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司法鉴定案件案例摘抄精练96条

时间:2020-02-16 20:08

民事申诉状案例1

上诉人:xx市A公司

住所地:xx市xx区观澜街道**社区***工业区*号厂房—***号

法定代表人:王某

代理人:xxxx律师事务所张友学律师,联系电话1xxxxxxxx8

被上诉人:周某某,男,汉族,19 年 月 日生,住址xx市 区 路花园 栋 号,身份证号码888888888888888888

原审被告:王某,男,汉族,19 年 月 日生,住址湖南省 县 镇平 村一村民组 号,身份证号码888888888888888888

上诉人因不服xx市xx区人民法院作出的(20xx)深宝法民二初字第号民事判决,现依法提出上诉

上诉请求:

一、 请求依法撤销(20xx)深宝法民二初字第 号民事判决第一项

二、 请求判令被上诉人依法承担一、二审诉讼费用

事实与理由

一、原审判决事实认定不清

被上诉人的诉讼请求有二个,其一是要求返还投资款,其二是要求偿还借款。既然原审判决一方面认定被上诉人所投资的对象是上诉人之外一家新公司,与上诉人无关;另一方面又认定被上诉人借款给上诉人的行为是与其投资行为在法律上具有关联性,从而将被上诉人的两个诉讼请求合案受理。原审判决在认定案件事实时明显存在自相矛盾的错误。合理的做法应该是要么认定被上诉人投资的对象是上诉人,要么将两个诉讼请求分案受理。

另一方面,原审判决在认定事实时,完全凭借协议的某些文字的可能的表面意思进行认定,并完全忽视协议的整体内容所体现出真实的意思表示,更没有结合缔约当事人事后的履约行为去认定各方之间的真实合意内容,必然导致其认定事实不清。

二、原审判决适用法律错误

原审判决适用合同法第五十二条的规定认定合同无效,但是其适用该法律规定所依据的事实却是原审被告一拿上诉人的资产作为自己的出资的行为导致了上诉人的公司资本被抽逃,违反了公司资本维持原则;

实际上,没有任何法律规定禁止以某家公司的资产作为出资去组建新的公司,只要行为人支付相应对价给该公司,获得该资产的所有权,那么以公司的资产作为组建新公司的出资完全符合法律规定,不存在违背法律禁止性规定的情形;

即使假设本案中双方的真实意思是要成立一家新公司,也假设原审被告一暂时没有以相应对价获得上诉人的资产所有权,那也只是原审被告一与上诉人之间的权利义务关系,与原审被告一和被上诉人之间签订何种协议无关。而实际上双方的真实合意并非去成立一家新公司,而是由于双方不懂法律却又在协议中自以为是地使用词汇造成的,所谓的 “股份合作公司”或“合作股份公司”对于双方来说,其真实意思实际上是指因为周某某受让公王永祥出让的公司股份后,该公司与先前的股东不再相同,导致双方误以为原来的xx市A公司不复存在,在起草公司章程和补充协议时就想当然的时而命名为“股份合作公司”,时而命名为“合作股份公司”,其实质是对公司股权转让法律行为的误解,不清楚即使公司变更了名称或者变更了股东,公司依然是原先的公司,不是什么新公司,双方也并不是为了设立股份合作公司。

因此,原审判决适用合同法第五十二条的规定进行判决,缺乏事实依据,属于错误适用法律,不能因此认定合同无效。

三、补充协议已经明确了被上诉人受让案外人股东王永祥的股权的份额和价款,足以证明被上诉人与原审被告及其他股东之间的股权转让关系

从补充协议可以看出,被上诉人与原审被告一之间真实的法律关系实际上就是原告以80万元作为投资款受让原股东王永祥的百分之三十的股权,上诉人直接收取该80万元投资款作为向王永祥的借款进行周转,王永祥应收的股权转让款由上诉人作为借款偿还。原审被告一与被上诉人之间又因为被上诉人以管理资源作为出资,将原审被告一的百分之十的股权调整给被上诉人,最后形成被上诉人占百分之四十股份、原审被告一占百分之六十股份的股权结构。

四、上诉人的公司资本实际上不存在被抽逃的事实,并未违反公司资本维持原则,不能因此认定合同无效。

被上诉人的80万元投资款和40万元借款由上诉人收取,上诉人也按照款项的性质分别开具了投资款的收据和借款的收据给被上诉人,也充分证明了被上诉人投资上诉人的事实。在被上诉人实际全面掌控上诉人公司的几个月的时间里,原审被告一也从未将上诉人的资产转入任何其他公司。无任何抽逃公司资本及违反公司资本维持原则的事实发生。

五、被上诉人是上诉人公司股东的身份及全盘掌控公司经营的总经理身份足以证明:原审被告一与被上诉人之间签署的公司章程和补充协议并没有完全准确明了地反映出双方之间的真实合意,从其整体内容和双方履行协议的行为来看,其真实合意应推断为对上诉人公司的股权进行股权转让,被上诉人实际投资对象为上诉人。

被上诉人与原审被告一之间签署的公司章程虽然有“合作股份公司”的字眼、补充协议中又有另外的概念“股份合作公司”的字眼,但是并不能因此认定其真实意思是成立这样的公司。第一,我国公司法既无“合作股份公司”的公司类型,也无“股份合作公司”的公司类型;第二,被上诉人的投资款是由上诉人开具收据收取,并非其他公司开具收据;第三,被上诉人在签署公司章程和补充协议之后实际成为了上诉人的股东并实际全面负责上诉人公司的经营管理,其投资款经由出让股权的原股东王永祥同意后借给上诉人作为周转资金使用,且该款项系由被上诉人本人亲自决定或审批实际开支于上诉人的公司业务上,并非使用于其他公司的业务上,也并非由其他人来决定如何使用。

虽然并没有完成公司变更登记,但是这种登记行为的`未完成,只是缺乏对抗善意第三人的效力,并不丧失其实际股东身份在真实股东内部之间的法律效力。

综上,原审判决认定事实错误,适用法律不当,导致作出错误判决,请求予以纠正,撤销其判决第一项。

此致

xx市中级人民法院

上诉人:xx市A公司

二0xx年二月 日

民事申诉状案例2

上诉人(原审被告):孟某某,男,汉族,生于19某年1月 日,农民,小学文化,现住安龙县 镇 村 组 号。

被上诉人(原审原告):刘某,男,汉族,生于19 年7月 日,高中文化农民,现住安龙县 镇 村 组 号。

上诉人因不服安龙县人民法院于20xx年6月14日作出的(20xx)安民初字第182号民事判决书,现提出上诉。

诉讼请求:1、请依法撤销安龙县人民法院作出的(20xx)安民初字第182号民事判决书;

2、请求依法发回重审或者判决支持上诉人的诉讼请求,即由被上诉人向上诉人承担各项赔偿费用77207.8元(扣出被上诉人已支付部分后为53645.8元)。

3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由:

一、一审认定本案中《xx村人民调解协议书》有效,该认定显然错误,本调解协议应属于无效协议。

首先,《xx村人民调解协议书》是在上诉人与被上诉人均不在场的情况下,由双方家属自行作出的调解。交通事故发生后,上诉人一直住院,因伤势严重,缺乏正常人的认知,而被上诉人因造成交通事故,为逃避责任一直躲藏。被上诉人家属为使上诉人家人不要“告上”,口头向上诉人家属作出愿意承担全部责任的承诺,上诉人家属受被上诉人家属的蒙蔽,同意与被上诉人家属调解。《xx村人民调解协议书》便是在双方当事人均不在场的情况下由xx村人民调解委员会作出,没有当事人双方本人在场,所谓的调解协议是不能代表双方当事人意志的。

其次,《xx村人民调解协议书》缺乏协议必要要件。《xx村人民调解协议书》不仅没有上诉人与被上诉人的签名或盖章,连双方家属都未签名或盖章,仅此一点,按照《合同法》相关规定,该调解协议即因缺乏合同必要要件而属无效。

其三,xx村人民调解委员会调查过程不符合法律规定。xx村人民调解委员会就本案交通肇事赔偿事宜,于2010年10月28日专门作了调查,并形成了《调查笔录》。从《调查笔录》可以看出,xx村人民调解委员会调查过程显然不符合法律规定,xx村人民调解委员会是将文正英、孟文江等人一并进行的调查,这显然不符合取证要求,调查取证只能单独进行,而不能对数人一并进行。同时,上诉人孟某某当时正躺在医院,根本就没有接受过xx村人民调解委员的调查,但xx村人民调解委员却将“孟某某”一并列为“被调查人”,并由孟文江在“孟某某”名字上按手印,xx村人民调解委员这种调查显然不符合法律规定。

二、xx村人民调解委员形成的《xx村人民调解协议书》不仅无效,而且显失公平。

《xx村人民调解协议书》形成后,上诉人家属因缺乏起码的医学常识,在对上诉人伤情严重程度没有一个正确认识和判断的情况下,同时也是在上诉人与被上诉人均不在场的情况下,因急于为上诉人筹集医疗费,收下了被上诉人家属支付的“一次性医疗费”。 在涉及上诉人重要权益能否被得到合法、有效保障的情况下,上诉人家属收受“一次性医疗费”的行为显然不能代表上诉人的真实意愿。所以,上诉人家属与被上诉人家属之间的交涉并不能代表当事人本人的意愿。从上诉人最后的司法鉴定结论看,因伤情已分别达八级、九级伤残,所需各种费用远不只16000元,各项费用至少也需77207.8元,而被上诉人实际只支付了23562元,尚差53645.8元。显然,《xx村人民调解协议书》即无效,且显失公平。

三、本案案情复杂,一审法院适用简易程序审理不符合《民事诉讼法》关于简易程序审理有关规定。

本案因交通事故发生后,没有交警出现场,在证据的适用上存在一定困难。同时,被上诉人对自已所造成的交通事故公然否认,这些增加了一审法院查清本案事实真相的难度。并且,在一审过程中,被上诉人曾公然在法院攻击上诉人,使事态一度恶化。在此种种情况下,本案都不宜适用简易程序审理。故一审法院适用简易程序审理本案,程序上不合法。从判决所认定的情况看,将一份无效调解协议认定为有效,事实认定确实不客观,判决结果也不公正。

综上所述,一审法院审理此案,在程序上违反《民事诉讼法》关于简易程序审理规定,在案情上没能准确认定事实,以致上诉人的合法权益未能得到保障。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定,特诉至贵院,请求依法判决。

此致

xx中级人民法院

上诉人:

