
中国古代书证制度
一、古代书证制度司法...... 在古代法律中,并没有关于书证制度...... 古代社会适用书证处理案件具有悠久...... 在中国封建社会法典的最典型代表——《唐律疏议...... 其一,唐律对私卖口分田的行为加以处罚:“诸卖...... 其二,就债权人的利益保护方面,唐律...... 其三,在订立契约方面,唐律规定在买...... 这些规定充分表明了唐朝统治者肯定契约、田契等书...... 宋代依托于经济的快速发展,有关...... 由此可见,虽然在封建社会的...... 二、古代书证在司法实践中被确认的证据...... 中国古代社会的司法实践认可包括书证在...... 审判官员对书证在民事案件中的重要作用有深刻...... 大凡官听财务勾加之讼,考察虚实...... 交易有争,官司定夺,止凭契约。
⑺ 在民事案件的司法实践中,书证也确实被视...... 王曾丞相少时谒郡僚,有争负郭田者,封...... 在这则以争夺田产为诉求的案件中,“封畛”和“质剂...... 界至不明,故起争讼,契书不明...... 郑克进一步指出涉案者的主张能否得到支持,关键在于...... 书证的关键性证明效果不仅在具体案件的...... 觊之家门雍睦,为州乡所重。
五子...... 南朝刘宋顾觊之在劝说其子不要动用私财放债...... 再如北魏时崔亮的堂弟光韶也曾经以焚毁其弟...... 其家资产,皆光伯所营。
光伯亡,悉焚其契。
...... 不仅如此,古人也深知重要书证的焚毁意味着无...... 其一,某县内的县尉和大令“面和而心违”,一日...... 其二,曾有幕客掌握了某人的罪状...... 然而,应该指出的是,在刑事...... 国渊字子尼,乐安盖人也。
……时有投书诽谤者,太祖...... 在这则刑事案件中,罪犯所投匿名书是将其定罪的最关键...... 综上,书证在整个证据系...... 三、古代书证制度在司法案件中的现实运行 与古代法律的隐晦规定相比,古代书证制...... (一)书证的提交 1.书证的提交主体 一般来说,在案件审理的过程中,当...... 2.书证的形式要件 在书证的提交环节中,另一个值得注意的...... 自秦代开始,封建法律便规定不...... 在司法实践中,也有对匿名告发...... 王安礼知开封府,逻者连得匿名书告人不轨,所涉百人...... 在本案中,匿名投书者不仅没能通过告发信使他人获...... 3.书证种类的多样化 古人可提交的书证种类繁...... (二)书证的辨伪 书证易被伪造,因而书证的...... 寻常讼案,亦不易理也。
凡...... 在古代的判例集中也可以找到...... 书证辨伪的行为不仅在个案中得以表现,而...... 物业垂尽卖人故作交加,窃见败退人家,物业垂尽...... 这名审判官员在判决中对家产逐...... (三)书证的证明效果 书证在案件审理的过程中所发挥的作用,会因...... 1.线索效果 书证有时会暗示与关键案情相关的线索,帮...... 其二,魏昶验书案。
唐中...... 2.惟一证据效果 在某些案件中,书证的证明效力之大,以至于此种证据...... 第一,书证的这一证明效...... 第二,焚毁关键书证,也被视为是对罪犯不加...... 王得仁名仁,以字行,新建人...... 在这一案件中,王得仁通过焚毁户籍、毁灭通贼者的...... 第三,从审判官员无法认定某些事...... 3.关键性的证据效果 在某些案件的审理中,书证发...... 彭勖字祖期,永丰人,补建宁教...... 在本案中,彭勖动用书证证明了被冤者的清白身份,书证...... (四)对运用书证不当的处罚 由于书证具有重要的证明效力,因而为了...... 第一,因焚毁书证而受到惩罚的官...... 张升字伯高,平州人,知汝宁府。
...... 第二,因伪造书证而受到惩罚的告发者。
书证是用...... 唐张薷为河阳尉,有吕元者伪作仓督...... 在庭审中,审判官员就本案中的告发者吕元的诉求与书...... 从以上依托于古代案例的考察中可以看到,...... 四、从司法案件中窥探古代书证制度运行的制约因素 古代书证制度在司法运行的过程中...... (一)个人能力的制约 在审理案件的过程中,审...... 1.审判官员的理解能力 《增广智囊补》中有这样一则...... 在这则案例中,主审官员对书证的解读具有较强的主观色...... 2.法官的辨伪能力高低 《梦痕录》中记载了一桩伪契谋产的...... 3.审判官员获取书证的能...... 在下述案件中,在书证被...... 刘宰,字平国,金坛人。
……授泰兴令……邻邑有租...... (二)道德观念的制约 在中国古代,法律与道德的...... 其一,“断田归岳”案。
本案的原告是曾诛害岳飞的万...... 对忠臣良将的敬仰和维护是人们心中的基本道德...... 其二,“妄诉田业”案。
宋代官员胡...... 词讼之兴,初非荚事,荒废本业,破坏家财,胥...... 而后他对在该案中推动诉讼程序启动的人员...... 今刘纬自是姓刘,乃出而为龙家论诉田...... 儒家思想在整个封建社会占据着主流地位,他们的观点成...... 其三,中国古代不提倡以亲属为诉讼...... 比如叶岩峰在其主审的舅甥争...... (三)司法制度的制约 书证是司法制度中证据制度的一个组成部分,制度框架为...... 首先,书证制度属于司法领域中的证据制度,...... 其次,由于法律中没有明文规定书证制度,所以审判官员...... 最后,没有当事人可要求审判官员协助其提...... (四)社会环境的制约 如上所述,书证是在古代社会...... 书证能否真正在案件中适用,不仅依托于经济条件,还...... 书证的内容要用笔来书写,如果大部分民众不...... 诚如苏力教授所言,“现代社会的种种发展也使得...... 结论 通过以上论述,可以就古代书证制度的司法运...... 第一,在中国古代的司法实践中书证制度已经得到一定程...... 第二,书证的效力还得到...... 第三,总体而言,古代的...... 第四,需要指出的是,中国古代书证制...... 不能否认的是,在古代的司法实践中,书证是得到广泛采...... 【作者介绍】中国人民大学法学院博士研究生。
注释与参考文献 ⑴《周礼·秋官·朝士》。
⑵《唐律疏议·户婚十四·卖口分田》...... ⑶《令》指《田令》。
转引自曹漫之主编:《唐律...... ⑷《唐律疏议·杂律十·负债违契不偿》。
⑸《唐律疏议·杂律三十四·买奴婢牛马不立券》...... ⑹中国社会科学院历史研究所宋辽...... ⑺同上,第153页。
⑻(宋)郑克:《折狱龟鉴》,...... ⑼同上。
⑽《宋书·顾觊之传》(卷八十一)。
⑾《魏书·崔亮传》(卷六十六)。
⑿《客窗闲话》(续集卷四)《巧令》。
转引自陈重业...... ⒀同上,第923页。
⒁《三国志·国渊传》(卷十一)。
⒂《唐律疏议·斗讼五十·投匿名书告人罪》。
⒃《增广智囊补·察智部·诘奸...... ⒄《三国志·孙礼传》(卷二十四)。
