于实践中常有法院超越法定撤销条件撤销仲裁裁决,因而对此的适用条件予以进一步的明确是有着十分重要的实践意义的。
2.关于重新仲裁 《仲裁法解释》第二十一条——第二十三条关于重新仲裁的规定相较于《仲裁法》第六十一条的笼统规定而言详细多了,上述条文对适用重新仲裁的条件、必须明确通知重新仲裁的具体理由、撤销程序的对于重新仲裁的安排、以及当事人再次申请撤销的权利和时效都进行了细致的规定。
但还是有些问题值得进一步的明确:例如:重新仲裁的主体问题
重新仲裁程序开始后,原仲裁裁决的效力如何
在重新仲裁中,当事人是否可以撤回仲裁申请或者放弃部分仲裁请求等等。
这就使得重新仲裁实践中仍然会存在大量的分歧。
3.关于撤销仲裁裁决的审理 对于撤销仲裁裁决案件的审理,仲裁法第五十八条仅规定由中级人民法院的合议庭进行审理,此次《仲裁法解释》第二十四条则明确规定,人民法院应当组成合议庭审理,并询问当事人。
从表面上看,《仲裁法解释》对撤销仲裁裁决案件的审理做出了进一步的程序规定,然而其中很关键的一点,即中级人民法院在审理撤销仲裁裁决案件时应适用何种程序
审限如何
仲裁裁决撤销程序的相对人是否存在
仲裁庭成员有没有参与权[18]
该解释并未做出明确规定。
由于人民法院审理此类案件所适用的程序不明确,必然导致人民法院合议庭审理撤销仲裁裁决案件时,被询问的当事人处于何种地位
其享有何种程序权利等问题难以得到解决,导致与确认仲裁协议效力的案件面临同样的程序困惑。
三、关于执行仲裁裁决的案件 (一)关于执行仲裁裁决的管辖法院问题 《仲裁法解释》第二十九条规定,当事人申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。
因此关于申请不予执行仲裁裁决的管辖法院亦为中级人民法院。
但是由于该条文并未明确具体适用于何种性质仲裁裁决的申请执行,因此,可以理解为该规定既适用于涉外仲裁裁决的申请执行,也可以适用于国内仲裁裁决的申请执行。
如果这样,则意味着同为人民法院执行根据的国内仲裁裁决,其执行管辖法院的级别可能高于法院的判决等执行根据。
(二)关于不予执行仲裁裁决的问题 《仲裁法解释》第二十八条规定:“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的,人民法院不予支持。
”这样的规定充分尊重了当事人和解的意思表示。
但是对于办理申请不予执行仲裁裁决的案件的程序问题缺乏相应的规定,对实践而言不得不说是一个遗憾。
对于这类案件的审限、适用的审理程序,人民法院享有哪些职权,仲裁机构的地位与权利,被询问的当事人处于何种地位和诉讼权利如何,证据的收集、审查和判断、举证责任的承担等等规范的缺位,以至存在与确认仲裁协议效力的案件面临同样的程序困惑。
当然,关于裁定不予执行仲裁裁决的程序,实际上在有撤销程序的情形下,是可以做出相应的协调而不再作出规定,即可以考虑取消关于裁定不予执行仲裁裁决的程序。
四、关于人民法院向仲裁机构调卷和裁定的选送等问题 依据《仲裁法解释》第三十条第一款,人民法院在审理撤销、执行仲裁裁决案件时,可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。
笔者认为,这是法院监督仲裁所必须的,但是仲裁机构在这类案件中所处的地位,享有的诉讼权利都没有进一步细化的规定。
值得注意的是,由于人民法院在审理这类案件时所作出的裁定与仲裁机构有着直接而密切的关系,人民法院“应当”将这些裁定送达相关的仲裁机构,而不是仅仅如《仲裁法解释》第三十条第二款[19]“可以送相关的仲裁机构”。
再者,参照《民诉法》第二百一十七条第四款[20],这个“送达”也应该是人民法院办理这类案件时的职责而不仅仅是可选择性的职权。
此外,关于《仲裁法解释》的合法性问题,即以最高人民法院司法解释权的性质与《仲裁法解释》的范围为核心的诸多相关问题,在学理上与我国的法律实践中都存在许多值得深思的方面,还需要更多学理探索和立法授权,才能逐步消除疑虑与矛盾。
但是,瑕不掩瑜,以上评述虽然采取了提出问题的形式,也多是从反思与促进提高为出发点的。
事实上,《仲裁法解释》对人民法院在监督仲裁活动过程中的许多问题作出了积极的、明确的和具体的规定,这对于司法实践乃至中国仲裁事业的发展将产生深远的影响。
但是,我们也必须清醒的认识到,仲裁实务中还有很多富有争议的问题是该司法解释所未能解决的,希望对这些问题的解决方式会随着实践的发展得到进一步的完善。
学习经济法的感想
之前法律给我的印象往往是比较实质性的意义,比如哪些事情可为或不可为,哪些事情符合规定,哪些事情会受到法律法规的制裁。
在李少民法官在讲座上,通过李法官多年的工作实践积累经验,在讲解中穿插引用了许多生动的案例,使我们听得津津有味,让我们真切的感受到法律对维护社会的正常稳定所起到的贡献,也了解并体会了法律究竟是如何最大限度的维持公平、公正的原则。