二Oxx年六月二十五日

公司民事上诉状案例1

上诉人:xxx科技发展(xx)有限公司

住所:xx市x区x路1x号x号楼xxB(园区)

法定代表人:丁xx 职务:总经理

委托代理人:胡xx,xx市xx律师事务所律师

委托代理人:刘xx,xx刘xx律师事务所律师

电话:xxxxxxxxxxxxxxxx

上诉人:丁xx,男,xxx年12月4日出生,汉族,xxx科技发展(xx)有限公司法定代表人,住xx省xx市xx街x号x号楼x单元402号

电话:xxxxxxxxx

上诉人:刘xx,男,1xxx年4月30日出生,汉族,xxx科技发展(xx)有限公司工程师,住xx市xx区xx路445弄19号104室

电话:1xxxxxxxxx

原审被告:王xx,男,xxx年12月8日出生,汉族,xxx科技发展(xx)有限公司工程师,住xx市xx区xx里x楼x门101号

被上诉人:xxxx铝业有限公司

住所地:xx省xx市xxx区方淞线xx号

法定代表人:丁xx,职务:xxxx铝业有限公司总经理

上诉人不服xx省xx市人民法院xxx年作出的(xxx)甬慈商初字第1574号民事判决书,现提起上诉。

上诉请求:

1.请求撤销原审判决,依法改判,驳回被上诉人的诉讼请求;

2.本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由:

一、原审决对相关证据的认定明显偏袒被上诉人

对被上诉人提交的证据A4中的绝大部分认定错误。庭审中上诉人对被上诉人的90份证据与本案无关的进行了分类质证 ,而判决书只是排除了其中11份证据(见判决书42页),而对另外79份证据则称:“被告方持有异议,但均示举证证明其异议成立,本院对其余的报表予以认定。”该认定将被上诉人的虚假证据当合法有效证据认定,并称上诉人没有证据证明异议成立,籍以支持其不合理的诉求,该认定不尊重事实,故意偏袒被上诉人。在庭审中我们向法庭提交的质证意见,白纸黑字俱在,该判决却视而不见,对上诉人的证据、质证意见要么回避,要么否定。而对被上诉人提交的证据除第一部分被法院排除外,其余一律认定,有违司法公正。判决书对下述证据认定均不成立。

1、被上诉人伪造的22份维修记录签名,负责人均非本人所写。这部分伪造他人签名主要是许社祥、方振、周敏的签字均非本人所签。用被上诉人提交的相同的当事人签字对照一目了然(详见质证意见)。对这些非本人签字的维修记录,被上诉人代理人当庭已承认代签的事实,不可思议的是判决书42页上数8行称:“本院对其与日报予以认定”,如果负责人在现场,由他人代签名字是不可思议的。请问,作为法院采信的证据,没有当事人签名,由他人伪造签名的证据能是合法有效证据吗?我们的异议难道不能成立吗?第三部分属于正常的维修保养内容,共13份。如对测厚仪进行维护校正,窗口膜清洗,压力传感器接线松动,更换传感器,油冷机泵的泵连接器损耗件等。这些均属于正常的维修保养范围,且有的小故障却是经上诉人技术人员电话指导,及时予以排除(详见质证意见)。对于这些正常的维修保养的记录,怎么能作为质量问题的证据予以确认呢?对稍懂机械常识的人,一看便知,请问异议又怎么不能成立呢?被上诉人出示的第四部分属于维护保养不当造成的故障,不属于产品质量问题,这部分证据有22份。且这部分证据中的有些故障是上诉人已安排技术人员及时予以排除了。另外,判决书为给被上诉人维修日报表的非周敏本人签字提供依据,确认被上诉人A5工资清单,证明周敏在xxx年12月与原告存在劳动关系,但是维修日报表周敏签字的时间是xxx年2月份,用xxx年12月份的劳动关系确认2月份的签名实属荒唐。

综上,原审判决无视客观事实,颠倒是非,将被上诉人出示的伪证或不构成设备质量问题的证据当做合法证据予以采信,对上诉人的正确的无懈可击的质证意见以不成立为由,一否了之。

二、原审判决对鉴定组组成人员及资格能力、鉴定报告的结论认定错误。

(一)对鉴定人员资质和能力认定错误。

1、对xx出入境检疫检验鉴定所从业期限认定错误。该所法人证书有效期自xxx年6月9日至xxx年3月31日,在法人证书已超期无效的情况下所从事的司法鉴定违反相关法律规定,所作结论不能作为证据采信。然而该判决却称“延至xxx年3月31日有效、后再次延至xxx年3月31日有效。”但是在庭审中上诉人并未看见相关延期的法人证书。其所为延至之说不知从何而来。

2、对邱xxxx的资格认定错误。对邱xx的职称资格问题,该判决称:本案鉴定组成员邱xxxx具有工程师资格;并且没有提出以和回避申请。这更让人匪夷所思。在开始鉴定协调会上我方代理律师就对鉴定人员的资格提出过质询,本案庭审人员无一人在场,如何得出未提异议的认定。在鉴定结论出来之后,上诉人先后书面两次提出质疑。在庭审质证过程中,我方代理人询问邱xxxx为何只有一个企业内部颁发的工程师职称证书,而不是具有公信力的国家人事部门或者国家职称评定部门颁发的职称证书?邱xxxx承认是企业评定的职称,没有司法鉴定执业证。我方要求对资格的合法性作出解释,邱xx只说在本单位承认,并称在书面答复意见中一并答复,但此次书面说明无一字答复。邱xxxx不仅不是国家认可的工程师,也无软件系统的知识和能力,更无《司法鉴定执业证书》。邱xx作为鉴定组成员,在出庭接受质证时一问三不知。一个企业内部评定的工程师如何能参司法鉴定并出具司法鉴定意见?该次鉴定报告,邱xx不仅作为组织者而且作为专家签署鉴定报告的,鉴定报告包含这个外行人的意见是不可思议的。而该判决却称没有提出回避申请,作为法院按照诉讼程序规定,人民法院亦应当对鉴定人员是否具有专业资格进行审查,不符合法律规定的鉴定意见能有效吗?即使当事人不提异议和回避,鉴定报告经质证和质询发现错误,还能作为证据采信吗?邱xxxx作为该次鉴定组成员参与鉴定的行为违反了司法部《司法鉴定人员管理办法》(2005第96号令)第三条:“本办法所称的司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,从事司法鉴定业务”。同时也违反了《民事诉讼法》第七十六条关于聘请鉴定资格鉴定人之规定,邱xxxx根本不具有司法鉴定资格。该判决已经不顾法律常识了。

3鉴定组成员均不具有本案软件系统鉴定能力。除邱xx外两名成员不是合格的电子软件系统方面的专家,一位是搞机械的,一位是机电工程师,既然是系统鉴定,那么鉴定组成人员为什么没有系统鉴定专家,其鉴定结论明显不具有证明力。 在鉴定人员接受法庭质证时,邱xx某代表鉴定组对被鉴定软、硬件系统的一般概念、原理、都不能做出回答,连系统硬件哪些属于机械方面属于电子、软件等都不能回答,一问三不知,另一位鉴定人员亓凌也未能就相关鉴定报告的科学性、客观性做出合理的解释,第三位鉴定人员朱开济未到庭接受质询。然而该判决却认为具有鉴定能力能力,真是匪夷所思。

(二)判决对鉴定结论分析与认定错误

1、判决对鉴定方法存在重大缺陷,缺少必要的检材视而不见。本案争议的不是硬件系统,而是软件系统,但是在做鉴定时没有对系统数据进行解剖并作未鉴定的内容,在上诉人再三强调下,只是拷贝了该系统,但原告以商业秘密为由不同意纳入鉴定范围,专家组也不同意上诉人的请求。鉴定组没有将拷贝的系统数据报表纳入鉴定范围,是违反电子行业鉴定规范的行为,其鉴定报告带有明显的倾向性。在庭审过程中,经上诉人再三要求对软件系统的恢复,该系统记载的生产数据证明上诉人提供的系统不存在质量问题,系统数据报表是系统对于轧制数据的真实记录,也是技术合同中规定的在判定系统性能指标的依据。原告对于轧制卷数据记录存疑,法院以此理由否认被告提供的计算机存储的记录报告的数据统计记录报告,这已证明轧机一直在正常生产的关键证据,并认为数据记录和鉴定结论不一致以鉴定为准;对于存疑问题应该委托专业机构进行鉴定,验证证据的真实性和有效性。但是判决却对系统恢复的数据不予认可,称一切以鉴定结论为准。

2、原审判决对鉴定报告的分析结论是错误的。

(1)关于“铝箔精轧机测厚仪温度补偿缺陷,漂移问题”:

这里涉及BS值,也是本问题的焦点,就该问题作如下释义:A:线性化(厚度)初始化值的值乘以这个参数(BS)得出实际测量值。测厚仪系统维护说明书第9页:规定BS值上下限为0.5—1.5,设定的BS值直接导致线性化(厚度)初始化值(标准值)与实际测量值(称重仪)之间出现偏差。鉴定报告仅有称重仪、测厚仪和标准值,未标明BS值,直接导致鉴定报告出现以上数据错误。在被上诉人提供的证据中也显示BS值的作用(设备维修日报表0001269,0001275可佐证BS值的作用),通过修改标准值或BS值消除偏差,达到所需产品厚度。在庭审现场上诉人请司法鉴定人对此作出解释,而鉴定人对此BS值根本不知道,对鉴定设备的如何正常使用不了解,从而得出错误结论。

原审法院仅以被上诉人技术人员的操作全程在上诉人的监督下进行,就不予采信上述意见是不符合事实的。事实是上述人提出了设定要求而未被鉴定组采纳。同时按照计划在鉴定过程中是全程摄像的,而摄像的影像数据在鉴定结束后封存交由鉴定组而后转交给法院,在庭审过程中该份证据却意外消失,原审法院对此证据在判决书中只字未提。通过修改标准值或BS值消除偏差,就能达到所需产品厚度,因鉴定时操作人员没有修改BS值,鉴定人员也不懂这方面的操作原理,将操作人员不正确输入参数问题当成质量问题,出现有违常识性的严重错误,上诉人技术人员在场,但操作人员不听修改参数建议。严格讲,这是鉴定人员的责任,但该判决却将未修改参数责任推给上诉人,请问鉴定人员是干什么的?更为核心的是如果通过调整参数能解决产品厚度问题,那就不是质量问题,而是操作问题,此判决错误显而易见。

