
一、国际法渊源内涵的分歧
对于国际法渊源的内涵,即什么是国际法的渊源,学界存在不同的观点。归纳起来,主要有以下两个派别。
( 一) 单一内涵学派
大部分学者认为,国际法渊源的内涵是单一的,其中主要流派有三个。其一,起源说,即认为国际法渊源是现行国际法律规范的起源地。例如王铁崖教授认为: “法律渊源是法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”劳特派特修订的《奥本海国际法》也表达了类似的观点。其二,形式说,即认为国际法渊源就是现行国际法律规范得以显现的表现形式。例如苏联学者伊格纳钦科和奥斯塔频科认为: “国际法的渊源乃是协调国家意志的形式,是在互相接受的基础上把国家( 以及其他主体) 达成的协议固定下来的形式。”其三,程序说,即认为国际法渊源是现行国际法律规范的造法程序。例如周鲠生教授认为: 国际法渊源是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。
( 二) 复合内涵学派
另一部分学者主张国际法渊源可以有多重内涵,其中最主要的流派是主张国际法渊源为“实质渊源+ 形式渊源”。例如李浩培教授认为: “国际法渊源,正如国内法渊源一样,主要区分为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系,等。国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序,如条约、国际习惯、一般法律原则。” 詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》也持类似观点。除上述观点外,复合内涵学派中还有一些其他意见。例如梁西教授认为: 对国际法渊源的多种解释中,一种是指国际法作为有效法律规范所由形成的方式,另一种是指国际法渊源第一次出现的地方。两者各有侧重,可以兼采其长。
二、国际法的形式独立于国际法的渊源
国际法学作为法学的.具体分支,其许多概念和理论植根于法理学,渊源问题也是如此。对国际法渊源的内涵之所以众说纷纭,很大程度上是因为法理学作为法学基础学科,自己也没有在“法的渊源”问题上达成一致。翻阅中外法理学著作,对“法的渊源”的解释同样是五花八门。由此,凯尔森不禁感慨: 法的渊源是个被学界搞得“极端模糊不明”且赋予其种种涵义的概念。博登海默也说: “法的渊源这个术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的涵义。法理学的研究滞后拖累了国际法对自身部门法渊源的探究。从法理学角度考察,笔者认为,产生分歧的重要原因之一是很多学者要么把法的渊源和法的形式等同起来,要么认为法的渊源已经包含法的形式,可事实上两者不但互不等同,而且相互独立。
( 一) 从法理学的角度分析法的渊源不等同于法的形式
在法理学上提出需要对法的渊源和法的形式进行区分的观点,最早可追溯至克拉克在1883 年出版的《实用法理学》一书。一些国外学者的著作,如高柳贤三的《英美法源理论》、庞德的《法学肄言》等,也都有某些类似的意思。在我国,明确提出需要对法的渊源和法的形式进行区分的代表人物是周旺生教授。他认为:“法的渊源与法的形式有密切关联,但它不是法的形式。法的渊源有可能被选择和提炼为法,或有可能形成为法,对法而言,它是一个可能性的概念; 而法的形式则是已然的法所采取的表现形式,它表明不同的法具有各自不同的效力等级,对法的渊源而言,法的形式在很大程度上是法的渊源发展的结果。”国内其他学者也有类似观点。例如王勇飞先生也认为: “法的渊源与法的形式,是既相互联系又有区别的两个概念,不能混淆。”形式说将法的形式和法的渊源人为地画上等号,显然是一厢情愿的。