⒅在封建社会末期的司法...... ⒆汪辉祖:《学治臆说》(卷上)...... ⒇前引⑻,《折狱龟鉴》,第3...... (21)前引⑹,《名公书判清明集》,...... (22)《增广智囊补·察智部·得...... (23)前引⑷,第117页。
(24)前引⑿和前引⒀。
(25)《明史·王得仁传》(卷一百六十五)...... (26)前引⑹,第132页。
(27)《明史·彭勖传》(卷一百六十一)。
(28)《元史·张升传》(卷一百七十...... (29)前引⑻,第32页。
(30)《增广智囊补·察智部·得情·秦使者》...... (31)(清)汪辉祖:《病榻梦痕录》(卷下),商...... (32)《宋史·刘宰传》(卷四百零一)...... (33)(清)陆心源:《宋史翼·幸元...... (34)前引⑹,《名公书判清明集》,第123页。
(35)同上。
(36)同上,第191页。
(37)前引⑹,《名公...... (38)同上。
(39)朱苏力:《语境论——一种法...... 来自:古代书证制度的司法运行及制约因素——以司法案例为中心的制度考察 李彤
有关梁祝的评析
从历史的意义来认识梁祝悲剧 朱苏力教授在耶鲁大学的讲演(节选) 梁祝的故事表明,制度是否需要变革以及如何变革恰恰是在人们违反制度的行动中 展现出来甚或实现的。
如果没有梁祝的悲剧,人们就不会认识到传统的包办婚姻制度的 弱点和局限,就无法看到其他选择的可能性。
没有许多青年男女由于偶然相识或长期交 往而自我产生的不符合当时社会婚姻制度的爱情,传统的婚姻制度就将继续保持原样。
在这个意义上,梁祝的悲剧几乎是不可避免的,充分反映了悲剧的特征,即“历史的必 然要求和这个要求的实际上不可能实现之间的悲剧性的冲突”。
我今天讲的是一部在当代中国几乎家喻户晓的戏剧,《梁山伯与祝英台》。
这个故 事至少在唐朝就有记载,此后在民间广泛流传,到了元代、明代,梁祝的故事已经大量 进入戏剧,不仅作为单独的一个剧,而且在当时其他戏剧中也为剧中人物提起,由此可 见其在当时就已经成为一种民间经典或大众文化。
新中国成立以后,由于社会改革,特 别是50年代的婚姻制度的变革,使得这一戏剧在中国获得了新的社会意义。
在当代中国 社会中,就其流传的广泛程度而言,恐怕《红楼梦》也难以与之媲美。
我利用的版本是明代戏剧《同窗记》。
我试图从该剧中透视这种婚姻制度在当时社 会存在的根据及其“优点”和“缺点”。
更进一步,与此剧相结合,我还试图在抽象层 面上简单讨论制度的特点。
我希望通过对法律制度与作为在制度中行动的行动者个体之 间的冲突来展示人类的注定了的悲剧性境遇,进而给我们以某种警醒。
梁祝悲剧何在 梁祝的故事不仅感动了一代代少男少女,而且也令许多多情的成年人伤感。
人们如 今已经习惯将这个故事界定为“悲剧”,称其为中国的《罗密欧与朱丽叶》。
但这个悲 剧究竟悲在何处
每个读者都必定是而且也只能从自己的经验感受和角度理解戏剧。
但 是,如果仔细想一想,这种事情其实在日常生活中并不少见。
无论是青年还是中年,甚 至是老人,都有不少人由于种种原因相爱不成,私奔,甚至一起自杀。
我们一般并不把 这种事件称之为悲剧。
有时一些人甚至会对这种痴情者表示轻蔑,认为其不负责任,即 使死者之间的爱情与梁祝的爱情同样真诚。
数年前,北京八达岭长城上,就曾有一对各 有家室的成年男女殉情自杀,人们甚至对此表示了一种鄙视。
因此,仅仅因为男女之间 的感情,以及感情无法在现有的社会婚姻制度中得到满足,即使导致双双死亡,并不足 以构成一个悲剧。
有人(特别是新中国建立后的各种改编本,例如,即使是小提琴协奏曲《梁祝》中 也都有一段音乐表现“抗婚”)更强调这一事件中“阶级斗争”和“阶级压迫”的因素 ,因为祝英台许配的马家是当地的一个富庶人家(财主),似乎祝员外是因为贪财,不 惜牺牲女儿的幸福。
但是,如果仔细看一看这个戏剧的原本,这一点其实并不存在。
不 仅祝家与马家同为员外之家(因此两家仅仅是“门当户对”而已,并无高攀之嫌),而 且当梁山伯千里期约来求亲时.祝员外也没有势利地阻碍两人相见。
尽管剧作中没有告知 梁山伯的家庭成分,但我们没有理由推定其出身为贫下中农,相反,如果一定要推论的 话,也许更有理由是某个员外的公子。
如果不是梁山伯误解了祝英台的暗示,因此未能 如期赴约,至少从故事的前后背景来看,祝家未必会拒绝梁山伯的提亲,未必会仅仅为 了马家的富贵而违背了女儿的心意。
他们曾允许好强的女儿孤身远赴杭州求学,如果以 当时的社会标准来看,祝员外父母实际上是相当开明,非常迁就女儿的,他们并不接受 “女子无才便是德”的古训。
而且,至少原来的剧本中并没有任何地方表现出马家仗势 欺人。
相反,仅就迎娶途中允许祝英台祭奠梁山伯这一点,在我以及许多人看来,马家 也还是相当“仁义”的,并不是那么不讲道理———设想一下,今天谁或谁家会在结婚 这一天同意这种行为。
是的,马家富庶,也许是个地主,但是,我们也不能仅仅因为马 家富庶,就不允许马家娶亲,就应让马家断子绝孙了吧
马家至少有权利选择祝英台。
因此,阶级斗争和阶级压迫也并不是构成此剧为悲剧的主要因素。
也许,悲剧在于包办婚姻。
我想仅仅这一点也并不必然构成悲剧。
我将在后面分析 ,其实不仅在中国历史上,甚至在人类历史上,在近代以前的主要婚姻制度形式都是包 办婚姻。
而并非包办婚姻都将导致梁祝之类的悲剧,否则,悲剧就太多了。
从全剧来看,更重要的是,祝英台和梁山伯的言行始终在肯定着传统的以媒妁之言 和父母包办为主要特征的结婚制度。
例如,尽管祝英台已经爱上了梁山伯,她还是要将 这种感情掩盖起来。
他们俩曾“同床而睡,结脚而眠”,如果真的是反对包办,主张婚 姻自由,他\\\/她们完全可以“把生米做成熟饭”,而且假定梁祝两人是主张婚姻自由的理 想化身时,我们没有任何理由怀疑两人会拒绝做熟饭,因为他们是两情相悦,而不是单 相思。
但是,祝英台一定要回家,一定要等着梁山伯来提亲。
而梁山伯得知祝英台是女 身并已许嫁马家之后,他也仅仅是表示深深的遗憾,还是准备求娶他们分别时祝英台虚 构出来的妹妹;只是当发现这一希望也落空时,梁山伯才“罢休不成”,表示要“前去 寻一个月老冰人,定要把赤绳绾定,定要把赤绳绾定”。
同时责备“一来恨贤妹言而无 信(这是可以理解的过激之词),二来恨卑人薄命,三来恨月老注得不均平”。
甚至到 了这时候,祝英台还是称“今生料不能够了。
我劝你休想也罢了”,坚持尊重传统的婚 姻程序和制度;进而,祝英台以酒做媒证,许愿“今生不和你谐凤侣,来生定要和你结 姻亲”;最后,俩人伤感而别。
全剧中完全没有显示出祝员外或马员外对祝英台施加什 么压力和强迫。
因此,如果就剧本本身反映的情况而言,无论祝英台和梁山伯都不反对包办婚姻和 媒妁之言的程序或制度。
事实上,他们俩都力求以这种包办婚姻和媒妁之言的程序来实 现自己的梦想,他们希望经过这种“程序正义”的认可。
他们在这个意义上是自觉的遵 纪守法者。
他\\\/她们不喜欢的仅仅是由于这种程序或制度以及其他因素所造成的这种对于 他们非常残酷的特定结果。
即使这时,他们最终还是准备接受这种结果,也没有打算挑 战这种制度。
仅仅是由于梁山伯的意外病逝,祝英台才悲感交加,发现了自己的感情之 所据,并决意殉情。
因此,所谓梁祝本人要求婚姻自由的说法实际是在近代社会变迁的 背景下,现代中下层自由派知识分子对梁祝故事的重新解读。
