
博登海默的《法理学》的英文名字叫什么
cWhen all else is lost the future still remains.
法律读后感
[法律读后感]大多数对于《法律的概念》的解读是带着前理解,这种前理解的来源以介绍性文章、师友的谈论等媒介为主,但是淹没在介绍性文字(或语言)当中的是文本所要针对的现实问题,哈特的观点仿佛是理论自身发展的必然产物,而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平联系在一起的社会背景的问题,这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注,而仅仅是作为与作者生平联系在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍,法律读后感。
这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式,或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题,实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的联系。
所以我们可以不问哈特何许人也
也不问《法律的概念》诞生于什么样的背景、出于什么样的目的
更不会去思考困扰当时哈特的问题
我们就这样轻而易举的得到了哈特的知识成果——这个过程简洁而凝练,难道不该怀疑这一切得来的太容易了吗
哈特并没有设局让读者钻入误区,但读者也许因为过于追求知识的增长而把自己置于似是而非之中。
按照以上的阅读方式,我逐步归纳了这样几个部分,来尝试知其所以然:WHO is Hart
在我所掌握的一点点资料里对哈特生平的记述并不是很多,不过从这里我们也可以一窥哈特的世界。
哈特(H.L.A.Hart)其父是一个具有德国和波兰血统的犹太裁缝。
(我原来一直以为声名赫赫的哈特是以为严谨的英格兰绅士或者苏格兰保守主义者。
但事实是,哈特是犹太人,这也回答了哈特在晚年为什么青睐拉兹并传其衣钵,也许是犹太老乡的缘故吧。
)哈特的受教育的过程虽然没有神童边沁那样让人称奇,但绝对是一个优等生的标准履历。
他曾经在Bradford文法学校(即grammar school,主要提供知识教育,为学生接受高等教育作准备,需要指出的是在国立学校学习的学生只有3%可以去文法学校学习)和牛津新学院(该学院虽名new college,但其实创办于1379年,以富丽的教堂和知名的唱诗班着称)就学。
这期间他对古典哲学发生浓厚兴趣,并且一直保持下来,乃至他二战中在英国军情五处工作时期仍不忘闲暇时与搞哲学研究的同事进行讨论。
不难推断,这种对哲学的热爱对日后哈特终成大器有着深远的影响。
在二战前(1932—1940)哈特在大法官法庭充任开业律师,这期间的实务工作使得哈特知识结构在理论和实践的两极中间获得了良好的平衡,如果没有这段从事律师实务工作的日子,他不可能成为以为法学家,至少不会进行法理论和法哲学的研究。
同时,也是这个原因使哈特的法理论十分贴近法律的实践。
1945年,他成为了牛津新学院的哲学讲师,这一阶段后来风行于牛津的语义分析哲学深深地吸引了哈特,并且似乎在此时他与牛津日常语言学派的学者J.L.奥斯汀(并非哈特在文中批评的法律命令说提出者奥斯汀)结成好友,此人后来于1952年热心推荐哈特走上牛津大学法理学教授的职位。
哈特研究语义分析哲学与其他追逐学术时髦的人不一样,他始终致力于把这门学问应用于法学理论分析当中,这也为日后《法律的概念》出炉奠定了坚实的基础。
谈到哈特出任法理学教授这段时期,人们都会把他的名字与上世纪最伟大的几次法律理论论战联系在一起。
从学术角度讲,哈特是幸运的,同他交手的对手不乏当时学术体格强健的名家,诸如博登海默、富勒、德夫林、德沃金……他们在诸多领域展开争论,但是核心没有离开法律、道德与自由这些基本的分歧点。
这些对手在成就自己的同时也给哈特戴上了学术桂冠。
纵观哈特的学术生涯,其间没有离开过辩论,这种辩论升华了他的造诣,也使哈特的理论逐渐体系化。
这一阶段哈特终于成为西方法学世界的一代宗主,开创了其富有哈氏特色的新分析法学。
鉴于论战对于哈特思想体系的重要性,本文也不可避免的要涉及这些法学高手的巅峰对绝。
1969年哈特离任法理学教授一职,富有戏剧性的是接任其职位的就是曾猛烈抨击其学术观点的德沃金。
离职后的哈特开始步入了大多数学者必然经历的思想成熟期。
他开始把研究的方向逐步转向了对古典实证主义法学的追根溯源上。
