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学习民诉法心得体会

时间:2014-08-13 19:56

求民事诉讼法心得体会

每一门独立的法律科学都有自己的研究对象。

这一研究对象是由本学科自身的特殊性决定的。

同样,民事诉讼法学论文的写作也具有其特殊性,同学们只有紧紧把握它的特点,灵活运用写作方法,使用规范的语言,才能写好民事诉讼法学的论文。

    一、民事诉讼论文的写作    (一)民事诉讼论文题目的确定  民事诉讼法学的研究课题主要集中在以下几个方面:  (1)民事诉讼法学的基本理论,如价值论、目的论、诉权论、程序保障论、民事诉讼法律关系论等;(2)民事诉讼的具体制度和具体理论,如当事人、管辖、举证责任、审前准备程序、简易程序、再审程序、执行等;(3)民事诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系,如民事诉讼与仲裁、公证、调解、和解的关系。

  由于文章的篇幅有限,选题切忌过大过空。

论文的写作毕竟不是教科书,要求面面俱到。

学生应该根据自己的兴趣、掌握的资料等因素来确定论题。

论文是对自己观点的一种陈述,所以要言之有物,在某一方面要着重一点论述开去,这样才能获得一篇有深度、有力度的优秀论文。

在浩瀚的法律知识中只要选取其中的一朵浪花就能折射出太阳的光芒。

如有关执行方面的论文就可以有很多的写法,比如:完善我国强制执行法的探讨;执行程序中的参与分配制度;执行难的原因和对策等等。

  下面推荐一些常见的民事诉讼法学的论题,以供学生参考和借鉴:(1)基本理论的探讨,如诉讼公正与效率的探讨,法官独立审判的理性思考,论司法公正,诉权之保护,民事诉讼处分原则重述;(2)具体制度和具体理论的探讨,如民事诉讼法修改的若干基本问题,我国民事审级制度的改革与完善,论无独立请求权的第三人,论医疗纠纷民事诉讼的若干问题,当事人举证与法院查证之关系,我国民事举证制度的完善;(3)对民事诉讼与其他纠纷解决机制之间的关系的探讨,如论仲裁与诉讼,论我国法院调解制度的改革。

    (二)民事诉讼论文写作中的常见问题    针对同学在民诉论文写作中经常出现的问题,提出相应的解决办法,期望在以后的论文写作中能够有所帮助。

  1.文不对题。

有些同学虽然选择了一个小题目进行论述,但是却要面面俱到,与主题相关的内容却仅占一小部分,或者干脆没有论述自己的观点。

这样显然离题了。

  例如题目是“法院调解制度改革构想”的论文,有些同学论述的小标题如下:  (1)法院调解的定义;(2)法院调解的性质;(3)法院调解的特征;(4)法院调解的优势。

对于阐述法院调解制度改革的论文,上述论述显然有些离题太远,应该适当介绍后,分清主次,重点阐述文章观点,采用下列下标题进行论述,主题更加突出:(1)法院调解制度概述;(2)国内外相关制度的比较;(3)我国法院调解制度的弊端;(4)法院调解制度的改革和完善。

  需要明确的是,论文与教科书不同:首先,教科书的对象是学生,而且大部分是对某一问题一无所知的学生,因此对问题的阐述需要一层一层的面面俱到。

论文的读者是对某一问题的基本内容有一定了解的人,此时作者的任务并不是在普法,讲基本的理论,而是要深入到的某一问题的探讨中去。

其次,从方法上来说,教科书以阐述为主,因为教科书的主要目标是将问题解释清楚;而论文则应以论证为主,作者要发现问题,并以论据来论证作者的观点。

  2.在文中经常采用第一人称或者加入谦虚的话及加入让老师指正的话语。

有的学生在论述自己观点前总是加上“由于自己水平或者篇幅有限??”或者“下面,我也来谈谈自己的看法”之类的赘话。

其实直接阐述就行,需要指明是作者的看法时,可以用“笔者认为”的说法,但不能滥用。

  有的同学在文中加入谦虚或者请老师指正的话,如“本人功底浅显,请老师不吝赐教”等等,这种话语不应在民诉论文的正式写作中出现,需要类似的沟通的话可以另外附上字条。

  3.直接引用法规的简称。

有的同学在第一次引用法规时就用简称,这样不规范。

应当在第一次引用时用全称,然后注明以后的简称。

例如:《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》),在此以后再出现该法时就可以用《民诉法》这一简称了。