三、国际法形式的内涵界定
既然法的形式独立于法的渊源,那么在界定国际法渊源的内涵时,就必须首先剥离国际法的形式。那么国际法的形式又如何界定呢?首先,按照法理学的一般观点,法是由三大要素组成的,即法律概念、法律原则和法律规则。这三大要素的组合就构成了法的形式。国际法也不例外。其次,国内法是由国家制定或认可,并保证实施的。但由于世界上不存在“超国家”机构,因此,国际法只能由国际社会制定或认可,并“由国家单独或集体的强制措施保证实施”。再次,国际法的形式具有一定约束力。法的本质特征之一无疑是具有约束力,否则就不能称其为法。国际法也是如此。但笔者想强调的是,国际法形式所具备的只是“一定”的约束力,也就是说:
( 1) 并非只有全部国际法主体都遵守的法律规范才是国际法的形式。例如国际条约分为造法性条约和契约性条约两种。有人认为只有造法性条约才是国际法的形式,契约性条约由于约束不了第三国,所以不是国际法的形式。这种观点显然是不对的。因为特定的法的形式所约束的对象是有限的,但是这种有限性并不妨碍它作为法的形式的根本属性。例如上海的地方立法一般无法约束北京市民,但这并不影响它是法的形式这一属性。国内法况且如此,我们就没有理由去苛求国际法的所有形式都必须具有普遍的、绝对的约束力。
( 2) 国际法的形式具有“一定的”约束力并不意味着国际法主体在违反国际法后必须实际得到惩罚。“约束力”是一个“应然”概念,“制裁”是一个“实然”概念,“有约束力”不等于“制裁”,“不制裁”并不等于“没有约束力”,更不能说“不是法”。而且正如李浩培先生所说: “各国遵守国际法的事例,较之违反国际法的事例,在数量上要大得多。实际上,遵守国际法是原则,违反国际法是例外。”即使是国内法也很难做到完全的“违法必究”。综上分析,国际法的形式是指由国际社会制定或认可,并由国家单独或集体的强制措施保证实施的,具有一定约束力的法律概念、法律原则和法律规则。
随着经济全球化和国际交往的日益频繁,国际法作为法律的一个分支部门,在发挥其维护国际秩序、协调国家间关系和保护全人类的共同利益方面正逐渐显出它的强大力量和不可替代的作用。
1国际法渊源内涵
同样在国际法领域,渊源的定义在不同时代也是不尽相同的。第八版《奥本海国际法》中,奥本海将国际法渊源比作水的渊源;而在第九版中,他又将此定义为:“行为规则得以产生并取得效力的历史事实。”中国著名国际法学家周鲤生先生认为它有两种意义:“其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序:其他是指国际法的规范第一次出现的处所”。
而现阶段,国际法渊源的定义也有了较大的变化。英国的布朗利先生认为在法律渊源上存在形式渊源和实质渊源的区分:前者是为了制定具有一般适用性并对特定对象具有法律约束力的规则的那些程序和方式;后者为规则的存在提供依据,即一旦被证实,就具有一般适用的法律约束力规则的地位。
法律约束联合王国人民那样的方式来一般地约束各国的这种性质。因而布朗利先生认为国际法的形式渊源是不存在的,更难以维持形式渊源和实质渊源的区别。而王铁崖先生对此也表示出了类似的看法,认为“国际社会中没有造法的宪法机构,因此,国际法不可能有所谓的‘形式渊源’”。这些观点基本上都否定了形式渊源的第二种理解。
总而言之,国际法的渊源是特殊的,它本身不具有统一的宪法及立法机构。国际法的制定在某种程度上不像传统的国内立法,国际法渊源主要是指以某种国际法的法律表现的形式存在为依据,主要起到一定证明作用的法律渊源,而无论这种证明是历史的证明,还是法律的证明。
2国际法渊源的外延