梁祝两人的年龄 要理解此剧对于古人的悲剧性质,首先要理解戏剧故事发生的社会历史条件,同时 还要理解此剧写作和演出时所针对的观众的社会和认知参照系,而这个参照系总是由观 众的日常直接生活经验构成的。
就《梁祝》而言,我首先讨论的是该剧两位主人翁的年 龄。
在《梁祝》的较早版本的故事和戏剧中没有提及梁祝的年龄。
因此在舞台上出现的 梁山伯与祝英台的年龄实际是由不同时代的观众根据他们的直接生活经验填补的。
在现 代观众眼中,由于外出求学、恋爱、结婚这些事基本上都是同20岁左右的年龄相联系的 事,因此,梁、祝两人大致相当于两位离乡在外求学多年回乡的“大学生”或至少是“ 高中生”。
而且,由于近现代因社会变迁而引发的自由主义思想的影响,今天的这些观 众已经基本接受了婚姻自由的观念,因此,当现代观众理解此剧时,尽管不是明确的, 却会自觉不自觉地将主人翁的年龄忽略了,或者是用一个现代大学生的年龄来对梁祝的 婚姻作出判断。
但是,对于古代观众或读者来说,梁祝的年龄会小得多。
因为无论是从古代的婚龄 推论还是从戏剧故事本身的细节来推算,梁祝悲剧发生时,他们两人最多也只是青少年 ,大约14-16岁之间,甚至可能更为年轻。
在中国古代,就法律规定的婚龄而言,大致 在男20岁,女15岁,甚至更早。
同样是婚龄,古代与现代的意义是完全不同的。
古代一 旦规定婚龄,往往都是(特别是在早期)强制性的,即到这个年龄必须结婚;而如今规 定的婚龄是授权性的,即只有这个年龄,才能结婚或婚姻才得到法律的保护。
从剧本来 说,梁山伯与祝英台相遇时的年龄大约应在11-12岁上下,殉情时大约在15-16岁上下 。
因为,首先,即使是古代,人们一般也不会等到16、17岁再上学读书,他们更不是如 同我们在舞台上看到的那样,是20岁左右的大学校园内的姑娘小伙。
其次,一般说来,男女青少年到13-15岁后,就会逐渐对异性敏感起来。
而梁祝“ 同窗三载”,朝夕相处,甚至两人曾“你当初与我同床而睡,结脚而眠”,而梁山伯完 全没有察觉到祝英台是个女孩子。
这种现象,如果从祝英台方面来看,这就意味着祝英 台尚未发育,至少尚未完全发育,否则,无论其体形、动作和说话声音都会发生巨大变 化,就很难在同异性非常亲近的交往中完全掩饰过去。
如果从梁山伯一方来看,梁山伯 则可能更不成熟,甚至可能还没有开始发育,未进入青春期,因此,梁山伯才没有表现 出在青年男子身上通常表现得最为强烈的、对于异性的敏感和好奇。
尽管剧本不是历史,角色不是实际人物,因此,我们无法且没有必要细致考证梁山 伯和祝英台的准确年龄,但是我认为,这个关于梁祝年龄的推断大体是站得住脚的。
而 这个年龄问题对于梁祝爱情的悲剧具有重要意义。
早婚与包办婚姻 一旦确定了梁山伯祝英台的年龄,我们就会发现,以今天的标准来看,他们之间的 感情是一种非同寻常的“早恋”(这大约相当于今天的初中生谈恋爱)。
但是,使用“ 早恋”这个词,也许不很恰当,因为今天人们已经赋予了该词某种贬义,似乎这种现象 本身就是一个问题。
但如果历史地看,在人类历史上,今天我们所谓的“早恋”一直被 人们视为正常现象,甚至可能是人类社会存在的必须。
悲剧因素之一:自然与社会 梁祝的故事以及历史上的许多关于爱情的悲剧故事为我们理解社会和制度提供了一 系列启示。
首先是关于婚姻的社会性质。
当代许多知识分子都强调个人自由,在性与婚姻上, 表现为强调婚姻爱情的自由,强调性爱的自然属性,强调所谓的自然法则。
作为一种政 治追求,这些努力和宣传在今天显然是不错的,并且是必要的。
但是仅仅有这种理解, 其实很可能为这些语词迷住了眼,在语词的丛林中迷路。
任何个体都必须在群体中生活 ,才可能生活下来,发展起来。
包括人的许多本能都需要社会生活和社会生活中形成的 制度才能满足。
其实自然本身并不像我们许多知识分子所说的那样是美好的,自然就其 本身许多时候并不能满足我们的本能的需要。
在自然界的狂风暴雨、雷鸣电闪中,我们 会感到恐惧,也许只有许多人的聚居才能减轻这种恐惧。
在大自然的灾难中,我们会惊 魂落魄,只有人的相互 关爱才能使我们略有宽慰。
甚至性爱,仅仅凭着自然也不能得到满足;在一个生产 水平极为低下,人烟稀少、交通不便的地区,我们甚至难得找到配偶,或者干脆无法繁 衍后代。
如果没有社会文化的发展,我们就无法感受性爱的美感,我们就没有“窈窕淑 女、君子好逑”,就没有“昨夜星辰昨夜风”,没有“相见时难别亦难”,没有“相见 无语,惟有泪千行”。
是的,在热恋中,当我们花前柳下,海誓山盟,我们感到自然的美丽;但是这一切 并不是自然的全部,而且这也是因为有一个现存的社会生活支持之下的自然、一个人文 化了的自然。
当我们的恋爱受到种种压抑时,我们甚至想回归自然。
但是我们能够吗
我们已经进入了现代,这一切是不可能退回去的。
即使可能,我们又真的愿意吗
除了 在那虚幻的、不加反思的浪漫的一刻。
其实,即使在那一刻,我们也未必愿意回到古代 ,我们真的愿意只能“人约黄昏后,月上柳梢头”吗
我们真的愿意在车水马龙、摩肩 接踵的人流中“蓦然回首,那人却在灯火阑珊处”吗
事实上,只要看看古人的爱情诗 歌中,大多只是花前柳下,明月清风,最多也就是“关关雎鸠,在河之洲”,或是“所 谓伊人,在水一方”;但请注意即使是今天人们根本不当回事的“汉水”,已经引发了 古人的“汉之广矣,不可泳思”的哀怨。
古诗词中从来没有出现过在许多当代人的爱情 中经常作为背景出现的高山林野、海浪沙滩(他们怎么去呢———要披荆斩棘、跋涉百 里
即使去了,他们晚上回得来吗
)古人的浪漫几乎注定只能是“杨柳岸,晓风残月 ”的浅吟低唱,而不可能是“站成了两个世界”的“白天不懂夜的黑”。
这本身就说明 了事实上现代人恋爱活动的自然环境的扩展。
现代社会的交通以及其他条件都使得我们 的自然更开阔了,在某些方面或某些时候与大自然更亲近了,而不是如同某些现代学者 认为的那样更遥远了,更狭小了。
甚至,由于现代的避孕技术的发展,我们事实上可能 比古人更多享受了性爱,少了很多由于对怀孕、养育之担忧而带来的性爱之压抑和拒绝 。
事实上,就总体而言,现代性至少在许多方面使得我们的爱情更为美丽。
社会和文化 并不只是压迫我们,而是支持、培育了我们的需求和感受。
不只是,却还是有的。
正是在强调人类的社会型之际,强调人类的本能就总体而言 必须在社会中才能得到更好的满足,因此,许多个体的本能在某些情况下也就不得不适 应社会生活的需求,甚至性爱的本能会成为一种被人不断使用的一种生物本能。
例如, 用性获取各种资源,维系自己的以及家庭的生活。
甚至性会被制度化,这就是家庭,无 论是一夫一妻制,还是多配偶制。
但是,无论何种形式,一旦形成了制度,都必然在满 足人们的本能的同时又压抑了这种或其他的人的本能。
但这就是悲剧吗
对于一个个生命有限的个体来说,这也许就是悲剧;但是对于人 类来说,从制度的角度来看,也许我们能感叹的仅仅是“天地不仁,视万物为刍狗”。
悲剧因素之二:常规与例外 承认一个制度的语境化合理性,并不应由此承认其永恒的合理性,其实,任何社会 实践一旦成为制度,都会有弱点,因为制度回答的都是一个稳定社会中的某一类常规问 题。
因此,制度化就完全可能显示出两方面的弱点。