  4.民诉论文的写作方法运用不当。

有的同学在论述时不能很好地运用论文的写作方法,造成论文就像课堂笔记或者论文提纲。

论文的写作应该有理有据,不能像光有骨头没有血肉的大纲。

  举例:一位同学在其论述执行一文时,其中一个小标题是这样阐述的:  -“(一)执行的定义、性质与特征1.执行的定义(一句话)。

2.执行的性质(一句话)。

3.执行的特征。

”  正确的论述应为:“关于执行权的性质,学者们各有观点。

有的学者认为??有的认为??笔者认为??理由如下??”。

  5.不注明引用文章的出处。

  注明出处的作用有二:一是版权问题,否则无异于将他人的智力成果据为己有;二是可以使文章更加具有权威性。

在民诉论文中注明参考文献,可以表明作者是在阅读了大量的文章的基础上进行研究并得出结论的,同时也可使文章的论据更加真实。

  6.局限于论文标题,就事论事。

  同学们在论文写作中还容易局限于论题的字眼,就事论事。

例如,题目是“执行难的原因和对策”的论文,有的同学认为题目就是原因和对策两方面,结果在论文中就写了这两个方面。

这种写法忽略了论文写作的三个层次:第一层,提出问题;第二层,分析问题,主要是分析问题的原因,找出症结或弊端;第三层,解决问题,也就是针对问题提出解决的办法、改革和完善的建议、得出文章的结论等等。

即提出问题,分析问题和解决问题。

对于此篇论文来说,作者首先应该对执行难进行概述,然后再论述原因和对策,这样才称得上是一篇结构完整的民诉法学论文。

  7.没有灵活掌握民诉论文的写作方法。

大多数同学在选定论文题目后,不知道如何展开论述,阐述自己的观点;有的同学在论文写作中甚至迷失了自己的写作方向,也就是说,一味的陷入材料的堆积中,找不到论文写作的重点了。

针对民诉法学的特殊性,下面就推荐几种在民诉法学论文中经常运用的写作方法。

  (1)程序法与实体法相结合。

民事诉讼法是民事程序法,它与民事实体法的关系十分密切。

民事诉讼法是保障民事实体法顺利实施的工具,而民事实体法中包含许多民事程序法的规定。

同学在论述一个民事诉讼法学的论题时,就可以把程序法和实体法结合起来考虑,一方面可以使论文更有深度,另一方面,也使论文更有生命力,富有实践指导意义。

  (2)比较的方法。

有比较,才能有鉴别。

对民事诉讼法的研究也是如此。

在世界经济一体化的浪潮下,片面的强调国情差异而不予借鉴外国的有益经验是不合时宜的;片面的强调外国的优势而忽视本国的国情也是行不通的。

  比较包括两个方面:一是我国民事诉讼法与中外历史上的民事诉讼法相比较;二是我国民事诉讼法与其他各国的民事诉讼法相比较。

比较的内容可以归为以下几类:一是与大陆法系国家比较,其中以法国、德国为重点;二是与英美法系国家比较,以英国、美国为重点;三是与原苏联和东欧各国比较,苏联是重点。

值得一提的是,比较不是泛泛的进行资料堆积,而是要选取对阐述观点有用的资料进行比较,为后面论述自己的观点打下坚实的理论基础,从而可以顺利的推导出文章的结论。

  (3)理论与实践相结合。

民事诉讼法是民事诉讼法学研究的主要对象。

民事诉讼法是实践性很强的应用法律,这就决定了民事诉讼法学是一门实践性很强的应用法学。

“纯理论、纯抽象意义的问题考察,终归还是缺乏现实基础的照应。

因此,失去了在现实,尤其是在法律操作层面上的生动活泼,由此也影响了程序法的应有魅力。

今后的新学问必须彻底否认抽象论的意义,将基础立在具体性之上,并导入更为经验主义的手法开始这样的工作”。

  随着社会主义市场经济体制的建立和发展,必然产生许多新的民事法律关系,新型的民事、经济纠纷也在不断涌现。

由此产生的诸多诉讼实践问题都是我们深入探讨和研究的对象。

同学们可以以此作为论文写作的突破点和重点。

比如,现有的民事审判程序是否已基本适应了社会主义市场经济的需要,有哪些方面尚需进一步改革,民事诉讼面临哪些新情况、新问题等等。

  例如,随着改革的深入,国有资产流失,环境污染,市场垄断等一系列新的问题出现了,为了解决中国社会现存的实际问题,保护国家社会公共利益不受侵害,检察机关提起民事诉讼,对一般民事活动行使监督权的问题就突显出来。