由于早年在写《法律的概念》时已经对奥斯汀进行了系统的研究,哈特开始走近边沁。
杰米里。
边沁是个低调的学者,这个害羞腼腆的伦敦人对于出版自己的文章始终怀有一种毫不在乎的心态。
这种心态于个人来说可是一种谦卑的善德,但使得外人了解边沁的思想产生了重大阻碍。
哈特一直高举实证主义法学的大旗,那种内在的学术血统,呼唤他把一个鲜为人知的边沁推到人们的视野中来——在他的努力下,大量关于边沁的文献被整理并出版。
另一方面这种努力的结果也澄清了法学界对于实证主义法学体系传承的误解。
可以推测,这种耐心挖掘过去的工作,不能不说是哈特步入晚年的心态的微妙体现。
哈特在回忆过去的同时,也没有忘记继续丰富自己的理论体系,读后感《法律读后感》。
德沃金的质疑在某种程度上触及了哈特的死穴,尤其是关于 规则说中原则缺位的问题,哈特感觉必须予以正视。
在最后的时光里,他积极回应德沃金,这些回应在他死后边入了《法律的概念》第二版的附录中。
以上是哈特的个人小小的回顾,然而哈特不是孤立的一个名字,他总是和西方法学理论的流派划分联系在一起,在那里他毋宁说是一个标识。
那么在一个学术流派中的标识哈特又是怎样的呢
这里还需要澄清一些必要的事实。
从不同角度看待哈特,我们会得到不同结论,尽管这些结论在原来看来是没有本质上差别的。
哈特是新分析法学的创始人,或语义分析法学的建立者,或战后法律实证主义的第一人,……凡此种种,不一而足。
这里的差别不仅涉及观察角度的不同,更多的是一种含混的指称。
这种贴标签的方法很容易让我们记住某个人,缺陷却是单一层面或路径解读了哈特。
质言之,立体的哈特被消解掉了,他的思想同时也被单线化了。
首先有必要把一些概念梳理,并进行分析以往定位模糊之所在。
概念一,实证主义。
实证主义哲学公认的创立者是法国人奥古斯特。
孔德,他首次在小册子《论实证精神》当中讨论了人类思辨发展的三个阶段:神学、形而上学以及实证阶段。
所谓实证包括以下方面:一是与虚幻对立的真实,二是与无用相对的有用,三是与犹疑对立的肯定,四是与模糊相对的精确。
但是实证主义这个词语用法很宽泛,仅在网上搜索就发现逻辑实证主义、分析实证主义、实证主义社会学、心理学实证主义……这些词汇导致这门哲学的外延经常出现这样或者那样的届分,很多人因为在其理论表现形式上接近这种哲学,就被划为此列。
同时需要质疑的是,就我所知,虽然现在不少被称为实证主义法学的法学家,他们在其着述中却极少追溯到甚至提及孔德的实证主义哲学,这就不得不让我怀疑长久以来一种说法:法律实证主义是实证主义哲学应用于法学研究的体现;即使该说法成立,那么这种体现的程度又有多少呢
概念二,法律实证主义。
关于法律实证主义,在哈特看,英美学界有如下观点:(1)法律是人的命令;(2)法律与道德之间,或者实际是这样的法律与应该是这样的法律之间,没有必然的联系;(3)对法律概念之含意的分析或研究,是一项重要的研究,应与历史考察、社会学的调查方法以及按照道德、社会目的、作用等对法律进行批评性评价的方法区别开来(然而决非是敌对的);(4)一个为法律制度是一个‘封闭逻辑体系’,在这个体系中,正确的判决可以仅用逻辑方法从预定的法律规则中推断出来;(5)道德的判断不可能像对事实的陈述那样,以合理的论据、证据或证明建立起来。
经过哈特的考证,我们发现了边沁早先也提出了法律命令说,而且也强调了法学分为阐释性法学和审查性法学,这为以后对应法理学和立法学奠定了基础。
应该说边沁已经成为法律实证主义的传统的滥觞之人。
但是需要明确的是,最能体现边沁法律思想的《道德与立法原理导论》于1789年出版,而上文提及的实证主义哲学的鼻祖孔德出版《论实证精神》却是55年之后,甚至孔德本人也是在1798年出生的。
这里遇到了一个类似因果的悖论。
应该看到边沁是在无意识之间涉及了实证主义,这部分并不是他的理论的核心,甚至可以说是个副产品,也许边沁本人一生都没有听说过实证主义这个概念。
或者,在没有更详细的资料之前,我只能把这种外观的相似理解为伟大学者在学术进路上的殊途同归吧。
其实法律实证主义产生离不开英国本土的哲学,我们在边沁的文字中可以看到英国固有的经验主义、功利主义传统尤其是休谟的影子。
其后,奥斯汀作为边沁一脉相承的传人,把边沁的理论加以细化,而且也把讨论的范围尽量退回到法学领域。
不要小看这种归理和回缩,正是依靠奥斯汀精致的理论才在真正意义上创立了分析实证主义法学,他的理论高度是前人难以企及的,因为他的工作使法学这个晚产的婴儿割断与其母体哲学、伦理学以及政治学的脐带走向了新的生命。
但是法律实证主义并不是一个严格意义上的学术流派。