在前文,我们已提到国际法渊源的.外延非常广泛,至少包括:道德规范、正义观念、法理或国际法学家的学说著作、国际组织和国际会议的决议、准条约(软法)、法律解释、司法判例、国际习惯等。这里将其中争议较大、易混淆的三种(司法判例、权威国际法学家的学说、国际组织和国际会议的决议)国际法渊源挑选出来,做一简单说明。对于司法判例,《国际法院规约》第59条已明确规定:“法院裁判除对当事国及本案外无拘束力”;这样的规定就排除了英美普通法的“依循判例”,法院判决只对案件当事国和本案有拘束力,而对于后来发生的案件没有拘束力,从而使法院没有在英美普通法中创设法律的功能,所以判例不是国际法的表现形式。但国际法院或国际仲裁庭在审理案件中适用国际法时,总会对国际法律原则、规则、原理进行论述,这些论述常常会被援引,并且在一般国际实践中也得到尊重,也有可能发展为一般法律原则、规则,因此判例是国际法的重要渊源。
国际组织和国际会议的决议也应为国际法渊源,但很多人持不同看法。《国际法院规约》第38条没有提到国际组织和国际会议的决议可以作为确立法律原则之补充
3国际法因素
国际法因素是指不能单独成为国际法渊源,但却对国际法的产生和发展具有直接或间接作用的成分或因素。它的特点在于:
(1)片面性和必要性。像公法家学说,法官内心确信等,它们虽然不能单独成为国际法渊源,但如果能与其它因素相结合就有可能转化为上述的国际法渊源。
(2)直接或间接影响国际法的产生和发展。国际法因素的最大贡献是它对国际法的推动作用。格老秀斯的(海洋自由论》于1609年出版,在当时便提出海洋自由或称为公海自由原则对推动海洋法公约等海洋法规范的产生和发展;纽伦堡和远东军事法庭通过对二战的主要战犯进行审判为之后的卢旺达军事法庭的审判、前南军事法庭审判,以及现在将要对前伊拉克总统萨达姆的军事审判提供了相应的实体法与程序法的规范、原则、制度。
国际经济法的概念、调整范围为。国际经济法是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和。也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。
国际经济法调整的经济活动范围包括国际货物贸易及其相关的国际货物运输、保险服务贸易;国际金融业务及间接投资活动,涉及货币、有价证券的跨国流通、交易;国际技术贸易和知识产权保护;由这些活动引起的跨国收费问题,和国际争议解决问题。在以上活动过程中,形成了一系列的法律,从而形成了国际经济法律规范和制度:
1、有关国际货物贸易法律制度;
2、有关国际投资的法律制度;
3、有关国际知识产权和技术转让的法律制度;
4、有关国际货币金融的法律制度;
5、有关国际税收的法律制度;
6、有关国际争议解决法律制度。
这法律规范和制度是国际经济法的基本内容和范围,他们构成国际经济法学研究的对象。以上是按照国际经济法所调整的经济活动的不同领域对这一法律制度的范围进行界定和分类;从法律规范自身的特点看,还可以把国际经济法分为2类:微观的交易法,调整横向的经济关系,就是平等主体之间的经济关系。当事人之间地位平等,实行意思自治,这类法律例如国际货物贸易领域中的《联合国国际货物销售合同公约》,《英国1893年货物买卖法》,属于私法或曰任意法。第2类是宏观经济管理法,是政府对国际经济领域活动进行管理与宏观调控过程中形成的法律,法律关系主体之间的关系是管理者与被管理者的关系。
也就是纵向的关系。当事人之间的关系是不平等的,体现国家对国际经济经济活动的干预。这类法律例如,货物贸易领域中的世界贸易法律制度,各国国内贸易管理法,它们是公法,是强制法。微观的交易法——调整横向的经济关系——平等主体之间的经济关系——实行意思自治——私法或曰任意法宏观经济管理法——纵向的关系——当事人之间的关系不平等——政府进行管理与宏观调控、干预——公法,是强制法。国际经济法是具有边缘性和综合性的法律部门,在内容上它是综合性的,它涉及国际公法、国际私法、国际商法,各国国内经济法。说它有边缘性是指它仅涉及有关法律部门中的一部分内容,不是全部内容。国际经济法在法律关系的主体、法律调整对象、法律渊源等方面与国际公法、国际私法、国内经济法、国际商法有联系、有区别。参加农场经济将发展。国家经济法律关系、主体及法律渊源。先说主体问题。国际经济法的主体是指国际经济法所调整的法律关系主体,是国际经济法律关系和法律行为的实际参与人和实施者。