在听过讲座以后,我明确了曾经模糊不清的法的印象,重新建立了法的概念,全面认识了法的功能。
我国法律的调解范围已经涉及民主保障、社会管理、经济协调、文化科技发展、生态平衡、环境保护、人口控制、资源节约以及权利制约、国际纠纷仲裁等十分广阔的领域,并与标准相辅相成,成为了整个社会的调解器。
但人类的行为是复杂多变的,法律由于在制定时需要严谨的思考和斟酌,这种差别造成了我国法律制度的相对不太完善,被投机份子有机可乘,对一些损害国家人们利益的行为无法可依。
但只要努力做好普法工作,树立以及强化公民的法律意识,让人们在权利受到侵害的时候都寻求法律的保护,才能有助于法律的完善,才能真正的做到知法,守法,不犯法。
是大学生必备素质之一,我们必须通过它,树立正确的人生观,价值观。
促进和规范人与人之间的关系,正确的处理人与人之间关系问题。
公平交易,平等……,在生活过程中,遵守法律,享受个人权利,履行义务。
依我国仲裁法,调解是仲裁的必经程序
在仲裁中,调解并不是必经程序,但人民法院可以依法先行调解,调解无效的,可以依法进行裁决。
请教一下法制教育的心得体会怎么写
本书根据中共中央、国务院转发《中央宣传部、司法部关于在公民中展开法制宣传教育的第六个五年规划》的通知而编写,内容涉及与公民切身利益攸关的法律法规,采用本章概述、法规解析、本章测试题的体例,书后附有测试题。
既可普及法律法规常识,又可检验学习效果,二者相得益彰,是各级各类人员开展六五普法的权威辅导读物。
2011年4月22日,全国人大常委会通过的《关于进一步加强法制宣传教育的决议》指出:中国特色社会主义法律体系已经形成,这是我国社会主义民主法制建设史上的重要里程碑,是中国特色社会主义制度逐步走向成熟的重要标志。
法律的生命力在于实施。
中国特色社会主义法律体系形成后,有法必依、执法必严、违法必究的任务更为突出、更加紧迫,对加强法制宣传教育提出了新的更高的要求。
为适应全面建设小康社会和“十二五”时期经济社会发展需要,全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家进程,进一步增强全社会法治观念,有必要从2011年到2015年在全体公民中组织实施法制宣传教育第六个五年规划。
为落实上述精神,本书从中国特色社会主义法律体系的深刻内涵、法律基本知识、宪法及相关法律制度、民商事法律制度、行政法律制度、经济法律制度、社会法律制度、刑事法律制度、诉讼法律制度等方面,对全体公民应该掌握的基本法律制度和法律常识进行了讲述,是全体公民贯彻落实普法精神、提高法律素养、指导自身生活和工作的全面、系统的普法教材。
中宣部司法部联合召开会议部署“六五”普法规划 全国人民代表大会常务委员会关于进一步加强法制宣传教育的决议(2011年4月22日 第十一届全国人民代表大会常务委员会 第二十次会议通过) 第一章 绪论 第一节 中国特色社会主义法律体系 第二节 社会主义法治理念 第三节 依法治国,建设社会主义法治国家 本章思考题 第二章 法律基本知识 第一节 法律的概念及其特征 第二节 法的作用 第三节 法律的制定与实施 第四节 法律责任 本章思考题 第三章 宪法及相关法律制度 第一节 宪法 第二节 选举法律制度 第三节 立法制度 第四节 国家赔偿法律制度 本章思考题 第四章 民商事法律制度 第一节 物权法律制度 第二节 合同法律制度 第三节 婚姻法律制度 第四节 继承法律制度 第五节 侵权责任法律制度 第六节 知识产权法律制度 第七节 企业法律制度 本章思考题 第五章 行政法律制度 第一节 行政许可法律制度 第二节 行政处罚法律制度 第三节 行政复议法律制度 第四节 公务员法律制度 第五节 行政监察法律制度 第六节 治安管理处罚法律制度 第七节 道路交通安全法律制度 本章思考题 第六章 经济法律制度 第一节 税收征管法律制度 第二节 土地管理法律制度 第三节 城市房地产管理法律制度 第四节 反垄断和不正当竞争法律制度 第五节 产品质量法律制度 本章思考题 第七章 社会法律制度 第一节 社会保险法律制度 第二节 劳动合同法律制度 第三节 特殊人群保障法律制度 第四节 安全生产法律制度 第五节 职业病防治法律制度 本章思考题 第八章 刑事法律制度 第一节 犯罪 第二节 刑罚 第三节 常见犯罪行为及其处罚 本章思考题 第九章 诉讼与非诉讼程序法律制度 第一节 刑事诉讼法律制度 第二节 民事诉讼法律制度 第三节 行政诉讼法律制度 第四节 仲裁法律制度 第五节 农村土地承包经营纠纷调解仲裁法律制度 第六节 劳动争议调解仲裁法律制度 本章思考题 附录: 思考题参考答案要点 普法知识测试题 普法知识测试题参考答案