(2)、关于“板型自动调节功能、喷淋效果及弯辊自动控制问题”

a.鉴定报告所述控制系统波动幅度在系统设定的±10I范围以内,符合技术规格书(P95)表格±12I的范围标准。完全属于正常生产。鉴定机构应依据鉴定材料(技术规格书)做出结论,而非凭空臆造。不知司法鉴定人为何作出分析“板型变化较大,板型自动调节功能以及喷淋效果相对迟缓滞后”。在庭审现场鉴定人接受上诉人询问时,却答复并未作出正确答复,与鉴定书分析自相矛盾。

原审法院仅以“这两个现象可以同时存在”就认定此部分鉴定报告内容显然是错误的。因为“板型变化较大,板型自动调节功能以及喷淋效果相对迟缓滞后”明确表明是鉴定组的分析而非对现象的客观描述。原审法院连现象与分析说明都未能明确,如何作出正确公正的认定。

b、“弯辊自动控制在普通规格生产中可以自动投入,但是在生产双零6.5的产品时,弯辊不能正常投入自动,容易造成断带”的描述与鉴定书P9第11行至14行的现场操作描述不符,现场操作并没有投入弯辊自动功能,鉴定人如何得出造成断带的结论。另升速时操作不当、来料、轧辊磨削工艺不规范、冷却剂轧制油配方不正确、轧制工艺参数超过设备规定的正常运行范围,均是引起断带原因。鉴定人现场描述与鉴定分析自相矛盾。

原审法院仅以“弯辊不能正常投入自动,容易造成断带”是鉴定机构的一种判断,就不予采信上诉人的上述质证意见显然是错误的。鉴定组为专业技术人员,所谓的判断应建立在客观、真实的现象基础之上,而不是建立在没有事实基础的主观臆断之上。原审法院采信如此主观臆断鉴定报告,怎能作出公正、客观的判决?

(3) 关于鉴定标的物的系统功能问题

a、“在鉴定标的物调试过程中,上诉人方对AGC速度辅助回路功能、压力辅助回路功能和产品优化功能均进行了调试,系统功能页面显示有该类按键,但是该类功能均需要在手动操作开机正常运行后进入完全轧制状态下才能投入使用,”开机当然需要手动,其中AGC速度辅助回路功能、压力辅助回路功能与规格书第16、17、18页描述的定义,并无歧义,从而证明司法鉴定人做出的分析是错误的。

原审法院仅以结合鉴定记录就不采信上诉人上述质证意见错误的,因为鉴定记录根本就未显示该部分内容的记录。

b、司法鉴定人认为该类功能“只能通过产品检验确认”,而司法鉴定人在随后的鉴定书中内容没有显示任何有关该类功能的“产品检验确认”。

原审法院未就此项质证意见作出任何回应。

c、关于所谓张力优化功能、速度优化功能、目标优化功能,上诉人在鉴定过程中就对鉴定书第7页第6点括号内的内容不认同,在技术规格书中根本没有关于上述功能的任何描述。“类似于”的表述从未提起过,而是鉴定组的主观臆断,因此此项鉴定分析是错误的。

原审法院仅以鉴定组根据鉴定实际灵活作出判断,未损害上诉人利益为由就不予采信上诉人质证意见是错误的。因鉴定报告应为严谨的、科学的且鉴定依据为为技术规格书,作为专业技术人员不可能出现如此随意的结论,足见鉴定组组成人员的非专业性。

d、关于“铝箔冷轧机”部分:①偏心补偿功能 ;描述为有功能键,但是未安装,无法测试;不应得出该系统没有此功能的结论。②自动升速及停车功能,③辊缝辅助回路功能,该两项功能均不在上诉人的技术规格书供货范围内。

技术规格书为鉴定依据之一,原审法院脱离鉴定依据就不予采信上述质证意见是错误的。

(4)关于“鉴定标的物运行速度、稳定性以及自动化程度的描述。”

a、自动厚度控制功能在手动启动加速,满足大于穿带速度,厚度偏差小于±10%之内,系统自行投入厚度自动控制;大于穿带速度系统自动投入喷淋及倾斜自动功能,弯辊自动功能由用户手动投入,这与鉴定书第8页最后一行所描述鉴定现场记录喷淋自动、倾斜自动、AGC自动陆续投入是一致的。但与司法鉴定人的分析不符,证明鉴定分析是错误的。

b、鉴定报告认为标的物必须要手动状态下运行稳定才能投入自动的分析与第8页最后一行的鉴定现场操作记录描述不符。

原审法院以“这个结论是依据鉴定的整个过程对标的物的表现作整体判断”为由,而事实上喷淋及倾斜自动功能,弯辊自动功能的描述只有在第8页最后一行涉及,原审法院明显是在偷换概念。

c、鉴定报告认为鉴定标的物不具备自动调速功能,根据技术规格书P16的描述(速度厚度控制通过调节速度控制厚度,已经具备自动调速功能;速度回路通过自动调节速度帮助AGC达到稳定的厚度控制,同时尽量提升速度以提高产量)应为在投入自动的情况下有自动调速功能。因此此项鉴定分析是错误的。

作为鉴定依据技术规格书,鉴定组根本未予以阅读且未将技术规格书作为鉴定依据,而是将自己的非专业理解作为鉴定依据,可见鉴定组成员的非专业性,原审法院将此部分非专业鉴定内容予以采信,明显有偏袒之嫌。

d.原审法院关于鉴定书的鉴定意见的认定是错误的。

技术规格书明确设备性能验收合格的必要条件,应达到规格书第55、56、57、76、77、78、96、97、99页中要求的过程、厚度、版型测量、入口材料、轧辊、驱动系统、操作手等标准,存在多因一果的关系,鉴定前该设备达到上述要求方能进行鉴定。鉴定现场上诉人多次提出异议,而鉴定组置之不理,该鉴定报告没有就上述要求做任何记录,脱离实际,违背科学,所得结论是错误的。

3、一审法院脱离鉴定依据,以鉴定组的鉴定计划取代鉴定依据的认定显然是错误的。

a、在鉴定书第10页倒数第8行的分析说明中,鉴定报告认为测厚系统设计存在缺陷或测厚仪存在质量问题,而在鉴定意见中则变成测厚系统存在质量问题,将两种可能性分析变为一种确定性结论。分析与结论存在矛盾。

原审法院未对此项质证意见作出任何提及。

b、测厚仪与测厚系统从专业角度来说是是同一概念,通常叫测厚仪。合同及技术规格书上描述的是测厚仪,从未出现测厚系统之概念,而鉴定报告却将其区别对待,由此可证明司法鉴定人对此项事务并不专业。

原审法院却以不会引起歧义为由不采信上述意见显然是偷换概念,上诉人认为的是鉴定人员不具备专业知识,鉴定报告不严谨科学。

c、所谓“导致产品厚度偏差超标的依据为鉴定书第8页,倒数第7行开始的测试结果,而事实上根据技术规格书第94页及维护说明书第9页关于测厚仪的使用描述,设定标准值需按照测厚仪使用要求准确输入标准值及BS值,该部分见前面论述。

原审法院认定与事实不符。事实上上诉人在鉴定过程中根本没有得到允许进行调试。

d、鉴定报告认为“鉴定标的物不具备偏心补偿功能”,而事实上该功能的开关没有安装,在三方确认该设备电器机械部分的技术要求中已明确没有该功能(铝箔轧机),同时通过验收,已在前面陈述。偏心补偿功能不应为鉴定内容。原审法院抛开三方确认的内容而将该功能纳入鉴定显然与事实不符。

E、所谓鉴定标的物的自动化程度不高,运行速度与轧机设计速度(铝箔中精轧机1200m/min,冷轧机1000m/min)相比,产能受到较大限制,导致生产效率相对于同行系统偏低。这里涉及专业知识,即轧制的运行速度是由轧制工艺决定的,不是轧机的机械设计最高速度。鉴定报告中所描述的速度是轧制工艺允许的在这一厚度值所达到的最高速度,是正常的。而鉴定报告将轧机设计速度和实际轧制工艺速度混为一谈是错误的,表明鉴定人员缺乏基本专业知识。事实上,技术规格书中(P94)只规定了最低速度即300m/min,鉴定报告所描述的速度符合技术规格书要求。鉴定报告描述的铝箔中精轧机1200m/min,冷轧机1000m/min非依据鉴定材料得出,与委托内容不符,只是将被上诉人所述作为鉴定依据,有失公正立场,无任何依据。

原审法院认定鉴定标的物最高运行速度与轧机运行速度差距过大,产能受到较大限制是对鉴定标的物缺乏了解,不具备专业知识所做的主观认定,是违反科学原理的。

f、鉴定意见所述鉴定标的物铝箔冷轧机系统改造后无法满足最终目标100um产品的要求,使设备实际使用功能受限。在庭审现场,鉴定人接受上诉人询问时答复鉴定人只是做一个客观描述,并未作出是由于被上诉人系统导致的分析和结论。这与鉴定书的鉴定意见自相矛盾。

原审法院对此部分鉴定内容的认定,未能充分认识到鉴定标的物产品的要求是多因一果,无法满足最总目标100um产品的要求,并不是诉争系统单方面确定的。

g、鉴定意见不具备偏心补偿功能,部分辅助功能和技术规格书描述存在歧义,与规格书不符。在前述中已做相关质证,因此鉴定意见是错误的。

该部分质证意见原审法院在判决书中未有任何提及。

鉴定报告中提及的“铝箔冷轧机”在合同书中和技术规格书中根本就不存在。

原审法院在判决书中对此质证意见不以为然,显然反映出原审法院对此鉴定报告没有存在着科学、谨慎、客观的态度。

4、原审法院关于鉴定内容及鉴定材料的认定是错误的。

根据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定,本次司法鉴定委托人为xx省xx市人民法院而非本案的原告,因此委托鉴定的内容根据委托人的《委托鉴定内容》而非原告的现场递交的《质量鉴定详细说明》,此份报告书已完全脱离了委托人的鉴定内容,且该说明仅为原告单方提供,不能作为鉴定依据。被告在鉴定现场就该说明多次提出异议,鉴定报告仍然出现该说明,有失公允。请司法鉴定人对此作出解释。司法鉴定人当庭答复是接到申请人即原告提交的质量鉴定详细说明而自行将该说明作为鉴定内容及鉴定材料,充分证明了此份鉴定书超出了委托人委托的鉴定内容。

原审法院在判决书中声称是其将《质量鉴定详细说明》作为附件交由鉴定机构,而事实上上诉人在收到的《鉴定委托书》中根本未看到此份说明,在鉴定过程的首日,是被上诉人将该说明才首次交由鉴定组,鉴定组临时才将该说明复印交由上诉人。在庭审过程中,鉴定组曾明确表示在鉴定过程首日前未收到该份说明。不知原审法院此行为是何意图?