不是指立法主体,也不是执法主体。国际经济法的主体包括:个人:个人作为一般民事关系主体,有权从事国际经济活动,在国际货物卖、国际知识产权交易、国际税收征管方面,在国际争议解决中,个人的可以成为特定的法律关系主体,不过,个人受财力物力的局限,他们能在国际经济关系中不是主要的主体。法人:包括公司、跨国公司与其他具有法人资格的经济组织,这是国际经济交往中最重要的主体。法人可以参与所有领域的经济活动。国际组织:是国家直接提供条约、公约、协议建立起来的法律实体,根据建立该组织的条约、章程行使权力和义务。
国际组织有自己的资产和资金来源,具有参与特定的经济和民事活动的能力,例如,联合国下属机构就从事某些采购活动。此外,国际组织制定的某些规范对国家实施的经济管理活动产生影响。国家:是最重要的国际经济关系主体。国家从事的经济活动和经济管理行为,通常由其授权的政府机构实施。
国家可以参加2类经济关系:作为管理者,依据国际经济管理法对跨国经济活动实施宏观调控和管制;作为一般民事主体,可以参加各种民事活动,受国际经济交易法调整。在法律关系主体和法律调整对象方面,国家经济法与国际公法有所不同,国际公法的主体只是国家和国际组织,它主要调整国家之间在政治、外交、军事、领土方面的关系,经济关系虽然也属于其调整范围,但不占主导地位。国际经济法与国际私法也不一样,国际私法是冲突法,它的主体主要是自然人和法人,国家和国际组织也参加一定的民事关系,但不占主导地位,国际私法只限于为调整跨国民事活动提供寻求准据法的指引,并不直接调整国际经济和民事关系。再说国际经济法的渊源。国际经济法的`渊源是指国际经济法的来源和表现形式,不同的法律,其效力也不同。
主要有:国际条约:包括双边条约和多边条约。正式的国际条约、协议具有国际法的效力,对于参加国有约束力,经过一定的转化程序成为国内法的一部分,国际条约按照其内容不同,有限可以直接在司法中适用,有限不能直接适用,有的属于强制性规范,例如,WTO规范,有的属于任意性规范,例如GSG。
国际商业惯例:是由国际组织制定的,以正式文件形式颁布的规范化的商业惯例,它不同于一般的商业习惯和习惯做法。虽然国际商业惯例本身不具有强制性,但是由于有关的国际条约和国内立法承认其具有一定的法律效力,也由于许多商业合同中直接并入了商业惯例,承认他们的约束力,致使国际商业惯例成为调整商事交易的,事实上的,具有法律效力的依据。在国际经济交往中广泛地使用商业惯例,这和国内商业交往不同,是一个特点。国际商业惯例如:《国际商事合同惯例》,《跟单信用证统一惯例》。国内立法:包括国内判例法和制定法,不是所有的国内立法都属于国际经济法范围,只有那些调整国际经济领域活动的民商立法,涉外经济立法才属于国际经济法的范围。
通常,一国的法律只具有域内效力,当某种国际法律关系与该国具有属人或属地的密切联系时,或者法律关系的当事人采纳了某种国内法作为调整国际交易的准据法时,该国的国内法具有域外效力,于是,国内法成为国际经济法的一部分。
国际组织决议:一项重要的国际组织,例如,联合国、WTO、国际货币基金组织(IMF)、世界银行(IBRD)都主持制定了某些国际协议和决议,成为国际经济法的一般原则和规则,该组织成员国在制定国内政策法令时,应遵守国际组织制定的协议文件和发布的决议。国家经济法调整国际经济关系的作用,通常是经过国家完成的。