笔者可以通过借鉴国外的立法经验,探讨我国检察机关提起民事诉讼的必要性和可行性,最后提出改革建议。

这样写出来的论文就会有理有据,既有理论深度,也有现实的指导意义。

  (4)思路开阔,触类旁通。

现代社会中,自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科的分割界即将消除,不同学科之间相互取长补短,将会融合成一个完整的科学知识体系。

了解边缘学科的知识,可以使民事诉讼法学的研究视野更加开阔,分析方法更加多样化。

例如,民事诉讼的基本价值中就引入了经济学中的概念——效益,并且已经得到了民事诉讼理论界和实务界的认同;对于民事诉讼证明标准的研究就离不开马克思主义哲学中真理的相对性原理。

    二、民事诉讼论文的答辩    民诉论文答辩阶段也是让许多同学摸不着头脑的事情。

因为平时接触的少,所以对民诉论文答辩不知道如何准备,造成了答辩时心理紧张,影响了民诉论文的成绩。

下面我就着重论述一下同学们应该怎样有效的准备和应对民诉论文答辩。

    (一)民事诉讼论文答辩的准备  民诉论文答辩是对学生的论文进行的一种口头测试方法,所以学生对答辩的准备就首先应该以论文为根本。

熟悉自己的文章,对于文章的整体结构,文章的主要内容都要了然于胸。

但是不要死记硬背,而是应该真正掌握自己论述的内容,知道其之所以如此的原因,用自己的话表达出来。

然后,在这个坚实的基础上可以进一步涉猎相关的知识,拓宽视野。

  例如,对于探讨我国民事再审程序的论文,就需要掌握我国民事再审制度的现状,存在哪些弊端,应该如何进行改革。

由于民事再审是对发生法律效力的法院裁判再次进行审理,所以相关问题有既判力,民事程序的安定,法院的权威性等等。

    (二)民事诉讼论文答辩的进行  1.答辩老师针对民诉论文经常会提问如下一些问题,“请简述你文章的主要内容”,“请简要回答文章的主要观点”,或者针对你文章的某一部分进行提问,但都是以学生的民诉论文为依据发问的。

  2.同学在答辩中要注意以下问题:  (1)言谈举止要大方自然,努力控制自己的紧张心情。

对待答辩老师要有礼貌。

答辩其实就是向老师做的一个口头的论文报告,所以只要自然的把自己的观点、理解表达出来就行。

  (2)回答答辩老师提问一定要有针对性,简明扼要。

因为每个学生的答辩时间最多十分钟左右,而答辩老师最少三个人一组进行提问,所以同学的回答只要把民诉论文大的纲要用自己的话表达出来就行。

回答切忌罗嗦,生硬的背诵。

答辩进行中,学生可以拿着自己的民诉论文或者准备的相关草稿。

这样也是为了使学生更加自然表达自己的观点。

  (3)对于老师提问的和民诉论文相关的问题,学生如果不知道的话,应该怎么办?建议采取如下办法应对。

首先应该沉着、冷静。

老师的提问肯定是从民诉论文引申出来的,所以尽快找到民诉论文的知识点。

其次,心里要明白老师提问的目的可能是看看你的知识面,要听听你自己对于这一问题的理解或者说你自己对这一问题的看法。

最后,大胆的说出自己的看法,礼貌地和老师进行探讨。

许多法律问题也是仁者见仁,智者见智,没有定论,所以千万别紧张,沉着应对,一定会取得不错的答辩成绩。

  总之,一篇优秀的民诉论文应该结构完整,观点明确,论证充分,逻辑性强,还要有规范的注释和形式。

同时在答辩中学生要言之有物,条理清楚。

民事诉讼法程序保障的理论视角的读后感

导语:司法考试民事诉讼法与仲裁法的复习方法,如何在较短的时间内,既能熟练、系统、准确地掌握民事诉讼法以及仲裁法的相关内容,又能适应司法考试对考生的要求,从而取得满意的成绩,顺利通过司法考试就成为众多考生热切关心的问题。