一、建立制度的基本前提是社会条 件大致稳定,在相对稳定的社会条件下,该社会中的这一类问题将呈现出常态,只有这 时,该制度才是有效的和有用的;二、一旦社会条件发生了剧烈、根本,甚或是重大变 化,该社会的某一类问题就会发生变化,就会使这一制度的有用性大打折扣,甚至完全 无用。
例如,在婚姻制度上,从农业社会到工业社会的转变带来了一系列社会生产生活条 件的变化:交通通讯的改善,人员的大幅度流动,医疗保健的发展,人类预期寿命的延 长,交往对象的流变等。
这些变化就使得包办婚姻所针对的问题发生了根本的变化。
在 这样的条件下,早婚早育已经不利于这个社会的需求,传统社会中形成的早婚早育习惯 反而成为这个转变了的社会必须解决的重要问题之一。
正是在这个大背景下,我们才可 以看到“早恋”何以从人类的一个自然生理属性成为各个现代社会普遍要以各种方式解 决的社会问题之一。
同样,随着这种社会的转变,包办婚姻和媒妁之言作为婚姻制度的 主要机制也失去了正当性。
梁祝的悲剧与制度的这一弱点基本上还没有关系;与之有密切关系的在于制度化的 第二个弱点,这就是,任何制度针对的都是常规问题,有常规就有例外,而制度恰恰无 法处理那些常规之外的问题。
这一分析是从个案来看的。
是不是对制度就应当完全采取一种机会主义的态度呢
强调包办婚姻的制度神圣性也许并不是一点价值都没有,就当时而言,对于当时的婚姻 制度之稳定,也许还是有一定价值的。
因为人们不应当对一个制度总是采取机会主义的 态度,总是采取机会主义的态度最终必定导致不仅是婚姻制度而且可能包括其他制度的 虚无。
但是,这样说,只有假定制度本身已经完美、永远不可改变,才能成立。
问题在于 确立制度的最终目的恰恰是要能满足人类的福利;如果尊重一个制度仅仅因为其是制度 ,完全不考虑这一制度是否满足了社会的福利,那么这个制度最终必定会失去其作为制 度的正当性和活力,并且会压制人们在社会生活中不断产生的新的制度需求。
因此,从 这一点上看,像梁祝的情况,只要不走极端(不完全否定当时的一般的婚姻制度),社 会和人们就应当允许他\\\/她们作为特例,即允许他\\\/她们自由恋爱和结婚,尽管这种允许 未必能保证他们今后的一生中都能情投意合,白头偕老。
悲剧因素之三:制度何时变化 我在上面分析了早婚早育、父母包办和媒妁之言制度的历史合理性,但是,必须注 意两点:第一,这种制度的合理性是在历史中展开的,是历史性的,而不是如同我在上 面的文字中展现的那么简单。
我在文字上构建的该制度的合理性是一种马后炮,是当我 们同历史拉开距离之后对历史的反观。
这种马后炮有助于理解历史,却往往无助于生活 。
我们既无法在理解了历史之后才开始按部就班地生活,也无法通过理解历史来比较精 确地把握未来。
第二,尽管我们在上面分析了梁祝爱情的合理性,但是也仍然是在今天的条件下。
根据我们今天的信息,才确认了这种合理性,而梁祝两人以及当时的其他人都没有可能 认识。
人类永远是要在一种对现有和未来境况无法具有完全信息的条件下作出影响甚至是 决定自己未来的决定。
其实,我们每个人的一生,在一定意义上,总是不断同这类问题 相遇,并作出各种选择。
我们会提出种种理由,会用各种历史事实和各个学科的现有知 识来支持自己的要求,但是,我们其实未必真正了解满足这些要求可能带来什么后果, 特别是我们不希望的后果。
梁祝的故事表明,制度是否需要变革以及如何变革恰恰是在人们违反制度的行动中 展现出来甚或实现的。
如果没有梁祝的悲剧,人们就不会认识到传统的包办婚姻制度的 弱点和局限,就无法看到其他选择的可能性。
没有许多青年男女由于偶然相识或长期交 往而自我产生的不符合当时社会婚姻制度的爱情,传统的婚姻制度就将继续保持原样。
在这个意义上,梁祝的悲剧几乎是不可避免的,充分反映了悲剧的特征,即“历史的必 然要求和这个要求的实际上不可能实现之间的悲剧性的冲突”。
如果不是发生在梁山伯 祝英台身上,就可能发生在祝山伯梁英台身上。
社会必须支付这个代价之后,才能使人 们逐步有所体悟,这也是人类的悲剧。
正是在这一点上,我认为,梁祝的悲剧的意义至 少对于农业社会的中国人来说就在于它以艺术的方式展现了制度作为规则与现实世界中 特殊问题之间的矛盾。
这个矛盾是法理学上的一个永恒的问题。
梁祝一剧的动人之处, 如果从我的、法学的眼光看来,就在于它强烈体现了这个至少到目前还没有解、也许永 远不可能有解的法理学问题。
什么才是苏力的贡献
——《法治及其本土资源》读后(转)
早就很多人推荐这本书,终于在期末的时候拜读了。
在别处看到的书评,感觉还不错,拿来了-------\ 这是一位曾经在美国留过七年学的法学家写的书,但任何学科的人都可以读懂它,并或许可以从中受益不少。
并不是因为他有野心做启蒙者,而仅仅因为他一直深情地关注着他所热爱的这片土地。
他“有强烈的社会、民族责任感”,是一名“很有责任感的中国共产党员”、并希望中华民族繁荣、强大。
”(《阅读秩序》,苏力著,山东教育出版社,序言3页) \ 面对那个概念法学和政治哲学充斥法理学研究的时代——当大部分法学专家们还沉醉于谈论或者附和“法律与市场经济”、“市场经济就是法制经济”以及“法制现代化”的1990年代,他作为一个年轻的学者对这些热门词汇却不以为然。
\ 他不是在愤世嫉俗,也没有抨击那个时代的种种不太满意的地方,相反,他强调学者要“理解中国”,去发现现实生活中的合理之处;他也不是在标新立异,试图抢占学术领地、圈地为牢。
相反,他追求把“通俗”的东西纳入理论分析的视野。
他似乎离经叛道,竟然研究这样的故事——在当时有人看来简直是没有任何研究价值的问题:一个叫秋菊的农村妇人为她丈夫被村长踢伤而去“讨说法”以及一名偏远山村的党支部书记(山杠爷)惩罚不孝顺的村民的故事等等。
这本书里没有高深的词汇和故弄玄虚的成分,更不会有指点江山、为这个“落后的”文明如何实现现代化而激扬文字的痕迹。
\ 当一些朋友善意地批评苏力“不够专一”,建议他应该系统地著书立说的时候,他依然面不改色,还为自己辩解,“在现代,已经无法在理性上发现一个坚实的学术基础,学术也许只是去研究、回答一个个具体的问题,因为没有什么放之四海而皆准的普遍真理。
”(《阅读秩序》,苏力著,山东教育出版社,序言2页。
)就这样,他在一阵阵怀疑的浪潮中毅然前行。
他不断提醒自己,“关注现实、反思自我和认真读书,大致构成了我认为一个法学家的‘应为’。
” \ 他关注的问题越来越广,也越来越杂。
他关注农民回避法律选择私了解决纠纷、最高法院对奸淫幼女罪的批复以及的《论十大关系》中的问题。
甚至,他对戴安娜之死也有话要说。
这些问题都很杂,而且和法哲学中那些“权力”、“义务”和“正义”等等主题想去甚远。
二 时间就是检验一切的最好方法。
\ 当年他那曲高和寡的论文如今已经变成了入门读物了。
说句毫不夸张的话,今日若有人想研究中国社会的法治问题,必定绕不过的一道门槛,便是苏力的这本《法治及其本土资源》。
这是苏力的第一本著作——严格意义上,它只是一本论文集。
\ 他以“什么是你的贡献”作为序,既是对整个中国学术界,或者主要是指法学界的拷问,也是对自己的一种反思和鞭策。
也许,他想对那些善意的批评者作一个交待吧,表明他的问题意识以及对中国问题的关切。