综上所述,即使鉴定结论成立,也不能成为解除合同依据。自动化程度不高不属于解除合同的'条件,不是解除条件。双方签订的合同6.1E约定:如卖方系统导致其所控制的买方的某一设备无法正常生产,并且卖方在规定时间内无法进行补救,买方有权提出解除合同”

而上诉人对提供的原件系统不但能正常生产,而且是可以补救的,判决解除合同的理由根本就不能成立。但是原审法院对上诉人的正确意见拒不采纳,明显的公平正义的司法审判原则。

二、原审判决解除合同存在严重错误。

该判决称:“讼争系统经鉴定机构鉴定存在质量问题,导致产能受限,生产效率低下。多次维修后,系统依旧存在质量问题……讼争系统的故障实际已不能通过原被告双方自行解决,故合同约定的解除条件已经成就,原告有权解除冷轧机、中轧机的系统的买卖合同,被告应当返回相应的货款(判决书65页)”该认定存在如下错误:

1、原告诉请解除合同没有通知被告违反法律规定。《合同法》第93条第二款规定,当事人可以约定一方解除合同的条件,解除合同的条件成熟时,解除权人可以解除合同,第96条:“当事人依照本法第93条第二款、第94条规定主张解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁结构确认解除合同的效力。”最高人民法院关于解除合同的司法解除第24条:“当事人没有约定异议期间,在解除合同通知到达之日起三个月之后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”根据以上法律规定,解除合同的前置程序是预先通知,而原告没有预先通知被告,就直接诉至法院请求解除合同,遗憾的是该判决书竟称“本院认为原告起诉至法院,法院将起诉状、证据副本等相关法律文书送达被告方,视为通知解除合同”(判决书65—66页),这岂止是无视上述法律规定,将诉讼行为视为通知,简直是在造法。如果将起诉行为等同通知行为,那么最高院的 “……在解除合同通知到达之日起三个月之后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持”的司法解释的就无法理解了。

2、解除合同的条件不成就

判决对质保期的认定错误。判决称即便被告提交的验收时间真实,根据该4份验收报告推算也晚于原告向法院提交诉状的时间(判决66页)。原被告双方签订的3套轧机的测厚仪、板形议AGC/AFC软硬件系统经被告验收合格,三套软件系统按合同规定在2010年8月23日开始计到xxx年2月23日质保期结束,原告也支付了相应的货款。在合同主要条款已履行完毕。该判决认定未超过质保期认定显系错误。从司法实践看,对买卖设备正常使用长达一年之久再解除合同实属罕见,是明显的地方保护主义。

3、该判决认定合同目的不能实现,没有事实和证据支持

(1)、原告使用被告的设备生产铝板带材、箔材产品月生产量达1500吨,已有照片和原告在法院鉴定时的录音、视频录像和和现场鉴定时的两部录像都可证实不仅仅能生产1500吨,而是原告生产副总明确说是因订货关系不能满负荷生产。原告在司法鉴定后向法庭提交了一组生产的电子数据,清楚的显示月产量达到1500吨,合格率高达98%。这次经过对系统软件的恢复,按法院的要求抽检证明1650mm铝箔精轧机月产量达1577吨,合格率为95%以上。1850铝带材冷轧机月产量高达2531吨,合格率均在95%以上(见附件)。完全达到了设计要求,也达到了原告法人代表在法庭上所称的月生产计划。没有出现软件系统不能控制某以设备正常生产的情况。解除合同的理由没有证据支持。

4.该判决回避原告诉请的赖以解除合同的几个理由,判非所诉。

按照审判常识,法院审理案件,应围绕当事人的诉由去审理案件。鉴定范围也要围绕诉由去鉴定,超出此范围属于判非所诉。如,

(1)通讯故障;(2)关于lechler(莱克勒)喷射阀故障问题;(3) 所谓“测厚仪厚功能缺陷问题实施严重不符。(4)关于轧机生产过程中突然出现卸荷问题。判决都采取了回避了的态度,大谈特谈鉴定书所谓的鉴定结论,完全游离了被上诉人的诉请理由做出了错误的裁判。

三、判决被上诉人在诉讼中超期变更诉讼请求违反法定程序

原审法院在庭审已经进行到法庭辩论阶段时被上诉人变更诉讼请求予以准许是错误的。被上诉人在第三次开庭已进入法庭辩论阶段后,向法庭提交了变更诉讼请求申请书,法院也做了送达,但是该变更诉讼请求超过了举证期间,违反了最高人民法院《证据规则》第34条第3款:当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的应当在举证期限届满前提出,为此,上诉人已提出了书面意见。不可思议的是,判决书却称“重新指定价格期限内变更诉请,未超过法定期限”,重新指定价格举证是单项举证,不能取代证据规则的30天的举证期限,该判决将价格举证期限嫁接到变更诉求上,是张冠李戴,故意偏袒被上诉人。更为重要的是,此次开庭法院也未就变更诉讼请求部分进行审理,就经行做出了全部解除合同的判决,实属胡判乱断!

四、原审判决存在判决漏判、错判等问题

1、判决书主文第三项判令原告返还给xxx公司设备,那么请问设备已经不是新设备,是否应该恢复原状。按合同法97条2款之规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”。在我们的法庭辩论、代理意见中都明确指出,解除合同的法律后果是双向的,要求恢复原状。然而判决书,判令返还的是已使用一年的旧设备,而设备款却是全额返还,这不显失公平吗?

2、原审判决称:被告未就使用费问题提出反诉,双方也就使用费的问题提供任何证据,本案中对使用费问题不予处理,被告可另行主张。这是不能成立的。(1)上诉人当庭提出解除合同要赔偿已使用一年多的设备经济损失,庭审有记录、有代理词为证。(2)最高法关于买卖合同司法解释三:第三十一条规定: 买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益,违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的,人民法院应予支持。按此规定,这不属于反诉内容,应当一并审理作出判决。(3)按照最高法的审判精神,已使用的设备可以按同类设备租赁费计算,并冲抵设备款。然而,原审法院对上诉人的请求不予理睬,并要求另案起诉,真是岂有此理。

综上所述,原审判决解除合同事实不清,证据不足,适用法律错误,明显侵犯上诉人合法权益。希望二审法院查明事实,依法撤销错误判决,驳回被上诉人的诉讼请求。

此 致

宁波市人民法院

上诉人:xxx科技发展(xx)有限公司

丁xx (签字)

刘xx(签字 )

xxx年8月20日

公司民事上诉状案例2

上诉人:XX(xx)XX材料有限公司

法定代表人:XXX,职务:董事长

住址:xx市XX区XX路375号

被上诉人:xxXX有限公司

法定代表人:XX,职务:总经理

住址:xx市XXX路58号880室

上诉人因与被上诉人因建设工程施工合同纠纷一案不服xx市XX区人民法院(20XX)X民三(民)初字第XX号判决,现提起上诉。

上诉请求

请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项,依法改判上诉人向被上诉人支付工程款人民币92619.56元

事实与理由

上诉人认为原审法院认定事实不清,主要表现于以下方面:

一、原审法院依据原告提供开工日期的证据,认定内外架工期的起算日期为开工日期,且以此推定内外架工期起止时间一致且不可分,该认定与原审法院查明事实中双方合同的约定不符:

1、根据原审法院查明事实,双方约定外架工期从搭架开始,内架工期从木工通知正式进场开始,从该约定上看,内外架工期起算时间不同具备合同依据;

2、合同履行过程中,并非所有脚手架搭建在同一开始时间全部搭建完成,既然合同约定外架工期从搭架开始计算,那么地上部分脚手架外架的工期也应从地面部分脚手架外架搭架时计算,而不应为原审法院认定的开工日期;

3、关于内架工期起始事宜,原审法院以合同未约定内架与外架延期是否分开计算为依据,认为内架延期时间同外架一致,缺乏依据。首先,内架的工期起算时间同外架不一致;第二,合同履行中,内架使用方式同外架也大不相同,内架并非一次性全部搭建,而是根据施工需要,分楼层循环搭建,边拆边搭;

总之,原审法院仅凭被上诉人提供的开工日期,机械认定开工日期为所有脚手架工期的起算时间,并以此计算延期费用,违背双方合同的约定之意。

二、原审法院查明双方对账的事实,却不对双方对账的性质做出认定,得出结论违背双方的合意,事实上纵容了被上诉人的毁约行为。

原审法院查明“xxx年1月20日,原告出具说明一份,言明:从xxx年1月至xxx年1月20日,被告方已付原告23万元,余款34824元未付……”,该说明虽为被上诉人单方出具,但事实上双方皆按照该说明履行,为双方的合意;按照双方的合意,上诉人履行了合意所约定的付款义务,xxx年1月20日之前双方约定的合同债务,上诉人已经履行完毕;退一步说,假设上诉人真存在延期的事实,双方为合同履行所达成的真实意思的表示,亦同合同一样,受法律保护;然而,原审法院却罔顾双方合意的事实,依旧判决上诉人承担从开工后210天至xxx年1月20日的延期费用,实际上纵容了被上诉撕毁双方合意的不诚信行为。

三、总之,原审法院违背事实机械认定了工期起止期间,又罔顾双方合意,判决上诉人承担所有脚手架从xxx年7月19日至xxx年1月20日之间的延期费用,认定事实不清,截止至xxx年1月20日,双方已对之前所产生的工程款项结算并履行完毕;上诉人所未付工程款为部分2#房外架从xxx年1月20日至实际拆除之日的部分使用费用。

恳请贵院依法改判为感!