一、熟悉考试内容与题型规律司法考试对于民事诉讼法学与仲裁制度的考查虽然还是以对现行法律及司法解释规定的考查为主,辅之以基本理论知识的考查,但是随着司法考试的逐年深入,其具体考试特点也呈现出两大主要变化法\\\\律教育网\\\\趋势:第一,由对知识点单一法律规定的考查逐渐转变为对知识点的综合性法律规定的考查。

第二,由对单一知识点的考查逐渐转变为对具有一定关联性的综合性知识点的考查。

这就要求考生在复习过程中注意知识的系统性以及比较思维的运用。

从司法资格考试的发展趋势来看,即使在试卷设计保持不变的情况下,也还是呈现出倾向于考核考生的法学基本理论功底与对诉讼理论研究与司法改革动态的关注,既让真正具有高素质且关注诉讼理论研究与司法改革的考生脱颖而出,也让真正热爱法律职业并具有较高专业素养的法学人才充实到我国的法律职业者群体中去。

二、复习方法学好民事诉讼法学与仲裁制度并融会贯通地理解与掌握法律及司法解释的规定,需注意以下几点基本内容:(一)理解学科知识体系及其理论基础1.理解民事诉讼法学的学科知识体系及其理论基础。

当事人有限处分与法院审判行为的有机结合是建构民事诉讼法整个知识体系的理论基础,可以以此为基点贯通民事诉讼法学的相关知识及法律与司法解释的具体规定。

具体如下: 法\\\\律教育网\\\\第一,民事诉讼程序的开始体现当事人的处分权与法院审判权的结合。

第二,诉讼请求的确定与审理体现当事人的处分权与法院审判权的结合。

第三,一审的结案方式体现当事人的处分权与法院审判权的结合。

第四,对于允许上诉的裁判,二审程序的进行也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。

第五,对于已生效的判决、裁定、调解书的申请再审也体现了当事人的处分权与法院审判权的结合。

第六,申请执行已生效法律文书也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。

综上所述,考生可以以当事人处分权与法院审判权相结合这一主线,将民事诉讼法的主干内容组成一个完整的知识体系。

当然,在这一知识体系中,还包括对上述诉讼案件的审判程序予以保障的程序制度。

2.理解仲裁法的学科知识体系及其理论基础。

仲裁作为与民事诉讼相并行的具有法律效力的争议解决制度,其核心特点在于当事人的自愿性。

考生可以当事人的自愿性为理论基础将仲裁法中的重要内容组成一个完整的知识体系,以便于系统地掌握。

第一,对于法定允许仲裁的争议事项,是否提请仲裁由当事人自愿协商。

第二,将争议事项提请哪一个仲裁委员会仲裁由当事人自愿协商。

第三,仲裁庭的组成形式以及组成仲裁庭的首席仲裁员与独任仲裁员由当事人自愿协商确定。

法\\\\律教育网\\\\第四,仲裁审理方式与结案方式由当事人自愿协商。

以当事人自愿原则为基础,可以将仲裁法的相关内容组成仲裁法知识体系的主干。

当然,除此之外,为保障仲裁解决争议案件的公正性,仲裁法还设置了以撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决为内容的监督制度。

(二)总结并掌握民事诉讼法与仲裁法相区别的内容考生在阅读教材的过程中,要善于总结民事诉讼法与仲裁法的区别之处,这些内容往往是历年司法考试中重点考查的内容。

其中主要包括:受理案件的范围不同、管辖不同、审理组织的确定方式不同、审理人员的确定程序不同、回避的具体情形不同、证据保全与财产保全的程序不同、审理方式不同、和解的效力不同、调解的开始方式以及调解达成协议后所制作的法律文书不同、判决书与裁决书的制作程序不同、审理人员有无拒绝署名权不同、当事人对审理涉外案件所适用的程序规则以及适用的语言有无选择权不同、能否由外籍人员审理涉外案件不同、审级不同等等。