这里说的“贡献”是指,中国学术本土的知识生产,而不是搬用外国的东西来诊断中国。
他说,“因此,从理论上说,我们这一代学者完全有可能根据我们的经验做出我们的贡献……,这种贡献并不是以我们的经验、体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些脚注,充实或者补充他们的理论框架,而是一种真正的无可替代的贡献。
”(序言第三页) \ 紧接着,他还进一步解释了“本土资源”。
“在这个意义上,我们的历史传统、我们的众多的人民(包括我们自己)和我们的变革时代给了我们一个学术的‘富矿’,提供了巨大的可能性。
因此,关注现实生活,发挥我们的比较优势,是中国学者有可能做出独特学术理论贡献的必由之路。
”他特别指出,我们学者应该如何对待历史,不是以一个‘他者’的身份来品头论足,抑或褒贬,而是“真正的贡献,只能产生于对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任”。
这就是苏力的立足点。
\ 苏力主张一种实证的、解释性的法律社会学进路,字里行间无不流露出这一点。
譬如在序言中,他说“首先是研究中国的现实”。
对于法理学的研究,他还主张“交叉学科”的研究,这不仅在他的书评中体现出来了。
例如,在“什么是法理学”一文中,他赞赏波斯纳的“法律经济学的分析”,并提倡从各个学科的角度研究法理问题;在“法学研究的规范化”一个章节中,他对《走向权利的时代》的批评更是对法律社会学方法的一种强调和修正,强调考据和例证。
\ 他毫不掩饰自己是一个实用主义者,是美国式法理学的崇拜者。
他主持翻译了波斯纳的几乎全部文章,对于法律经济分析和后现代法学的浸淫路人皆知;他还介绍了美国法理学的发展,并在阅读了波斯纳的《法理学问题》后,写了“什么是法理学”的文章,洋洋洒洒地介绍美国的法理学,还乐此不疲地列出了这对于中国法学的借鉴意义。
在研究中国问题时,他把这些理论发挥到了极致。
例如,在“法律规避和法律多元”一文中,他用经济学观点分析了中国农民规避法律的原因;在“后现代思潮与中国法学和法制”中分析了后现代法学对于中国法学研究和法制进程的利弊。
\ 在上个世纪90年代,这些观点都是但开风气的。
当“法学是幼稚的”还弥漫在法学世界上空的年代,能够且敢于对法理学研究提出这么多根本性的反思是多么难能可贵的。
在我看来,这也许是中国法理学的一个转折点。
三 就我的阅读感受而言,苏力、黄宗智和季卫东的研究风格各有千秋。
苏力喜欢解剖麻雀,黄宗智重视知识考古和田野工作,而季卫东能将理论论证和社会调查结合起来。
\ 比较巧合的是,关于中国法学与后现代主义之间的关系,季卫东、黄宗智和苏力的观点也很不同。
在《面向二十一世纪的法与社会》中,季卫东认为后现代思想的引入对于中国法学和法制的发展不利,理由是,后现代思想的破坏大于建设,而中国目前还没有完成现代化。
据苏力分析,季的论点有两个前提预设:一是单线社会进化的理论,社会必然是从现代进入后现代;二是法学研究和法制建设的紧密联系。
苏力否认了这两个前提预设。
苏力虽然也觉得自己不是后现代主义者,但他觉得后现代思想对于法学的建设还是有一定裨益的。
后现代主义是对现代的反思和批判,这有利于现代的建设;并且,哪怕它存在“破坏”作用,但只是在研究层面。
在中国的语境下,研究不一定会对制度产生、直接影响。
黄宗智则与以上两者的观点都不同。
黄认为,中国法律的“现代性”不在于理论上如何界定,而在于实践中.。
“现代性”在法律实践过程之中存在,而不在于性质的层面。
三者的观点虽然迥异,但都是对中国问题的关切。
这些都是有意义的。
毕竟,学术在于争鸣。
\ 然而,尽管苏力对本土资源的挖掘下了很大的功夫,他的考据工作还是有些瑕疵的。
仅仅以《秋菊打官司》和《山杠爷的悲剧》这两部电影,以及相应的官司来刻画一个民族的法律文化,这是值得商榷的。
这类似于国内的影评家们批评张艺谋的电影一样,往往把中国人丑陋的一面展示给外国人看。
虽然苏力先生不至于展示中国国人的丑陋,但他仅仅从这两部电影来作分析中国的法律文化,难免陷入以偏概全的境地。
没有田野
法学新生可以读哪些课外书 一点不懂法律的人
大学一年级可读书目: 1. 苏力:《法治及其本土资源》[《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、《送法下乡》] [点介] 本书最大的价值当在法学“启蒙”。
它会告诉你我们在观察法律现象是应该采取什么样的视野和方法,应该如何培养我们的学习和研究进路,以及,如何揭示常识、挑战既有的知识和观念。
对于大学一年级的学生来说,读完此书,会感觉法律原来不像我们所想象的那么枯燥。
后面的《送法下乡》一书可以说是第一本书的理论的进一步发展和具体运用,更加充实和饱满,虽然我还是觉得其《本土资源》一书最为重要。
2. 俞吾金:《问题域外的问题》 [点介] 作为一本哲学知识和流派介绍的通俗读本,该书不仅可以把读者引入一片新的哲学天地,更重要的是,该书在开辟和拓宽学生的问题域上,特别在怎样形成自己的问题意识上,有着相当的帮助。
如何提问、提什么样的问题,这是大学期间一直要注意训练的能力,它在很多时候比具体的知识要重要得多。
3. 费孝通:《乡土中国 生育制度》[《江村经济》] [点介] 今天我们离费先生写作此书的年代已经相去六七十年,但费先生于书中所做的对中国现状的分析对今天的中国仍然是那样的切中肯綮;费先生所具有的问题意识和文章风骨,我们今天仍然还差之甚远。
每一个法律人都应该反思:法学的知识贡献在哪里
4.吴思:《潜规则---中国历史中的真实游戏》 [点介] 透视中国社会实际运行的游戏规则。
为什么在我们的正式制度外,还会有一套更为适用的潜在的规则
作者从历史中的故事投射到当今的现实。
我们可以从中反思:法律在生活中真正起作用的条件上什么
法律的道德善恶与实际的利害格局存在什么样的关系
我们是在自我欺骗的冰山上生存,还是在苦涩的反省中奋起
5.王小波:《沉默的大多数》[《黄金时代》] [点介]这是一本清醒的书、理性的书、幽默的书和智慧的书。
它带给我们的不仅是对人生和社会的洞察,更重要的是告诉我们什么是独立思考和判断的精神;什么是真正的人文关怀。
作为法律人,也许此书给予我们的最大启迪是:缺乏对“沉默大多数”的关怀、缺乏某种“精神家园”的法律,是没有生命的法律。
但是各位一定要记住:王小波的小说,特别是《黄金时代》,读起来更加让人回味。
6.安徒生:《安徒生童话全集》 [点介] 我们缺乏的正是一个安徒生笔下的童话世界,这个世界是一个真实的世界,是一个有着幸福与苦难、欢笑与泪水的世界。
学习法律的人最怕的就是丧失一颗童心。
对于那些没有读过安徒生的故事的人,我要告诉你们:走进这个世界吧,现在还来得及,它会使你们获得更健全一些。
7.伯尔曼:《法律与宗教》 [点介] 写得精彩,译得也精彩。
探索法律背后的精神,支撑法律的东西。
“没有信仰,法律它将形同虚设”。
在中国既有的法律传统被打破的同时,我们应该如何寻找新的在法律下生活的传统
当然,读此书时,不要片面追求其中精彩的语句,更要注重起分析的思路和线索。
8.冯向:《木腿正义》 [点介] 我相信此书对于专事法律的同仁来说,应该是一个极好的启迪案本。