此致

xx市第X中级人民法院

上诉人:XX(xx)XX材料有限公司

日期:

刑事申诉状故意伤害案1

申诉人郑xx,男,xxx年3月28日出生,汉族,初中文化,农民,浙江省天台县人,住浙江省天台县城关镇赤诚路皮革厂小区。

申诉人因故意伤害一案,不服浙江省天台县人民法院(xxxx)天刑初字第188号刑事判决、浙江省台州市中级人民法院(xxxx)台刑一终字第232号刑事附带民事裁定书及浙江省高级人民法院(2011)浙刑监字第10号驳回申诉通知书,现向最高人民法院提起申诉。

申诉 请 求

请求最高人民法院依审判监督程序重新审理此案,撤消浙江省天台县人民法院(xxxx)天刑初字第188号刑事判决、浙江省台州市中级人民法院(xxxx)台刑一终字第232号刑事附带民事裁定书,改判申诉人无罪。

事实 与 理 由

浙江省天台县人民法院(xxxx)天刑初字第188号刑事判决、浙江省台州市中级人民法院(xxxx)台刑一终字第232号刑事附带民事裁定书认定(见一审判决书和二审裁定书):申诉人于xxxx年8月7日上午,因相邻房屋接驳超高而与邻居潘建桔发生争执,申诉人见潘建桔拉住自己衣服不放,即后踢一脚,踢中潘建桔膝部,致使潘建桔右膝内侧副韧带、前后交叉韧带断裂,构成重伤,据此两审法院均判决申诉人犯故意伤害罪,处有期徒刑四年。

申诉人认为一审、二审人民法院均认定事实错误,请求最高人民法院依审判监督程序重新审理此案,撤消浙江省天台县人民法院(xxxx)天刑初字第188号刑事判决、浙江省台州市中级人民法院(xxxx)台刑一终字第232号刑事附带民事裁定书,改判申诉人无罪。事实和理由如下:

一、假定“后踢一脚”的事实认定成立,本案也无充分证据证实伤害行为和伤害后果之间存在刑法上的因果关系。

刑法上的因果关系是指犯罪行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的联系。按照刑法罪责自负原则,一个人只能对自己的危害行为所造成的危害结果负刑事责任。因此,当某种危害结果已经发生,如果要行为人对该结果承担刑事责任,就必须确认其行为与该结果之间存在因果关系。本案申诉人郑xx是否应对被害人潘建桔右膝三根韧带断裂的伤害结果承担刑事责任,关键取决于郑xx的故意伤害行为与被害人的右膝三根韧带断裂的伤害后果之间是否存在因果关系。由于因果关系存在客观性、条件性、多样性和复杂性等性质,因此,我们应该从上述性质来分析本案的因果关系。

一)从因果关系的客观性方面分析,没有关于成伤机制的临床法医学分析和判断指证“后踢一脚”的伤害行为和伤害结果之间存在确定和直接的因果关系。

因果关系的客观性是指事物现象之间的普遍联系与相互作用不以人的意志转移而客观存在。所以,在认定因果关系解决刑事责任的时候,单靠司法人员的主观分析和推理是不够的,很多时候还得通过司法鉴定对被害人伤害情况的成伤机制作出临床法医学分析和判断。在做下一步分析前,请允许申诉人罗列膝关节韧带损伤的一些基本常识:1、内侧副韧带损伤(MCL),几乎为膝外翻暴力所致,当膝关节外侧受到直接暴力的使膝关节猛烈外翻,便会撕断MCL,当膝关节半屈曲时,小腿突然外展外旋也会使MCL断裂,MCL损伤多见于运动创伤,如足球、滑雪、摔跤等竞技项目;2、外侧副韧带损伤(LCL),主要为膝内翻暴力所致,因外侧方髂胫束比较强大,单独LCL损伤少见,如果暴力强大,髂胫束和腓总神经都难免受损伤。3、前交叉韧带损伤(ACL),膝关节伸直位下内翻损伤和膝关节屈曲位下外翻损伤都可以使ACL断裂。一般ACL很少会单独损伤,往往合并有MCL、LCL与半月板损伤的,但在膝关节过伸时,有可能会单独损伤ACL,另外,暴力来自膝关节后方,胫骨上端的力量也可使ACL断裂,ACL损伤亦多见于竞技运动;4、后交叉韧带损伤(PCL),无论膝关节处于屈曲位或伸直位,来自前方的使胫骨上端后移的暴力都可以使PCL断裂。暴力又分膝过伸暴力和后旋暴力,膝过伸暴力迫使膝关节处于过伸位,首先引起PCL断裂,暴力继续使膝盖过伸,继而ACL也受损伤,后旋暴力是指当足部固定时胫骨上端受到来自前方的暴力并同时旋转,这种损伤机理常常导致复合损伤,即合并有侧方结构的损伤。PCL损伤少见,通常与ACL同时损伤,单独PCL损伤更为少见。从上述膝关节韧带损伤知识的罗列,我们可以清晰的发现本案被害人潘建桔的伤害情况十分特殊,内侧副韧带(MCL)、前交叉韧带(ACL)和后交叉韧带(PCL)同时断裂的这种伤害结果出现的几率非常小,不是单一因素可以形成的,成伤机制相当复杂。申诉人“后踢一脚”的伤害行为与伤害结果之间是否有因果关系,法官仅依据常识来进行推理和判断难以作出准确认定,必须对其进行司法鉴定。而本案刑事审判部分仅有的三份鉴定(详见证据十五、十六和十七)撇开其证据合法性和客观性不谈,单就鉴定目的和鉴定内容而言,均是伤情鉴定,没有任何一份鉴定就成伤机制做出过分析,就刑法上的因果关系作出过判断。既然成伤机制没有查明,“后踢一脚”的伤害行为和伤害后果之间的因果关系也就不能确定,理所当然的结果,因果关系不能确定,就不宜推定申诉人郑xx有罪。

二)从因果关系的条件性分析,不能排除自行摔伤的可能性。

因果关系的条件性是指因果关系只能在一定条件下存在。原因不能离开其所处的具体条件而发生作用,只有在一定的具体条件下,才可能产生出某种结果。这种具体条件,既可能是当时当地的具体环境,也可能存在于被害人自身之中,或者兼而有之。因此,在考察行为与危害结果的因果关系时,要进行具体分析。本案公安机关没有进行现场勘查,是致命的缺陷,案发现场地面情况是否凹凸不平,是认定是否具有摔伤可能的重要证据,然而天台县公安分局竟然没有在案发当时进行勘查并作出《现场勘查笔录》,最终导致是踢伤还是摔倒扭伤成为无法查明的事实,打架现场必须做现场勘查并搜集证据本是是刑事侦查的基本常识和任务,未及时勘查,失去了收集证据的良好时间,且永不可弥补。好在申诉人在案发后,自己就案发现场做了拍照留存(照片详见证据十八),虽然效力远不如《现场勘查笔录》,但基本可以还原案发现场,照片显示被害人潘建桔自己陈述的倒地之处,四张红铁门前两米左右的地方,正是废砖碎石堆放处,地面凹凸不平。加之被害人潘建桔脚穿塑料高跟拖鞋、拉扯、追赶、体胖等多种情形构成了本案案发时的具体条件,再结合大脚趾出血、右腿内侧多处皮肤擦伤(该伤情有证人证言、病历为证)的体表受伤情况和被害人陈述的被踢部位没有局部直接暴力造成的体表伤和骨骼伤等等情况综合分析,不能排除被害人具有绊倒摔伤的可能,既然自行绊倒摔伤的可能性没有排除,依据“疑罪从无”的刑法理念和诉讼原则,就应当推定为申诉人无罪。这不但是无罪推定原则的具体体现,也更加顺应现代刑事司法文明的法治进程。

三)从因果关系的多样性分析,申诉人“后踢一脚”单一暴力伤害行为不可能造成被害人“右膝三根韧带断裂”的伤害后果。

因果关系的多样性是指某种危害结果的发生由多种原因导致,即通常所说的多因一果案件。这类案件的发生有内部原因,也有外部原因;有主要原因,也有次要原因;有直接原因,也有间接原因等。对这类案件,我们应当审查,行为人的行为是否系危害结果发生的真正原因之一,如果是,还要查明该行为是主要原因还是次要原因,以确定行为人的刑事责任大小。

根据“因果关系客观性分析”一段中罗列的有关膝关节韧带损伤相关知识,我们不难看出本案成伤机制十分复杂。到底是什么原因直接导致了本案十分罕见的伤害结果,我们有必要做深入分析。关于膝关节韧带损伤的在实际生活中的成伤机制,中国骨科鼻祖黄家驷进行了归纳和总结,基本观点如下{详见附件参考文献二、黄家驷《外科学》第九十六章(下肢损伤)第1987页【诊断】部分}:

一、成伤机制大体可以归为四类:1、屈曲-外展-外旋损伤,最常见,外力多来自膝或小腿之前的外侧,或身体向对侧旋转时扭伤,最先伤及内侧韧带,然后是前交叉韧带(ACL)和半月板,外展应力较强者,可合并胫骨外髁骨折,ACL的断裂处多在股骨髁附着面;2、过伸损伤,单纯过伸损伤所涉及的组织主要是PCL和ACL损伤,依作用力的着力点在膝上或膝下有所不同;3、前后位移损伤,膝关节屈曲位受到来自前方的暴力可以造成PCL断裂,但反向暴力造成ACL损伤的情况则几乎不存在;4屈曲-内收-内旋损伤,多伤及外侧副韧带(LCL)、ACL、以及腘肌腱,此类损伤很少见。二、从损伤组合看,前交叉韧带(ACL),多合并内侧结构,很少合并外侧结构损伤,后交叉韧带(PCL)既可以单纯损伤,也可以合并内侧或外侧结构损伤,但后交叉韧带(PCL)合并内侧结构损伤的机会较小,机制也比较复杂,其中主要是在屈曲位扭伤所致,严重者后交叉韧带(PCL)与前交叉韧带(ACL)同时损伤。

根据黄家驷的归纳总结,并结合前述的膝关节韧带损伤的基本常识,基本上可以作出如下一个相对准确的判断:要形成本案被害人“内侧副韧带(MCL)、前交叉韧带(ACL)和后交叉韧带(PCL)同时断裂”的伤害结果,需要在膝关节处于屈曲位并由多种力量因素相互结合相互影响所形成的的旋转暴力所导致,最大可能的原因是:当膝关节处于屈曲位时,小腿突然外展外旋,再外加前方暴力或后旋暴力因素叠加而形成。这种情况最常见于足球运动员奔跑中用足内侧起脚踢球时,突遭对方球员从侧后铲球。回顾前述“因果关系的条件性分析”一章中黑体字部分的内容,申诉人就本案伤害结果形成的过程做这样一个假设,请评判其合理性和作为证据的可采性:被害人潘建桔穿高跟凉鞋快步向前追赶申诉人郑xx,右大脚趾头踢到废砖头之类的障碍物,高跟鞋鞋跟一歪,右足掌内侧着地,人以顺时针方向从左向右对侧旋转,从而形成一个相对旋转力和右膝外翻应力,两力叠加,形成本案的损伤。申诉人就这一假定,做了多次模拟实验,发现完全符合理论上的成伤机制,如果再加上地面情况凹凸不平,最有可能导致右膝内侧多处擦伤,和本案门诊时的伤情纪录也十分契合。