(三)以知识点建立学科内知识群体系是为了理解和掌握知识点,零散的知识点不容易掌握,如果将知识点附着于体系及其结构之上,从而将知识点体系化,便能更好地掌握知识点。

例如民事诉讼解决争议的私权性质使得意思自治在民事诉讼中得以运用,也就是说,当事人享有程序选择权,具体表现为诉讼程序与非讼程序的选择(通常程序与特别程序、通常程序与督促程序、通常程序与公示催告程序)——不同诉讼程序的选法\\\\律教育网\\\\择(普通程序与简易程序)——具体程序制度的选择(法定管辖与协议管辖、审理方式的选择——公开与不公开、处理方式的选择——和解与调解以及调解与判决等)。

三、法律条文的学习技巧经过长期的分析与思考,经验和直觉都告诉笔者,要想有效掌握现行有关民事诉讼法律的众多规定,不适宜采取逐个法律文件、逐条记忆的方法,而应当注意以下几点:(一)立足于民事诉讼法,结合司法解释考生必须确立一种观念,即立足于民事诉讼法,结合司法解释中的相关规定,而不能将民事诉讼法及司法解释看作各自独立的法律文件。

也就是说,考生应当先根据考试规律,特别是最近四、五年的考试真题试卷,将民事诉讼法中经常考查以及偶尔考查的内容按照民事诉讼中的具体程序制度确定出来,然后再将各个司法解释中的有关该内容的规定与民事诉讼法中的相关内容结合在一起,形成关于该具法\\\\律教育网\\\\体程序制度的完整的法律条文的内容。

此外,考生需注意体系与知识点的结合,以知识点为归宿。

(二)应采取理解记忆的方法在民事诉讼法所规定的众多具体制度中,因具体制度的不同,法律的具体规定方法也有所不同。

因此,考生应针对具体制度规定采用不同的分析方法去理解、掌握法律规定。

具体有两种主要情况:1.既在民事诉讼法中作出了具体规定,同时又在相关司法解释中作出了更加详细的补充性规定。

例如特殊地域管辖中关于合同纠纷案件的管辖问题,如果考生了解协议管辖的基本含义,对相关法律条文规定进行综合分析后,即可从规定中总结出以下确定合同纠纷案件管辖的一般规律:(1)有效协议管辖优先于法定管辖适用。

(2)协议管辖约定无效或者双方当事人未作出协议管辖约定时,即应按照下列确定法定管辖的方法确定合同纠纷案件的管辖法院:第一,被告住所地有管辖权。

第二,合同履行地的确定。

2.仅在民事诉讼法中对某一具体程序问题作出了相应的规定,并没有相关司法解释予以补充。

这种情况考生掌握起来相对容易一些,只要能够理解该法律条文规定,并掌握条文中的核心内容即可。

3.对某一具体程序问题,《民事诉讼法》并未直接作出规定,而只是在《民诉意见》中作出了相关的规定。

这种情况同上一种情况相似,只要考生分析理解该法律条文即可。

四、习题练习与自我模拟测试的方法为了巩固所复习和掌握的学科基础知识和相关法律规定,进行习题练习是必不可少的;而为了使自己积累一定的考试经验,进行一定的模拟测试也是极其重要的,但关键是要适度,否则可能会适得其反。

五、民事诉讼法与仲裁法重点知识(一)民事诉讼法重点知识民事诉讼法一般有以下重点知识:1.主管与管辖部分。

如主管、级别管辖、地域管辖中的一般地域管辖和专属管辖、移送管辖、指定管辖以及管辖权异议问题、地域管辖中的特殊地域管辖问题。

2.当事人与诉讼代理人。

3.民事证据部分。

如证据的立法种类中书证、物证等在实际案例中的鉴别、证据的理论分类中本证与反证等的鉴别、案件中具体证明对象的确定、不能单独作为认定案件依据的证据的法定情形、证人确有困难不出庭的法定情形、无需证明对象的法定情形、举证时限制度、二审程序与再审程序中新证据的具体情形等。