作者凭借自身的文学学科的优势,游仞于法律和社会之间。
对法律个案层层剥离,既立意深远,又视界宽广,不失为一本值得一读的好书。
9.梁治平:《法辩》[《新波斯人信札》、《书斋与社会之间》] [点介] 这里面主要汇集了梁先生于1980年代中后期在《读书》杂志上发表的系列文章,是其“用文化解释法律,用法律解释文化”的个案实践和言说。
辩异、批判和理性思索融贯一气。
对年轻学生来说,读此书还可以学到如何读书、如何整理自己的心得体会的一些“潜移默化”的方法。
《新》一书亦是早期和另外几个作者作的批判性著作;《书斋》一书是作者的文化随笔,写得轻松随意,也更见功力。
10.黄仁宇:《万历十五年》[《资本主义与二十一世纪》] [点介] 作者对历史的厚积薄发和驾轻就熟,对中国政治制度的谙熟洞然与透辟分析,都显示出其“史实”与“史识”的完美结合。
文笔老辣,一气呵成。
其对政治与道德关系的揭示、规则与生活状态的运作的阐说,对于我们了解传统和法律都有着极大的启迪。
此书不可不读。
11.马克斯.韦伯:《学术与政治》[《社会科学方法论》] [点介] 作者对学术、政治,甚至人生三者之间关系的看法,实在可以廓清我们的许多认识。
我们所处的是一个缺少虔诚和信念的时代,这影响着我们对自身的了解,我们竟不知道从事的职业除了谋生以外还有什么意义。
本书可以告诉我们一些答案。
12.应星:《大河移民上访的故事》 [点介] 用“讲故事”的方法写的社会学著作。
直面“移民”中国家和人民的权力运作,从中揭示政治控制的策略和游戏,又不乏对平民的生存状况的关注。
无论从研究方法、研究问题的开辟和创新上,本书对沾沾自喜的法学中人来说,都是一记棒喝和警醒。
13.华勒斯坦等:《开放社会科学》 [点介] 对于每一个从事社会科学的学习者(在此包括法学)来说,对社会科学本身的性质及走向得有一个比较自觉的(虽然不一定是清醒的)把握。
本书在这方面是极具挑战力的。
它研究社会科学作为一种知识形态的建构;对社会科学的分工的质疑;从事社会科学的学术立场何在等问题。
本书短短七万言,薄薄小册子,但却比那些动辄数十万、百万言的著作要有价值得多,更具思想的包容量。
14.贺卫方编:《中国法律教育之路》 [点介] 学法之人,当对法律教育的历史、现状和发展有基本的了解。
本书提供了这样一个了解的途径。
不宁唯是,当我们对自己身处的职业教育的现状和社会的反差进行理性的反思和检讨的时候,我们首先要做的便是要对这个法律教育生态圈的运行有一个冷静的认识。
此书的一个特点就是给我们提供了这样的视角。
15.梅因:《古代法》[萨维尼:《论立法与法学的当代使命》] [点介] 历史法学派之代表著作。
其重要之处不仅在于经由自己的研究勾画出法律发展的脉络,提出了法律“从身份到契约”的运动的振聋发聩的命题。
更在于,他在学术研究上的独立和怀疑的精神,对“自然平等”的流行话语的批判。
一如梅因所说,我们最需要的也许是对新旧材料的不断审查,而不是盲信。
后一本书亦是历史法学派的代表著作。
16.柏拉图:《游叙弗伦 苏格拉底的申辩 克力同》 [点介] 本书是苏格拉底审判与处刑的三篇著名对话。
展示了苏格拉底是如何被判刑的,他对待神、知识、伦理、法律、死亡等的态度如何。
读者从中受到其人格的震撼之余,还会进一步思考苏格垃底到底是怎样死亡的重大的政治和人生的问题。
在对话和诘问中教给你智慧,这是本书的另一重要收益。
大学二年级可读书目 17.卡夫卡:《卡夫卡短篇小说选》 [点介] 卡夫卡思想的深度和语言的穿透力相信会让每一个读者发凉。
对于伟大的作家来说,任何形容的言辞都是多余的。
卡夫卡让我们意识到,我们正在失去那些人的宝贵的东西,失去以后,我们又将面对何种的生活。
卡夫卡的一些有关法律的经典著述,是开启我们认识法律和现代、法律和人性的重要之门。
18.刘星:《法律是什么》[《中国法学初步》、《语境中的法学与法律》] [点介] 该书主要是对二十世纪英美法律理论的批判性的解读,和一般的国人写的介绍性的读物不同。
该书对其认为是重要的理论进行的深入细致的剖析。
用语平实、例证简洁。
在此基础上,作者意在抒发自己对法律的视角:我们对法律的看法往往是由我们的姿态决定的。
19.张文显:《法哲学范畴研究》 [点介] 这本书对法学自身的一些范畴的分析是谨严的,是中国法学规范化的和体系化的代表作。
其提出和分析的许多概念和“权利-义务”模式对当下的法理学教材有很深的影响。
就“学术”的标准看,本书虽然有一些政治化的烙印和某种建构的色彩,但从整体来看,仍是中国法学类的一本可供批判的优秀著作。
20.刘军宁:《共和?民主?宪政》 [点介] 一本“保守主义”自由观的中国化的“激进”之作。
作者的立场自不待言,其用语的鲜明甚至“鼓动”,难免在一定程度上减弱了其学术的味道。
自由主义实际上在中国还是一个敏感的问题,对于不了解自由主义的广大学生来说,“自由”的各种思潮实在不易把握和分辨,此书提供的是一种积极的进路,我们还应该有一种更全面和冷静的思考。
21.卡多佐:《司法过程的性质》 [点介] 他是一位优秀的法官,也是一位有深刻洞察力的学者。
他的想法干净利落,简炼精当。
他告诉我们他是如何判案的,法官不仅是“发现法律”,还应该是“创造法律”。
他把创新和限制融贯一炉。
他的热情和理智凸现出法律职业在他们这些人身上的崇高。
卡多佐作为学者和法官的睿智与节制,使他赢得了应有的尊重。
22.王铭铭、王斯福编:《乡土社会的秩序、公正与权威》 [点介] 本书聚集了一些法学和社会学的学者的研究。
学者们对中国乡土社会的判断与描述,以及对其中的秩序状况的把握与解释,为以后的研究留下了许多令人深思的问题。
就法学来讲,本书的研究取向是一个很好的尝试,遗憾的是如今再没见后续性的研究,不足以造成真正的学术气势。
这是一本好书,也是我们借此反思中国的学术传统如何营造的一本书。
23.孟德斯鸠:《论法的精神》 [点介] 综合运用多种研究方法:历史的、比较的、实证的等。
探询法律的性质和精神,视野宽广,气度优雅。
也是启蒙时期的代表著作,阐述了自然权利观和三权分立等思想。
虽然作者的“分类和框架”与他提倡的社会考察的方法有某种裂痕,但这恰好是优秀著作的标志——确立了一个“范式”,供后继者超越。
论宪法和宪政的联系与区别
当前中国法律信仰问题论争及隐忧 伯尔曼的“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”一语,在我国法学界引发了一场关于法律信仰问题的激烈讨论。
这场争鸣的积极意义在于,它不仅引发了民众对法律信仰问题的普遍关注与重视,还激发了人们对中国法治发展问题的进一步思索与探求。
毋庸置疑,其背后的学术隐忧及给社会现实所带来的消极影响都值得我们关注。
譬如,中国学者阐发与争论法律信仰问题的范式与维度都基于静态的视角上,无形中把法律信仰的范围仅仅拘囿于“良法”之治上。
换言之,他们把法律信仰赖以产生的基石——法律,看作是尽善尽美的人之理性。
显然,上述思维视点不足以发现问题的本质,我们在观察中国法律信仰时不能仅把眼光投放于静态的应然状态,也应该从动态的角度去发现表象背后的本质。
我们不应无视作为法律信仰基石的法律是一种现世的实然状态。