再根据本案的言辞证据做一个分析:被害人从后面拉住申诉人的衣服时,申诉人后踢一脚,根据这描述,两人显然是前后站立,膝关节处于伸直位,此时如踢在内侧,形成的是外翻应力,损伤的时外侧副韧带,根本不可能损伤内侧副韧带;如踢在膝盖部,来自前方的暴力只能导致过伸损伤或前后位移损伤,伤的是PCL,几乎不可能再导致其他韧带损伤。分析结论表明,单纯来自右膝内侧或右膝盖的局部直接暴力是不能造成这样的损伤的,况且局部的暴力作用往往会造成局部体表或骨骼的损伤,本案所提供的病历均不支持直接暴力所造成的损伤。

关于这一分析和判断的结论,有两个几乎完全类似的案例可以相互印证。《中国法医学会法医临床医学学术研讨会论文集》(2003年版)第390页、安徽蚌埠市公安局王刚论文《成伤机制的临床法医学分析和判断》一文的案例一(详见文献四)和中国法医学杂志xxxx年第24卷第6期案例报道、中国刑事警察学院法医学系杜宇和林子清合写的《膝关节韧带损伤成伤机制法医学分析一例》(详见文献三)两文中的案例,和本案几乎完全雷同,两案例都是甲乙两人因纠纷发生厮打,导致其中一人内侧副韧带、前后交叉韧带(文献三案例仅断内侧副韧带和前交叉韧带)。两文的分析结果也都明确指出:案例所述损伤,局部直接暴力无法形成。

综上,即使假定“后踢一脚”的事实认定成立,也没有充分证据证实伤害行为和伤害结果之间存在刑法上的因果关系,也就当然不能认定成立故意伤害罪。

二、本案没有充分证据证实申诉人实施了“后踢一脚”的伤害行为。

一)被害人在关键情节上(被踢中部位是右膝髌骨内侧还是右膝盖部)的描述前后矛盾,该陈述不能作为认定申诉人故意伤害的依据。

被害人潘建桔在xxxx年8月7日的公安询问笔录中陈述被踢部位为“右腿髌骨左侧(医学上称右腿内侧)”(证据一第一页倒数第四行),但在xxxx年2月1日检察院询问笔录中又说被踢部位是“右膝盖部”(证据二第二页倒数第十二行),到底踢在哪里?右膝三根韧带断裂,伤势不轻呀,踢在哪里应该是刻骨铭心的记忆!怎么才相隔半年多一点点就记不清了呢?那就显然只有一个解释:根本没有被踢!

被害人陈述固然是证据之一,但如此关键事实,居然记不清楚、前后矛盾,显然被害人在关键情节上做了虚假陈述,该陈述不能作为认定申诉人故意伤害的依据。

二)根据法医学关于钝器伤之足踢伤的有关知识,一脚踢断三根韧带,应当存在致伤痕迹,但本案没有任何证据显示被害人右腿有踢伤的痕迹。

根据有关法医学关于钝器伤的知识(详见文献六第二页):足踢伤(kicking)多见于人体下部,如双下肢、会阴部、臀部、腰腹部,如被害人处于蹲位,坐位或卧位,则可见于身体任何部位。损伤性状及程度与被害人穿着、加害人脚上是否穿鞋、鞋的质地、作用力大小及作用部位等有关。除了因足踢时外伤作用力一般较拳击时为重,致伤作用面也较拳击时大,因而足踢伤的损伤程度多较拳击伤为重,较易造成受伤部位的骨折或内脏损伤,其他特点与拳击伤类似(由于拳头为不规则形状,体表常见不规则形擦伤、皮内出血和皮下出血。由于拳头表面有皮肤、皮下组织和肌肉被覆,因此打击在人体较柔软的部位,如腹部、胸部、四肢肌肉较厚部位,常不在受伤部位外表皮肤上留下损伤征象。尤其当穿有较厚衣着时,有时留下外伤,程度也很轻,如擦伤和挫伤,不大可能形成挫裂创。)如所穿鞋较硬,有时能在受伤部位形成部分反映鞋尖形状的擦伤和挫伤。小孩、老人、体弱者遭受足踢伤,其后果常较一般人为重,因而致死的并不少见(文献六、法医学之钝器损伤)。

在本案中,申诉人后踢一脚致被害人右膝三根韧带断裂,此非强大暴力不能导致这样的结果。结合前述足踢伤的法医学常识,被踢部位(右腿髌骨内侧或右膝盖部)应当能找到致伤面,挫擦伤、皮内出血、皮下出血,因为正值夏天,甚至应该能找到反映鞋跟形状的挫擦伤。但是不论在门诊病历还是住院病历里,都没有致伤痕迹方面相关的伤情记载。

本来,依据《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年4月20日发布施行)第56条第2款的规定【应当查明立案侦查的犯罪行为是否存在】,公安机关有义务运用刑侦技术对致伤痕迹和致伤工具进行检验和鉴定,以此确认申诉人是否实施了“后踢一脚”的伤害行为,遗憾的是,不知是有意还是无意,公安机关又没有依程序办案,遗漏了重要的一环,导致踢还是没有踢,成为无法查明的事实。

综上所述,申诉人自始至终否认有“后踢一脚”的加害行为,根据现有证据,也完全不能认定申诉人实施了“后踢一脚”的行为,既然不能证实申诉人实施伤害行为,本案应当依法宣告申诉人无罪。

三、指控申诉人有罪的证据不具有合法性和客观性,依法不得采纳为定案的依据。

(一)天公(xxxx)活检字第277号天台县公安局刑事技术鉴定书(活体检验报告),本案据以刑事立案的证据,不但形式不合法,内容也有重大瑕疵。

从形式角度而言,96年《刑事诉讼法》第一百二十条规定:鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且签名。1980年的《公安部刑事技术鉴定规则》第十二条也规定:鉴定书由鉴定人签名,检验报告由检验人签名,注明技术职称,并加盖“刑事技术鉴定专用章”。可见,鉴定书上鉴定人签名是法定形式,而该份鉴定书法医陈栖亭没有签字。陈栖亭目前退休在家,申诉人走访他并询问签名事宜,他非常错愕,谨慎表示,他一生做事谨慎,只要是亲自经手的,存卷备查的鉴定他都会签字的。言外之意是不是可以这么理解,这份鉴定不但形式不合法,来源也不合法。

从内容上看,重伤鉴定结论不确定,因该鉴定刻意加注了“随时间延长,加强功能锻炼可望减轻伤害程度”的说明,更为荒谬的是,被鉴定人,也就是被害人的名字被写成了“泮建桔”,检验对象究竟是谁呢?至今没有更正。

(二)浙人伤鉴(xxxx)第25号浙江省人身伤害鉴定委员会文证审查意见书,最后确定申诉人有罪、并判处四年徒刑的据以定罪量刑的关键证据,不具有合法性和客观性。

1、鉴定主体不合法。

首先,浙江省人身伤害鉴定委员会不具备出具文证审查意见书的资质。该委员是依据xxxx年5月31日 浙江省公安厅、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院联合发布《浙江人身伤害和精神病医学鉴定暂行规定》(详见附件地方法规一)第7条规定成立的,委员会成员由指定医院和浙江大学医学院的专家、省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅的资深法医组成,挂靠在浙江大学医学院附属第一医院,鉴定结论由该院出具。鉴定范围仅限人身伤害的医学鉴定,具体包括:死亡原因的医学诊断;损伤情况的医学诊断;疾病的医学诊断;伤害与疾病的关系;伤害后有无并发症、后遗症;伤害后有关生理、病理状态;其他涉及医学专门问题的诊断等(详见附件地方法规一第2、3条)。而文证审查是人民检察院检察技术部门根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和最高人民检察院《人民检察院检察技术工作规则》等有关规定,对检察机关所办案件(包括批捕、起诉、民行等案件)中的技术性证据进行审查的过程。文证审查是检察院履行法律监督职能方式之一。浙江省人身伤害鉴定委员会显然不具备出具文证审查意见书的资质。

其次,浙江省人身伤害鉴定委员不具备鉴定损伤程度的鉴定资质。损伤程度鉴定属于法医学鉴定范畴,不属于医学鉴定范畴。《浙江人身伤害和精神病医学鉴定暂行规定》第八条也明确规定:涉及损伤程度、尸体现象、死亡性质、死亡及损伤时间推断、损伤工具推断、是否造作伤等法医学鉴定由法院、检察、公安等法医鉴定机构作出。这一条规定非常明确指出浙江省人身伤害鉴定委员不具备鉴定损伤程度的资质。法医界的权威著作《法医鉴定实用全书》界定:医院的医生做鉴定应签名为“医师鉴定人”,以利于与“法医鉴定人”相区别。最高人民法院原副院长刘家琛同志1998年在全国法院第二届司法鉴定学术会议上也明确指出:“医学鉴定不等于是法医学鉴定,医学鉴定与法医学鉴定的侧重点是不一样的……法医学工作者,不是医学工作者所能替代的,指定医院从事医学鉴定并不是说法医工作不要了,并不是这个意思,不要产生这个误会,不要把这个误会留给历史。”可见医学鉴定与法医学鉴定两者有着根本性的区别。

统而言之,浙江省人身伤害鉴定委员只能进行医学鉴定并出具医学鉴定书,无权进行损伤程度鉴定,无权出具法医学鉴定书,更无权出具文证审查意见书,其鉴定文书不具备证据能力。况且在刑事诉讼活动中,法医鉴定是诉讼证据的一种,具有独立的证据作用,而医学鉴定则不是诉讼证据,不具有独立的证据作用,只能作为法医学鉴定的前提和基础,依法不得采纳为证据使用。

2、鉴定程序不合法。

本次鉴定,提请并委托鉴定的部门是天台县法院刑庭,受托单位是省高院法医处,出具的是法医技术鉴定委托书,鉴定对象是被害人潘建桔,鉴定目的是对伤情程度做重新。既然提请的是法医学鉴定,就应当由省高院法医处依法自行鉴定,进行活体检验并出具法医学鉴定文书,但遗憾的是,省高院法医处没有自行鉴定,而是转委托没有法医学鉴定资格的浙江省人身伤害鉴定委员进行鉴定,鉴定对象及方式也由对被害人的某些特征、损伤情况、生理状态、病理状态和各器官、系统功能状态等进行检验、鉴定,即活体检验,偷换为对起证据作用的法医鉴定书、浙江大学附属二医院医学鉴定书、病历等文证材料进行审查,即文证审查。整个鉴定程序完全不符合诉讼法和其他相关法律法规和部门规章的规定。