注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、法律形式主义和分析法学都可以算做它的麾下。
所以法律实证主义强调的是主义一词,凡主义者必然是指某种思想上的倾向。
如自由主义,现代多数思想家都可以被成为自由主义者,哈耶克也好、凯恩斯也罢他们观点上都有一个最大公约数,即尊重民众的自由,承认私权。
但是这丝毫不影响把哈耶克尊为维也纳学派第四代掌门,而凯恩斯则被认为是放任自由主义的终结。
概念三,社会实证。
法律实证主义的实证是一种对实在(positive)知识的向往,但是怎样达致实在知识,法律实证主义者在这里就出现了分歧,一些人认为应该从法律是什么的角度切入,另一些人则赞成从法律实际上是什么来研究。
社会实证重视经验事实,企图通过对作为客体的素材分析像自然科学那样作出精准的预测。
采取社会实证路径的法社会学运用了大量社会学的方法,比如现场试验、问卷调查、档案研究、统计分析等等。
顾名思义可以知道分析法学主要运用的方法还是分析实证,它在法学领域要完成的任务就是下文中分析法学研究所涉及的四个方面问题,具体而言就是对概念或者逻辑的分析推理,至于经验事实,不是他们概念或者逻辑分析的主要内容。
说到这里,有人也许会对于以往应然、实然的划分产生疑惑。
其实应然、实然取决于参照系的位相。
自然法学主要诉诸的是先验抽象或者自生自发的概念或者观点来说明法律应该是什么。
不难发现这些概念与神学、政治学、伦理学都是共通的,这也就解释了为什么启蒙时代的自然法学家本人思想里包含了诸多当今的学科理论,这是因为那个时代的法学仍然没有独立。
自然法学在其鼎盛时代有着积极的作用,但是进入到19世纪,西欧各国已经从动荡走向稳定大批法律颁行,其理论的强烈的批判性面对实在法律规范缺乏分析研究能力。
相对于这种评判性的应然,分析法学的描述性话语就纯粹多了,他们否弃的形而上的模式,倡导独立意义的一般法学从相关学科剥离出来,主张从规范的角度把研究的范围限于实在法(而不是自然法、上帝法或者高级法);相对于自然法学的暧昧不明、难以考究,分析法学的主张就更接近实在世界,故称之为实然。
但是与法社会学对比,分析法学就好像玩弄的是概念间的逻辑转换游戏,仍然是某种意义上的理想化模式,并且不排除为了陈述理论的需要而提出假设,甚至是难以最终证明的假设.他们不可避免出现这样的情形,最终的作为论证基点的东西往往具有形而上的特点,无法经验所证实。
所以相对于法社会学,分析法学处在应然位置。
〔法律读后感〕随文赠言:【这世上的一切都借希望而完成,农夫不会剥下一粒玉米,如果他不曾希望它长成种粒;单身汉不会娶妻,如果他不曾希望有孩子;商人也不会去工作,如果他不曾希望因此而有收益。
】
法理学的著名著作有那些啊
教授陈瑞华的早期著作,花了一天的时间拜读完了。
书很精彩,当然,也打乱了我的计划。
有人说,从来不要把自己的生活安排的那么紧凑,因为你始终回避不了一本倾慕的好书会打乱你的生活。
陈的这本书就应该在这样的情形下闯入我的生活。
认识作者,当然作者并不认识我。
是最初在法律媒体上认识的,诸如等等报刊上得知有这么一个法学学者,其对中国现实的司法体制微词有加,尤其是我们当前的庭审制度,更是令作者感触有加。
于是,在这份愤懑或者说不甘中,作者扮演了一个公共知识分子的角色,试图以学者的力量来推动我们身边的一些个制度或者说事情的改革。
当然,这种角色,在,在法学界,也并非作者一人,象大家都熟悉的贺老师,也是属于这一类别的。
他们都怀着一种深厚的西方法治情愫,身体力行,以西方的所谓现代的法制文明理念来启蒙民智,来推进一些事情的演进,并且有些时候,还带有根本性的。
这与苏力所倡导的本土资源大概是有些不同。
以一种外界的眼光来观察我们这个社会,是他们这些知识分子的共同特征。
至今,对陈经常挂在口头上的禁止双重危险原则记忆犹新,这也是在公众场面上,其对于我国司法制度中的一些制度性缺陷的批判,诸如再审制度,实践中的司法审判出现的烙煎饼的现象的鞭挞。
之后,到了系统学习刑事诉讼法的时候,主讲人刘老师,更是对其《刑事诉讼的前沿问题》赞誉有加,以一种鼓励的语言来鼓动学生们来拜读作者的这部著作,当然,由于某种原因,我至近仍未对该著作有全面的阅读。
虽然知道现在已经有了第二版,并且,手头确实也有一本借阅来的一册。
但我想,也是以后必读书目之一。
也许是由于这时代的出现新的声音的缘故,致使其成为了一种必然。
正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。
这句古老的法律谚语诠释了一种司法的性质或者说司法的理念。