4.通常审判程序,即普通程序、简易程序、二审程序与审判监督程序。

该部分的考查很明显侧重于法律条文的具体规定。

5.民事执行程序。

6.其他审判程序。

即特别程序、督促程序、公示催告程序和涉外民事诉讼程序。

7.其他制度。

在民事诉讼中,还存在一些程序保障性制度。

(二)仲裁法重点知识仲裁法一般有以下重点知识:1.仲裁协议。

2.仲裁裁决的撤销与不予执行。

3.仲裁程序。

如仲裁程序中向双方当事人送达的特殊文件、仲裁庭的组成。

4.其他内容。

如独立仲裁制度、一裁终局制度、仲裁委员会的设立程序与条件、仲裁员的任职资格、中国仲裁协会的性质等。

5.中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

如中国国际经济贸易仲裁委员会的机构,简易程序法\\\\律教育网\\\\的适用范围以及审理方式的特殊性等。

大家学习刑事诉讼法后有何心得体会

对法律的感:1、体现了以人为本心,保障了广大公民法权益这部法律,可以让我们知道如何正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究、教育公民自觉遵守法律,维护社会主义法制,尊重和保障人权,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。

2、体现了公平公正的原则这部法律明确规定:对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。

检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。

审判由人民法院负责。

除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。

《中华人民共和国民事诉讼法》

中华人民共和国民事诉讼法(2012年修正)  (1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第一次修正根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正)  目 录  第一编 总 则  第一章 任务、适用范围和基本原则  第二章 管辖  第一节 级别管辖  第二节 地域管辖  第三节 移送管辖和指定管辖  第三章 审判组织  第四章 回避  第五章 诉讼参加人  第一节 当事人  第二节 诉讼代理人  第六章 证据  第七章 期间、送达  第一节 期间  第二节 送达  第八章 调解  第九章 保全和先予执行  第十章 对妨害民事诉讼的强制措施  第十一章 诉讼费用  第二编 审判程序  第十二章 第一审普通程序  第一节 起诉和受理  第二节 审理前的准备  第三节 开庭审理  第四节 诉讼中止和终结  第五节 判决和裁定  第十三章 简易程序  第十四章 第二审程序  第十五章 特别程序  第一节 一般规定  第二节 选民资格案件  第三节 宣告失踪、宣告死亡案件  第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件  第五节 认定财产无主案件  第六节 确认调解协议案件  第七节 实现担保物权案件  第十六章 审判监督程序  第十七章 督促程序  第十八章 公示催告程序  第三编 执行程序  第十九章 一般规定  第二十章 执行的申请和移送  第二十一章 执行措施  第二十二章 执行中止和终结  第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定  第二十三章 一般原则  第二十四章 管辖  第二十五章 送达、期间  第二十六章 仲裁  第二十七章 司法协助

民事诉讼法的概念

民事法是调整民事诉讼的法范,是指国家或认可的,规范法院和当、其他诉讼参与人进行诉讼活动的法律规范的总和。

有狭义和广义之分,狭义的民事诉讼法又称形式意义的民事诉讼法,是指国家颁布的关于民事诉讼的专门性法律或法典,即《中华人民共和国民事诉讼法》。

广义的民事诉讼法又称实质意义的民事诉讼法,指除了民事诉讼法典外,还包括宪法和其他实体法、程序法有关民事诉讼的规定以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规定。

求劳动法与社会保障法的学习心得

在我国建立和完善社会保障体系,是构建和谐社会重要思想的具体体现,也是深化改革、促进发展、稳定社会和安邦兴国的根本大计,是一件“关乎国运、惠及子孙”的大事,具有重大而深远的政治意义和经济意义。

虽然人们都认识到了社会保障在社会层面的重要性,而对其法律层面的认识还不够,只知其然而不知其所以然。

本文对劳动法和社会保障法做了一个简单的介绍与分析。

  当前,我国正处在完善社会主义市场经济体制和进行经济结构调整的重要时期,加入世界贸易组织后面临着更加激烈的国际竞争,企业的优胜劣汰和职工的下岗、失业已成为一种经常发生的社会经济现象,妥善解决好下岗失业人员的基本生活保障和再就业问题,是推进企业改革和结构调整的重要举措。

  一、劳动法和社会保障法简介  社会保障法是调整社会保障主体之间权利与义务关系的法律规范的总称,而劳动法是调整劳动者与资本所以者之间社会关系的法律制度。

  1 、劳动法与社会保障法的共性  社会保障法与劳动法的共通之处在于它们都是关注社会弱势群体的法律,而且社会保障法是在劳动法基础上发展起来的。

即便是德国俾斯麦颁布的社会保障法典,也是以保障劳动者的基本生存状况为基本动因的。

  2 、劳动法与社会保障法的区别  劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的劳动关系,社会保障法调整国家、用人单位、公民(劳动者)、社会保障经办机构因社会保险、社会救助、社会福利、优抚安置等发生的关系。