换言之,随着时代的推演,不同时期的法律必然会表现为形式各异的时代特征,而作为意识形态的法律信仰,其必然会因法律形式的改变而随之变化。
因此,视法律信仰为永恒不变状态的认识或观念是不科学的。
再譬如,随着这场争鸣的逐渐展开,我国部分学者从语言学的视角对伯尔曼所谓的“法律信仰”进行了解构,通过分析他们最后得出如下结论,即伯尔曼的话语有其独特的语境,所谓“信仰”也只能是一种美好的幻象而已。
因此,当下的中国根本就不存在法律信仰缺失的问题等。
此论点一出,就有学者积极回应,于是,先前对中国公民法律意识或法律信仰培育的种种探讨与努力便失去了其存在的理论基石,质疑培育公民法律信仰行为的声音也貌似很有理性。
当然,学术争鸣是可以畅所欲言,但因为学术争鸣而放弃对法治精神与民众法律信仰的培育与努力是不应中断的。
通过分析,我们是否可以得出如下认识,关于法律信仰理论的探讨,我们应该转化一下思维,尽量去接近伯尔曼的本意,同时本着对中国法治文明进程有利的宗旨,这样的学术争鸣才更有意义。
基于此,以现世治理规范——法律作为实然状态去探讨有关中国法律信仰的理论问题,以期能够获得有利于上述旨趣的认识,从而起到抛砖引玉之用才应为我们所采取的科学态度。
中国是否存有法律信仰 在判定中国当前有无法律信仰问题之前,我们完全有必要对“信仰”以及“法律信仰”等相关问题的实质内涵进行剖析。
信仰释义。
《汉语大辞典》把信仰界定为“对某人或者是某种主张、主义、宗教极度的相信和尊敬,拿来作为自己行动的榜样或指南”。
基于此,信仰的本质就是对行动具有指南性作用的精神领域的活动。
另据学者所言,“人类的生命与其他生命形式质的区别在于,他能从自身的生理需要中解脱出来,为自身的存在和发展开辟新的领域和新的发展方向:精神的活动领域和精神的发展方向——超越包括自身个性在内的物质世界,以至于某种极境的发展方向,这就是信仰”。
①依此判定,信仰即基于物质又具主观性。
因此,针对不同信仰客体必然产生相异信仰,即便是针对相同的信仰客体,能否形成相类似信仰还需依仗其他相关因素。
其中,地域因素是最值得关注的。
“不管承认与否,事实上‘信仰’要素依然为法律所不可缺,并依然以民族国家及其文明类型为指归,也只能发生在民族国家范围内,不得不令人扪心深思”。
②故此,形成相类似的信仰是有可能的,但必须把这个结论置于同一“民族国家”的语境之下。
法律信仰的内涵。
基于上述理解,我们得出,法律信仰是人们的信仰以法律作为客体的精神活动领域。
很明显,信仰与法律信仰是包含与被包含的关系。
那么,信仰所具备的特征也必然会体验在法律信仰的特质之中。
深入认识法律信仰的内涵,弄清以下问题是必不可少的。
首先,信仰是神圣的,但却未必是理性的。
信仰是在物质基础之上产生的一种精神向导,具有很明显的主观属性。
马克思指出,“宗教里的苦难既是现实的苦难的表现,又是对这种苦难的抗议。
宗教是被压迫生灵的叹息,是无情世界的感情,正像它是没有精神的制度的精神一样,宗教是人民的鸦片。
”③信徒们怀着虔诚心去寻求的宗教是最为“神圣的天堂”,但这种宗教信仰却不是人们的理性选择。
它是信仰主体对客观物质世界的一种畏惧与无奈,更多的是体现为一种无所归依的茫然。
当然,信仰保有神圣性,有利于提升民众的服从意识,但这与理性无必然联系。
其次,法律是一种现世治理规则,也是一种价值追求的物质外现。
法律作为一种社会控制手段,不同的立法主体会对其寄予不同的价值取向,通过既定程序转化为现实世界的治理规则,承载着某一特定时空内的生活目的和意义。
但由于法律的调整范围仅限于人们的行为,所以,法律承载的生活目的和意义也是有限的。
当然,法律尽管不是治理社会的唯一途径,但却是最有效的社会治理途径。
此为法律信仰的产生提供了必要的基石。
当然,这种法律也不全是理性的,因为这与统治者的立法价值有关。
再次,法律信仰是一种对现世规范而不是对社会应有秩序的信仰。
既然信仰与法律均缺乏理性,这种理性的缺失必然会导致法律效力的低下,那么,理性的回归是法律信仰发挥效能的必然。
然而如何使法律信仰获得理性,其中一个关键因素就是要考虑法律本身是否具有理性的价值追求。
此外,法律是统治阶级制定或认可的规范。
由于法律“承载着某一特定时空内的生活目的和意义”,所以,以此法律做为法律信仰产生的基石,所衍生出的法律信仰必然具有现世性。
具体而言,法律必须以维护统治阶级的利益为旨归。
于此同时,法律信仰是一种根基于现实世界的法律规范的信仰。
法律信仰不能脱离客观现实,这是由法律的时空性、信仰的主观性以及地域性的客观要求所决定的。
法律信仰在中国应为一个真实。
法律信仰的产生、发展和变化是与法律制度的产生、形成和变化密切联系的。
中国传统的法律制度,经过数千年的发展和积累,形成了严谨的体系,广博的内容,具有独特的风格,在世界法制史上占有重要的地位。
一般观点认为,中国早期法制是以习惯法为基本形态的,法律是不公开、不成文的。
当时并不存在法律信仰有无的争议。
随着社会发展而不断充实、积累和进步的法律所形成的中华法系具“礼法合一”这一显著特征。
所谓“‘礼法合一’,是指在中华法系法律制度中,中国传统的伦理道德规范与法律规范完全融为一体,法律的评判标准与道德的评判标准完全一致”④,在这种“礼法结合”为实质的法律规范的物质上所形成的法律信仰具有鲜明的“伦理价值型法律信仰”。
“可以说,古代中国人对以‘三纲五常’为核心的宗法伦理的信仰是不亚于同时代其他民族对于宗教的信仰的。
”⑤ 伴随着中国政权的更迭,法律制度的演进,法制不断地朝着健康文明的方向发展,法律的“人为理性”不断显现,中国的法律信仰也逐渐发生转变,朝着自觉、理性的轨道发展。
正像朱苏力所言“信仰法律可以说不仅仅是信仰问题,而是一个演进的理性选择结果。
理性和信仰在这一过程中获得了一致性”。
⑥ 法律信仰亟需理性转化 法律信仰是理性抉择的结果,是向着靠近“理性”的道路发展的动态过程。
那么,对法律信仰进行理性转换是我们当前的另一重责。
我们可以尝试从以下方面入手进行理性转化: 让法律规范本身蕴含合理性的价值。
首先,作为法律信仰基石的法律规范必须具有内在合理性价值。
法律本身不但要作为一种统治管理的工具,也应当蕴含有一定时空的生活目的和意义。
也就是说,法律本身不仅有预测的功能,更为重要的是现实的规范指导作用。
其次,蕴含合理性价值标准的衡量必须具有确定性。
只有衡量标准的确定性才能给信仰主体以归属感和欣慰,使他们能够切身体会到求助法律能够获得某种满足,同时也给法律规范的实际运用提供了方便之门。
很多学者都主张把“正义”作为衡量法律制定的标准,试想“正义”是一个多么令人向往却总是另人捉摸不透的诱惑。
正如博登海默所说:“正义有一张普罗透斯似的脸,变幻无常,随时呈现不同形状,并且有极不相同的面貌。
当我们仔细查看这张脸并试图解开其表面之后的秘密时,我们往往会深感迷惑。
”⑦由此看来,信仰主体求助于上述那种意义驳杂的“正义”无疑是求助于鬼神,它根本没有什么确定性而言。
换言之,唯有学界对“正义”有了统一认识,以之衡量法律规范的设想才有可能。
庆幸的是,近年来,法理学界逐渐形成一个统一观点,即“正义是人类存在与发展的理想性准则,是人在社会实践中对自身生存方式及社会关系是非、善恶、美丑的理性反思,是社会实践合规律性、合目的性、和谐性的概括和总结,是社会实践活动真、善、美的集中统一。