也对司法的作了合理的定位,或者说找到了其应该的归宿。
司法作为一种活动,应该是过程化的活动,它诸如生产一种产品一样,我们关注的不仅仅是下了生产线的产品,而更应该关注于产品的生产程序与生产过程。
司法也具有同样的道理,它应该,甚至是必须向人们,向民众展示出具有产品性的判决书有一个合理的,令人信服的过程。
这是我读本书,对司法一个最直观的感触。
作者在书中,为我所青睐的还有另外一点,他能够从点出发,谈到面的写作路径也是为我所欣欢的。
记得曾经和一位挚友谈论法学类的著作写作方法时,我侃侃表达自己对一种写作方式的倾慕,那便是读者在读一本书时,能够感觉到有一种涓涓溪流入大海的快感。
具体来说,是以小见大的写作途径。
毫无意味,本书的写作,便具有了如此的特点,无论是作者的加入,或者是一种无谓的关心。
作者能够从审判方式的改革来窥视整个司法体制的缺憾,并且对其作出虽未来系统的,但不无深刻的剖析,应该算是本书的一个特色。
讨论的范围可以说比较广阔,有司法的性质,诸如司法的亲历性,司法的集中性,司法的被动性。
以及执行权的合理定位等等在曾经的学界里鲜为人知的理论,当然,在今天看来,也许并不具有所谓的超时空性,毕竟这些西方的东西已经为学界的人们所熟知,甚至是一个法科学生也知晓。
具体问题展示出普遍问题,正是作者独具匠心之处。
除了以上几点外,本书最显眼的地方,也在于语言的通俗性,以及案例的选择也具有相当的典型性。
如今,在法学界,以通俗性的语言来阐述精深的法学理论的这样一种文本或者说思路,已经是司空见惯了,无论老师,或者学生,都可以试验做一翻所谓的小规模的出版作业。
转借一下作者的话来说,这也许就是司法社会化所带来的法律社会化的效果之一吧。
观览本书,我们还可以发现作者所用的话语完全是西方法治式的,这或许也代表了当前人们包括我们法学学者们对我们司法体制改革的一种观察维度,即用一种所谓的现代的,先进的文明制度来改造我们这个社会,来实现除旧推新的理想。
但这种思维,自从,我读了有关法治本土资源说的作者论调以后,对此也产生了一些疑问甚至怀疑。
如何实现未来制度与我们现有社会结构的有机衔接,却是本书作者未关注的问题之一。
也许我们会出现贺老师所说的那种有具体措施导引出法治的理想效果,但这也并不能排除会出现嫁接失败的惨局,而这种双重的结局,也是每一个法学学者必须加以论证与思考的现实但却是长远的问题。
极力推崇程序正义,是作者在本书中的思想凝聚.
大一法理学宪法学重点
大一法理学复习总结归纳用,考研也可用以复习第一章绪论第一节法学一、法学的含义法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。
法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
二、法学的产生和发展法学的产生是有条件的:首先,要有法律现象的材料的一定积累;其次,要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
三、马克思主义法学马克思主义法学是以马克思主义为指导,研究法律现象的学科的总称,它的产生是法学史上划时代的根本变革。
马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下:1.指导思想不同。
2.阶级基础不同。
3.法学的阶级性与科学性的关系不同。
4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。
第二节法理学一、法理学的含义(一)法理学的概念和研究对象法理学是关于法律现象的最一般的理论,是法学研究的基础理论和方法论。
法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。
其具体内容包括:第一,法哲学的基本问题;第二,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。
(二)法理学在法学体系中的地位第二,联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。
法律的特征是法律在与相近的社会现象(如道德、宗教、政策等)相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。
在此意义上,可以把法律的外在特征概括为如下四个方面。
(二)法律起源的政治因素1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义