  3 、劳动法与社会保障法所涉及的对象  劳动法调整的劳动关系的主体是用人单位和与之建立劳动关系或劳动合同关系的劳动者(公务员、军人等不适用劳动法),而社会保障法的主体包括国家、用人单位、社会保障经办机构和公民(劳动者)。

  社会保障的对象应当是该社会的全体社会成员,尤其是那些丧失劳动能力以及需要某些特殊帮助的人。

同时,社会保障也对社会成员中的特殊对象给予特殊帮助。

社会保障的特殊对象主要包括因退休、失业、患病、伤残、生育等造成的失去或中断收入来源而需要社会特殊帮助者。

这些成员部分或全部丧失劳动能力与竞争能力,使收入中断、减少或丧失而影响了基本生活,从而得到社会给予的特殊保障。

  二、国家该退位的地方应当退位  在劳动法的调整上,我国长期来存在的问题是行政因素过重,在改革过程中虽有较大的改进,但仍存在一系列问题,国家仍需进一步退位。

目前,劳动关系中还存有大量的行政审查,例如:在劳动关系建立时一些地方执行强制鉴证,招、退工的行政审查程序;在劳动报酬中实行的工资总额管制;在特殊工时中实行的行政审批等等,使劳动关系建立与运行中融入大量行政因素。

劳动关系的产生、结束与运行不应当是三方关系,而只应当是劳动者与用人单位的双方关系。

尤其要突破的是国家为了行政管理的方便,规定每个劳动者只能建立一种劳动关系的观念。

  当着现实逻辑与观念逻辑发生冲突时,需要重新审视的恰恰是观念的逻辑。

“一个劳动者只能形成一种劳动关系”这种观点在计划经济时代无疑是恰当的。

在那时,一个劳动者出现了多重劳动关系,国家将很难进行统一的管理。

今天,当着劳动力通过市场来进行配置,为了使人尽其才,一个人存在多重劳动关系恰恰是一种常态。

正是市场经济的发展,要求对“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的观念进行全方位的突破。

  允许一个劳动者同时建立两个或两个以上的劳动关系,对我国的劳动管理和社会保障制度会带来有益的影响。

在用工管理方面,应当允许一个劳动者同两个用人单位签订劳动合同,当然两单位工作时间总和不应超过现行的工时制度;在工资管理方面,各地在公布和调整最低工资时,应同时公布月最低工资标准和时最低工资标准,如果一个职工每天在甲乙各工作四小时的话,甲单位或乙单位都只按月最低工资标准的百分之五十来执行;在社会保障方面,缴费关系应当与工资关系挂钩,以养老保险为例,每个劳动者固然只能有一个个人帐户,但应要求多个用人单位根据劳动者工资的一定比例向这一劳动者的个人帐户缴纳养老保险费,从而保障劳动者的利益。

  三、国家该进位的地方应当进位  与劳动法相比,我国社会保障法的突出的问题是国家有一些该到位的领域尚未到位。

  首先,立法者没有设置有效的刑事立法来保障社会保险费的征收。

我国在修改后的刑法中并没有对严重危害社会保险制度的各类违法行为予以明确规定,而只是混同于普通刑事犯罪行为。

  其次,社会保险经办机构缺乏承担“使社会保险基金保值增值”任务的主体资格。

事实上,许多地方和主管部门运用社会保险基金搞生产投资,基本建设投资或是财政挪用并逾期不归已成司空见惯的现象。

社会保险经办机构根本难以有所作为。

  再次,长期以来,国家将理应承担的职工养老保险改革的成本予以转嫁。

对于稳性养老金债务,各国一般都认为是国家的应承担的责任。

所谓隐性养老金债务,是指一种养老金制度终止实施时应承担的现时退休者的养老金和根据在职职工过去工作年限所承诺的未来养老金的支付责任。

  最后,由于我国将社会保险法作为劳动法的调整对象,社会保险争议也完全按劳动争议来处理。

事实上,用人单位不缴纳养老保险,不能仅视为损害了劳动者的利益,应当视为侵犯了国家和社会的利益;受到侵害的劳动者虽也可以提起劳动争议程序,以保护自己的民事权利;但更应通过行政诉讼程序的方式,来维护自己的合法权益。