”⑧暂且不去探讨这种认识是否科学,但这更加证明了衡量标准确定性的论点。
最后,法律规范蕴含的合理性价值应当以体现人性为准。
中国古代法学家所阐发的“好利恶害”及“趋利避害”的人性论,无疑对我们当前的立法价值取向具有重要的指导意义。
法律的合理性必须以体现和尊重人性,维护和尊重人们的现实利益,才能够使得信仰主体得到物质利益,以及高层次的精神满足。
“在这个意义上,法律必定是具有功利性的,尽管这并不意味着法律或某个法律在所有的时刻给所有人都带来功利,也不意味着功利就是或者应当是法律的唯一性质”。
⑨然而,正是基于这种确定性的标准,使得法律本身体现和尊重人性,法律的理性逐渐得到信仰主体的认可。
这为法律信仰的理性转化提供合理的物质条件。
让法律信仰成为信仰主体的理性选择。
法律信仰就是一种基于法律而形成的具有超然性导向的精神或意识,它的产生、存在和发展变化离不开信仰主体的自身选择。
信仰主体基于理性选择为法律信仰的理性转化提供主体条件。
既然“法律信仰是以相信法律是我们生活的恰切规则,并确定其(实在法)永远有待完善为特征的”⑩,那么,法律信仰的理性化过程也是主体选择的过程。
信仰法律并不意味着信仰主体要成为法律的奴隶。
“信仰法律并不要求我们成为法律的奴隶,恰恰相反,唯有信仰法律并在此基础上采用护法行为才能成为法律的主人”。
⑾讹信仰主体不成为法律奴隶的必经途径便是信仰主体的权利和义务意识的提升,信仰主体在遇到不公正待遇时能够以权利为斗争武器坦然抗争,甚至在遇到挫折时仍不言放弃,始终怀着一种信仰的献身精神。
履行法律义务是必须的,但对于一项制定的不好的法律,也应当遵守并且同时要竭力去寻找论据证明其错误,追求一种实体合理性。
这样做是为了避免导致对那些好的法律肆意违犯,也可以说是让信仰主体具备良好的信仰情感。
不同的信仰主体应当具备不同层次的法律信仰。
由于信仰主体的职业不同决定了他们与法律接触的密切程度是不同的,所以不能“一刀切”地要求信仰主体们具有相同层次的法律信仰。
尽管如此,但有一个基本事实必须要得到承认,即法律信仰是作为一种普遍存在的社会现象,其最低底线是法律不被违背。
应包括以下几个层面的内容:首先,行使国家公权力者应当具备的基本法律信仰:明确权力的界限并在相应职权内依法办事;以法律作为行为准绳,扬弃法律工具主义的思想,树立为法律信仰而献身的精神;其次,法律职业者应当具备的基本法律信仰:坚守法律防线,以理性来看待法律问题;再次,普通民众的基本法律信仰:只需要对法律摆出一种“信仰的姿态”即可,也就是要求民众能够扭转义务本位观念为权利本位观念,具备基本的法律知识就行了。
犹如法律“种类繁多,案例浩如瀚海,必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥”。
?⑿ 法律信仰的理性转化具有重要的意义。
法律信仰理性化不仅是法律文明的渐趋成熟的标志,同时,对其理性化的追求过程本身也对法治文明的促进有着极为重要的现实意义。
首先,法律信仰的理性化使近代以来中国的法治改革步入文明轨道。
近代以来的中国法治改革朝着文明宪政的方向进行着,虽然改革的步履艰难,但不可否认的是,我们已经取得了丰硕的成果,使得中国当代的法律制度逐渐趋于世界的“文明共同体”。
其次,法律信仰的理性化为当前中国建设法治国家提供精神条件。
法治国家的中心便是确认法律至上的地位,而法律信仰的理性化便是要树立一种法律权威,法律权威得到民众认可和信服,促使法律至上地位的确立。
当然,建设法治国家是一项系统复杂的工程,离不开法治文化的重构,而法律信仰的理性转化便是重构法治文化的一个重要环节。
最后,法律信仰的理性转化为社会稳定提供内在动力。
理性化的法律信仰是高度自觉的内在诉求,信仰主体是基于一种物质需求满足后在精神层次的折服的期盼。
当代社会的治理都是一种法律规则治理,所有事项都被纳入到法治的轨道上,治理者的外在规范的要求与信仰主体内在的诉求相契合,为社会的稳定提供持久的动力
关于难度:法硕考研是考研里难度最低的吗
法律硕士确实好考。
法律硕士专业分为法律硕士(法学)和法律硕士(非法学),研涂宝小编认为从招生规模以及普遍认识上来看,通常语境中过的法律硕士一般是指后者,即法律硕士(非法学)。
那我就分析一下为什么法律硕士(非法学)好考:1.难度等级低法硕考试的专业课有法硕基础、法硕综合,这两门专业课考试考察的内容只涉及五个科目——民法、刑法、法理、宪法、法制史。
这五个科目在法硕考试上所针对的全部的内容加起来只要一本法硕分析即可囊括,主要构成是各科知识的基本概念、基本分类、基本理论(举个例子,刑法犯罪构成还在用四要件理论),如果法学知识的难度分为10级,法硕考试的法学知识难度就只有4-6级左右,与之对比的清北人复交等学校法学专业的期末考试难度等级5-7级左右,司法考试的难度等级为7-9级,最难的10级,留给北京大学法学院的车浩老师的期末考试。
2.竞争对手弱报考并且参加法律硕士考试的基本上很大一部分都是从来没有学过法学知识的非法学专业本科的学生,思想正修养课最后有一章节是基础法学知识,相信大家都是一笔带过,落到地上来说,就是一张张白纸在竞争啊,所以,但凡是对考法硕要较早认识的大二大三学生,在学长学姐的指点之下,肯定会提前阅读相关法学书籍,打打基础,对基本概念有较初步的认识,最起码看看朱苏力教授、贺卫方教授的书,或者西窗法雨,这对于法学启蒙都是很有帮助的。
因此,有的人是白纸,但有的人不是,所以,后者如果政治和英语不拖后腿,通常是可以考很高分的(今年这届,身边两个小学妹,分别考了389分和392分),宏观来看,竞争对手都太弱了,学习好的不就考高分吗,当然,被淘汰的基本上都是基础略差的。
3.不考数学许许多多的人考法硕纯粹是因为不考数学,这很好啊,考研不考数学,背背背就好,所以,大家都来啦,但是,出来混都是要还的啊,法硕要考司考啊,这不比数学容易多少。
在我看来,所有为了躲避数学而偷懒就想考法硕抄捷径走向成功的企图通常都会被司考虐待。
总的来说,法硕考试确实不难,好学校招的少,但是烂学校招的多啊,满大街的二本都开始招法硕了,这不是跟法学本科扩招一样吗,八线城市的XX学院法学系一年百余法学生毕业,底子不好,基础不牢,司考不过,怎么跟清北人复交,985,211的竞争,好单位好律所,会要一个XX学院的本科生吗
简历关都过不了好吗
说来说去这又是一个圈,那边法学本科招的多,导致就业不好,这边法硕也招的多,就业更不好,你见过有的法硕底子差到有说出“初级人民法院”这种渣渣吗
我很想笑,但是又笑不出来。
曾经有人说过:“法学是典型的先苦后甜、胜者通吃的长线专业。
你们必须经受各种痛苦的经历,无法承受的人趁早出局。
入学第一天你们就应该知道,这个专业要背最厚的书,参加最难的考试,忍受最低的一次就业率,更重要的是,必须在精神上脱胎换骨。
法学是成年人的工作,如果不快点毁掉你们的童年,你们怎么真正成熟
法学是统治者的事业,如果不毁掉你们的平民心态,怎么能进入领导者的行列
法学是研究人性恶的科学,如果不深刻的直面邪恶,你们又怎么能彻底的明白正义
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