3、鉴定文书形式不合法。

鉴定文书必须具备法律规定的文书格式和必备的各项内容,鉴定结论必须符合证据要求和法律规范。依《检察院法医工作细则》,文证审查意见书的结论应明确提出同意、不同意、建议重新鉴定或补充鉴定等审查意见,并说明理由。由于文证审查意见书不能直接作为证据使用,不应在意见书中提出鉴定结论性的“轻微伤”、“轻伤”、“重伤”的审查意见,也不应表述为“可以作为证据使用”或“结论可靠”。作出鉴定结论后,鉴定人都必须签名,只有持不同意见者才有权不签名。浙人伤鉴(xxxx)第25号文证审查意见书结论不符合要求,并且四个共同鉴定人,居然无一人在文书上签名,,是不是四个鉴定人无一人认同该结论?不管背后有多少原因,没有证据无从追究,但至少有一点,单从形式该文书格式就不合法。

4、内容不具有客观性。

抛开主体资格不谈,单就内容而言,在法医文证审查中,需要对被鉴定文书进行全面审查,综合分析,需要通过对检验记录、分析意见和结论的关联性、一致性的审查,确定某种损伤和某种结果的内在联系(也即因果关系),最后确定被鉴定文书的客观真实性。在本案中,浙江大学医学院附属第二医院浙二伤鉴(xxxx)第02号人身伤害医学鉴定书,是唯一一份合法性没有瑕疵的鉴定(详见证据十六)。请注意该材料的两个关键点:1、该材料第二页顺数第六行表达内容为:检查过程中被鉴定人配合欠佳,尤其是检查右膝屈伸活动中;2、第二页顺数第十三和十四行表达内容为:检查显示右膝屈伸活动丧失在50%以上,但体检时被鉴定人配合欠佳,故屈伸度难以作为鉴定的依据。这两个关键点,在因果关系成立的前提下,直接决定罪与非罪,以及量刑的轻重,但浙人伤鉴(xxxx)第25号浙江省人身伤害鉴定委员会文证审查意见书在引述浙二伤鉴(xxxx)第02号人身伤害医学鉴定书的相关内容时,刻意去掉上述两个关键点的内容。既然是文证审查,怎么可以去除直接影响结论的关键内容呢!如此行径,不能排除别有用心、构陷他人的嫌疑。

综上所述,浙人伤鉴(xxxx)第25号浙江省人身伤害鉴定委员会文证审查意见书鉴定主体、鉴定程序、鉴定文书格式均不合法,内容也不具有客观性,显然不具有证据证据能力和证明力,依法不得采纳为定案的证据。

三)住院病历及护理记录重抄、篡改痕迹十分明显,涉嫌伪证。

1、护理入院录及报告单(证据十四)

仔细审查第2页,我们可以发现该页共有七个护士的护理记录,但只有三个人的笔迹,这三个人分别是葛紫阳、许照英、陈小倩。项桂莲、陈薇以及徐冬梅的护理记录经比对均是陈小倩的笔迹。篡改处尤其对比鲜明一处是8月8日下午三点徐冬梅的护理记录,该记录刚好跨页,第二页最后一行和第三页第一行,同一个人的护理记录明显是两个不同的人用两支不同的笔写出来的。

2、住院病历

查看住院病历病史诊断依据部分(证据十三第七页),其诊断1表述为:外伤史明确,内翻应力加右膝内侧直接受力。一眼就可以看出,内翻应力的“内”显然是由外字修改而来。为什么这么改,这涉及到一个医学知识问题:膝关节处于伸直位时,膝内侧直接受力形成的是内翻应力。医生葛永健为配合被害人潘建桔的控告,申诉人郑xx后踢一脚,踢中其右膝内侧,以期相互印证而将外字改为内字。但也恰恰是这欲盖弥彰的一改,进一步证明了住院病历是篡改的,因为从骨科学关于成伤机制的常识(因果关系部分罗列了这方面的知识)来说,内翻应力损伤外侧副韧带,外翻应力损伤内侧副韧带。而本案受害者伤的是内侧副韧带及前后交叉韧带,外侧副韧带没有受伤,这清楚的说明受害者根本不是内侧受力。葛永健当时是实习医生,专业知识贫乏,他不经思考的一改,让申诉人顺藤摸瓜找到了病历资料被篡改的痕迹。另从整个病史部分书写十分整洁、一气呵成、没有任何删涂的痕迹等明显不符常规现象也能看出病历被偷换了。尤其离谱的时,动手术的麻醉纪录篡改时因时过境迁,记错了日期,签字日期竟然写成是8月3日的了。

四)言辞证据除被害人描述被踢部位前后不一,存在矛盾外,还存在其他多处矛盾,现列举三大主要矛盾以说明本案言辞证据不具有可采性。

为了更好更清晰的展现言辞证据的矛盾之处,让我们先确认和罗列各方说辞能相互印证几个事实:

关于纠纷的起点:仅有丁再义和申诉人郑xx有所描述,丁再义说申诉人郑xx拿一捆扎丝从家里走出来,在潘建桔后门口对出的弄堂上(地址状况可详见证据十八现场图及照片第二、三、五页)撞到他们(丁、潘、朱)三人的。这个说法和申诉人的说法一致,,两人说法相互印证,基本可以确认发生纠纷的起点是在被害人潘建桔后门对出弄堂口七米多的火表箱处。

关于潘建桔倒地的地方:言词证据中,有三个人分别提到被害人潘建桔倒地位置,其中潘建桔在检察院笔录中说是离申诉人门口一米的地方(证据二第二页倒数第三行),法院第一次庭审笔录中说是离申诉人家两三米的地方,丁再义说是倒在快到申诉人门口的地方(证据四第二页倒数第五行),范筱英说是倒在申诉人中间房屋的门口(见证据六第二页一、二行)。综合三人说辞并结合现场,基本可以判定被害人潘建桔倒地的地方在申诉人地基前两米左右,也即证据十八第四页所标示的地点。

关于丁再义和朱岩根追进了郑xx家里的事实,这一事实有丁再义(证据四第七八行)、潘建桔和申诉人郑xx三人的说词均予确认,三人说辞相互印证,应可认定。

关于申诉人的衣服被拉破的事实,该事实有被害人潘建桔、朱岩根、申诉人郑xx三人说辞确认,并能相互印证,应可确认。以上四个事实窜起来,基本可以还原整个案发过程的主干。现以主干为依托,进一步抽丝剥茧,分析言辞证据的矛盾之处,以此说本案明言辞证据里的涉及案件定性的关键点相互不能印证,存在根本性的矛盾,因为这种矛盾违反逻辑、违反情理、违反常识,是由证据的虚伪性造成的,应当予以排除,存在实质矛盾的证据,决不能作为定案的根据。

矛盾1、有无外伤。

受害人潘建桔陈述自己没有外伤(见证据2第3页倒数第7、8行),范筱英等证人均说有外伤,医院病历也明确记载有外伤。

矛盾2、潘建桔倒地前,朱岩根、丁再义到底在哪里,弄堂火表箱处,被害人自家门口,还是在拉住和追打郑xx?

申诉人说在弄堂火表箱处遭到被害人潘建桔方三人围攻,不得已往家跑。被害人在公安询问笔录中说丈夫朱岩根和她同道拉过申诉人(见证据一第二页第九行),检察院笔录则改口说她被踢倒在地的时候,朱岩根和丁再义还在她家门口(见证据二倒数第四、五行)。朱岩根则在公安询问笔录中承认同被害人一起同道拉过申诉人(见证据三第一页倒数第七、八行),拉的过程中,申诉人踢倒他妻子,即受害人。范筱英在公安笔录中说被害人潘建桔追上去拉郑xx时,朱岩根也追上去拉(见证据五第一页倒数第五、六行),但在检察院询问笔录中又改口说被害人潘建桔倒地时,朱岩根和丁再义还在被害人自家门口。

仔细分析上述说辞,便可发现,一旦涉及细节,这些说辞之间就矛盾重重,相互不能印证。任何关联性事物,都有其内在联系和规律,细心分析,不难发现一点,被害人方在企图否认和掩盖三人追打申诉人的事实,因为拉破了申诉人郑xx的衣服,并追进了申诉人郑xx的家里的事实各方证词都予以确认,并能相互印证,是铁板钉钉的事实,无法改变,倘若再认定追打事实成立,即使郑xx后踢了一脚,也是为了摆脱纠缠,主观上没有故意伤害的故意,其行为甚至可以认定为正当防卫。主观没有故意,就不能认定申诉人有罪,也不能达到构陷申诉人的目的。认定正当防卫,被害人就是咎由自取,连民事赔偿都不能主张。因此,被害人方,就潘建桔自己倒地时,丁再义和朱岩根倒地在哪个位置,闪烁其词,根本之目的就在于企图掩盖三人共同追打申诉人的事实。其时稍有思辨能力的人都能明白,潘建桔倒地的时候,朱岩根和丁再义早就追进了申诉人的家里,否则,潘建桔一倒地就喊脚断了,这时倘若朱岩根还在自家门口,不马上赶去看自己的老婆,反而追进申诉人家里,这样的夫妻还是夫妻吗,合乎常情吗?

矛盾3、严弘到底在不在现场?

被害人潘建桔在公安询问笔录中说在场人员是自己、朱岩根、丁再义和范筱英(见证据一第一页倒数第一行和第二页顺数第一行),在检察院笔录中则增加了严弘和褚玉珠。丁再义说在场人员只有四个人:丁再义、朱岩根、潘建桔、范筱英。范筱英的笔录说在场人员是丁再义、朱岩根、潘建桔、范筱英、严弘和褚玉珠。严弘和褚玉珠则说是接到范筱英的电话来到现场的,严弘把电话交给褚玉珠后跑下楼,刚好看到了申诉人踢了被害人一脚。让我们来结合现场分析一下这些说辞:

从规划图及现场,可以确认纠纷起点到申诉人家总共距离不超过8米,过程实际上也很简单,根据言辞证据归纳描述如下:拦住申诉人,要他去楼顶看一下,申诉人不去,返身往家走,被害人追过去拉住申诉人,申诉人后踢一脚,被害人倒地喊脚被踢断了,申诉人趁机逃回家,朱岩根、丁再义追进申诉人家里。申诉人也一直坚持整个过程就一两分钟,范筱英也在公安询问笔录中说整个过程大概就一两分钟(见证据五第二页顺数第五行)。结合距离和过程描述分析,这个时间跨度是比较可信的、贴近事实。现在我们来做个假定:

假定褚玉珠和严弘说的时真话,请注意她们母子的说辞,严弘把电话交给他娘褚玉珠后便逃到楼下,到楼下时看到申诉人后踢一脚,被害人倒在地上,褚玉珠挂了电话下来,只看到被害人倒在地上,申诉人后踢一脚是听儿子说的。如果这个假定成立,则显然范筱英不在现场。反之,假定范筱英说的是真话,发生纠纷时她在自家门口,打架时她已经到了褚玉珠的门口,那么她根本没有打这个电话,褚玉珠和严弘就根本不在现场。

综上,一审、二审人民法院的判决、裁定,认定事实错误,指控申诉人犯故意杀人罪的证据严重不足。因此,恳请贵院重新客观、全面、公正的审查本案,根据我国法律及疑罪从无、无罪推定的法律原则,提起再审,纠正一审、二审人民法院的错误判决、裁定,重新公开开庭审理本案,宣判申诉人无罪,还申诉人一个清白,一个做人的尊严!

此致

最高人民法院

申诉人:郑xx

xxxx年3月1日

刑事申诉状故意伤害案2

申诉人:刘XX,(一审被告人、二审上诉人刘某龙之父),男,59岁,汉族,广东省乐昌市人,下岗工人,住址:广东省乐昌市山XX路X巷X号。

案由:广东省高级人民法院(xxxx)粤高法刑一终字第X号判决书、(xxxx)粤高法立刑申字第X号驳回申诉通知书对于上诉人刘某龙在量刑上有失公正,认定的事实不清。

申诉请求:

请求最高人民法院按照审判监督程序,重新审理此案。

申诉人的儿子刘某龙因与温某豪、周某斌等人在韶关市参与故意伤害(致死)案,被韶关市中级人民法院作出(xxxx)韶刑一初字第X号刑事判决书判处无期徒刑。申诉人不服提出上诉,广东省高级人民法院在xxxx年8月8日作出的(xxxx)粤高法刑一终字第X号刑事裁定书,裁定驳回上诉,维持原判。申诉人不服提出申诉,广东省高级人民法院在xxxx年6月23日作出(xxxx)粤高法立刑申字第X号驳回申诉通知书,驳回申诉人的申诉。

事实和理由:

一.引起本案发生的人是温某豪和周某斌

200X年6月30日晚,申诉人的.儿子刘某龙与温某豪、周某斌等人在乐昌市区XX酒吧108房玩时,温某豪和黄X强发生矛盾引起打斗。温某豪还用车撞伤黄某强一方的人,引起黄X强带人来报复,而刘某龙当时不在现场,并未参与他们的斗殴。这些事实黄X强在侦查机关的供述可以证实。事实上,刘某龙与受害人潘X兵一方无冤无仇,没有任何利害冲突,不存在打死受害人的作案动机。因此本案一、二审均认定刘某龙为主犯是缺乏事实依据的。

二、提出找人来教训崔某成的不是刘某龙。

一审、二审认定是刘某龙提议找人来教训崔某成,认定刘某龙是主要策划和组织者,这种认定是错误的。温某豪和黄某强发生斗殴以后,因崔某成、黄某强到处找温某豪报复,刘某龙出于义气,打电话给崔某成协商,但崔某成要刘某龙交出温某豪,刘某龙没有答应,崔某成就说要由刘某龙负责。由于怕被报复,刘某龙、温某豪、周某斌三人离开乐昌到韶关、深圳等地避难。期间是由三人商量找人来教训崔某成,而不是由刘某龙提出的,三人商量的结果是由刘某龙出面叫他的堂弟找几个人到乐昌帮手捉崔某成,由温某豪出钱作为报酬。买车和准备作案工具也是由三人一起完成的,买车的钱也是温某豪出的(周某斌的口供证实)。这说明在这起案件中是由温某豪起主要作用,作案费用全部由其支付。因此一审、二审认定刘某龙是主要策划和组织者与事实不符。

三、是温某豪、周某斌抓住本案受害人的,刘某龙在事前并不知情的。

在找到本案被告嵩某强等人后,刘某龙、温某豪等人回到乐昌连续两次到崔某成上班的地方找崔某成都未找到。案发当天晚饭后他们又去找崔某成,没找到,刘某龙等人就先回到出租屋去休息。当晚20时许,温某豪、周某斌开车,在外继续寻找崔某成。在寻找过程中,温某豪、周某斌发现有人租用摩托车跟踪,便调头开车去追跟踪的人,在进廊田镇的公路边追到跟踪的人受害人潘某兵和黄某强,黄某强见状逃跑了,温某豪、周某斌抓到受害人后打电话叫刘某龙等人过去,说抓到一个人。刘某龙等人赶到时,温某豪、周某斌已经抓到受害人并殴打了一顿。这一点有李某、周某斌的口供可以证实。刘某龙并不认识受害人是谁,只听温某豪说这个人跟踪他,是崔某成的马仔。由此就可以印证温某豪、周某斌才是本案的主要策划、组织和实施者,因为本案是去教训崔某成的,但温某豪、周某斌是在刘某龙等不知情的情况下抓住受害人,才会发生后面的事情。另外据黄某强的口供反映,黄某强知道受害人被温某豪等人抓住后,曾打通受害人的电话,温某豪接过电话说:“你信不信我现在就废了他,下一个就轮到你了”由此可以证明温某豪才是此次犯罪的组织者。且前两次打受害人都是温某豪先动手和用电棍电击受害人的(李某口供证实)。

四、刘某龙并无实施故意伤害的犯罪行为。

受害人被温某豪抓住后,温某豪就先用车用保险锁殴打受害人(温某豪的口供已证实)。刘某龙等人过去后其他被告先后数次殴打受害人,温某豪还用电棍电击受害人,而刘某龙始终没有动手,还劝其他被告不要击打受害人的头部以免弄出人命,这些事实在公安机关的逮捕申请书、起诉意见书及被告的供述都可以证实。从殴打受害人的情况来看,温某豪的主观恶性比刘某龙要大的多。因温某豪在殴打的过程中起着主要作用,对于受害人的死亡,其有着不可推卸的重大责任。尤其是温某豪用车用保险锁敲打受害人头部这一行为更是成为受害人致死的重要因素。

五、受害人的死亡和刘某龙的行为并无任何因果关系。

判决书认定刘某龙在本案中起组织、策划作用是主犯,是没有事实依据及法律依据的,刘某龙的作用比本案中任何一个被告人的作用都要小,在商量报复崔某成时,提出找人帮忙,由于温某豪提出由他出钱,刘某龙是听命于温某豪而出面找人的。而商量报复的对象是崔某成而不是受害人,在刘某龙回到住处后,这个行动已经结束。受害人是温某豪、周某斌抓住的,从第一现场打人到第二现场打人,刘某龙由始至终都没有动手。刘某龙与受害人也是素不相识,从未谋面,更无任何冤仇,根本就没有致受害人死亡的任何动机。所以受害人的死亡与刘某龙的行为是没有任何因果关系的。

六、导致受害人死亡的主要责任未分清。

在温某豪、周某斌打电话说抓到一个人叫刘某龙等人过去后,刘某龙就看到受害人的头部在流血,受害人的尸检报告分析认为:受害人头部损失为致命伤,潘某兵是因颅脑损伤死亡的。刘某龙在看守所接受审讯时提出检验受害人头部伤口是否与温某豪用车用保险锁敲打的伤口吻合,但公安机关没有采纳刘某龙的意见。(一审庭审时有相关记录)。成立共同犯罪行为须符合三个要求:一是每个行为人都必须具有属于同一犯罪的犯罪行为。如果都没有实施犯罪行为,或者有犯罪行为但分属不同犯罪,均不能成其为共同犯罪行为。二是各行为人的行为不是孤立的,而是在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充,形成为一个行为整体。这是成立共同犯罪行为的关键。三是在发生一定危害结果的情况下,导致该结果的原因是各行为人的行为所构成的行为整体,因此,每个行为人的行为都是该结果发生的原因的一部分,只是各自所起作用的大小可能有所不同。而本案中,受害人的死亡主要是由温某豪、周某斌等人的个人行为所造成的,理应由温某豪等人承担主要责任,刘某龙充其量只是从犯。温某豪用车用保险锁敲打受害人的这一行为也不应该算作是共同犯罪行为中的共同行为。这一行为完全是其个人的犯罪行为。

七、温某豪才是本案的组织者和策划者

温某豪、周某斌、李某三人在案发后逃跑时,多次商量将责任推给刘某龙,如果刘某龙真的是案件的组织策划的主犯,三人何必多次商量将责任推给刘某龙,而温某豪、周某斌被抓获后,多次翻供,在看守所两个人多次串供,拒不认罪,态度很恶劣。这些都有证人证实和被告人的供述证实。本案从头到尾都是温某豪在组织、策划的,既由其出钱实施犯罪、又由其指挥其余被告人殴打受害人等。由此足以认定温某豪、周某斌才是本案的组织者和策划者。

综上所述,本案组织、主导人自始至终都是温某豪,而且本案的纠纷也是由其引起的,决定找人来教训崔某成也是其牵头商议的,由温某豪出钱,刘某龙才找人帮忙的。刘某龙在被抓以后如实交代了自己的犯罪行为,而温某豪、周某斌在被抓以后10月份前的口供与犯罪事实相符,10月份后就翻供否认参与犯罪(一审开庭时公诉机关曾指出这一点)在开庭审理时也不认罪。一审、二审的判决书认定的事实明显有不当之处。本案的主要组织、策划人是温某豪,刘某龙只是本案的从犯,但判决却是刘某龙为无期徒刑,而温某豪却只判了五年有期徒刑,两个人的刑期悬殊如此之大,可以看出本案的判决是很不公平,很不公正的。

英国大哲学家培根,这位曾做过英国皇家大法官的思想家曾云:一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然触犯了法律——但只是污染了水流;而不公正的裁判则毁坏法律——就好比污染了水源。申诉人认为:刘某龙犯了罪应该受到法律的惩罚,但判决应该公平、公正,如此才能让被告人认罪伏法,让有罪的人受到应有的惩处。只有这样,才能真正维护法律的尊严,才能保护公民的合法权益。

有鉴于此,根据我国《刑事诉讼法》第203条的规定,特向贵院提出申诉,恳请对此案重新审理,秉公判决刘某龙为本案的从犯,并从轻发落。

此致

中华人民共和国最高人民法院

申诉人:

代理律师:

xxxx年9月22日

附:申诉状副本1份;

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