这样规定有利于明确国家责任,强化社会保险费的征缴力度。

国家有关部门在用人单位不依法按时足额征纳或在法律规定的情况下,必须承担有关责任,而并非在社会保障关系中扮演“守夜人”角色。

由于劳动者利益受到侵犯时,国家须承担先行支付的责任,就会促使有关部门提高社会保障的强制程度。

  总之,明确劳动法与社会保障法的相互关系,不仅有重大的理论意义,也有很强的实际意义,社会保障制度的产生,是生产力发展到一定阶段的产物,是社会进步和文明的重要标志,如何构建与完善

这是每位从事社会保障及相关法律工作者值得思考和研究的问题。

帮忙找一篇关于参加刑事附带民事诉讼案件法庭后的心得体会

刑事民事案件的审理和预防  【】  近年来,刑事附带民事案件出有因在刑事发占的比重越来越大,并呈逐年上升势头,不仅直接危及公民身体健康和生命安全,而且严重地影响了农村的经济发展和社会稳定,增加了司法成本。

因此,研究其特点,分析其成因,寻找其对策,预访该类案件的发生,已为司法界所广泛关注。

笔者拟对刑事附带民事案件进行分析探讨,以期抛砖引玉之功效。

  【关键字】 刑事附带民事 审理 预防  在刑事审判实践中,刑事附带民事案件大体有如下几种:即故意伤害人身、交通肇事、非法持有枪支、寻衅滋事、故意毁坏财物等案件。

这些案件主要由财产所有权、债权和人身权利引起的民事纠纷案件得不到及时解决而转化为刑事案件。

比喻,由山林土地纠纷或相邻关系纠纷引起的民事纠纷案件,如纠纷能及时化解,即讼争平息。

反之,则矛盾激化。

导致出现故意伤害他人人身或故意毁坏公私财物等其他刑事案件的发生。

2008年,浦北县人民法院审结各种刑事案件155件,其中故意伤害21件、交通肇事7件、故意杀人3件、失火2件、故意毁坏财物1件、合同诈骗1件、抢劫1件、寻衅滋事1件,刑事附带民事案件合计37件,占总刑事案件的23.9%。

  一、刑事附带民事案件发生的主要原因。

这类案件以故意伤害和交通肇事居多。

(一)、故意伤害案件发生的主要原因,自改革开放以来,分配制度的多样化,产生了各方利益的矛盾,导致邻里、兄弟、土地等纠纷增多,矛盾加深,经济落后、思想道德滑坡、法制意识淡薄等诸方面的原因,兄弟妯娌间因家务琐事搬弄是非、争吵殴斗的增多。

农闲季节常因宅基、通行、排水等引起斗殴;有时因生活往来间的磕磕碰碰的小事;互不服气,逞好汉引起的伤害案件也占一定比例;由于文化水平低、法制观念淡薄、社会防范机制不健全是产生故意伤害案件增加的原因。

(二)、交通肇事案件发生的主要原因。

随着交通网络发达,交通工具增多,部分驾驶人员安全意识淡薄,职业道德素质不高、导致部分事故的发生,都是由于驾驶员安全意识淡薄、违章操作、职业道德素质低下及企业安全管理不力造成的。

有的驾驶员缺乏应有的驾驶技能,处理紧急情况能力差、反应迟钝、方法不当,有的驾驶员在行驶中违章、违规,抢道占先、超速行驶、疲劳驾驶、酒后驾车、甚至无照驾驶等,群众交通意识不强,未能适应现代交通工具所产生的环境变化,也是发生交通肇事案件增多的一个主要原因。

  二、刑事附带民事案件的特点。

  1、刑事附带民事案件一般有附带民事诉讼,这种案件侵犯的客体为人身权或财产权。

因为一方当事人的人身或财产权利受到侵害后,在犯罪嫌疑人被提起公诉过程中,受害一方当事人会随时提起附带民事诉讼。

因此,被告人在承担刑事责任的同时,也要承担相应的民事赔偿责任。

  2、附带民事诉讼要与刑事诉讼合并审理。

只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

  3、附带民事诉讼与刑事案件合并审理后,不受民诉法及法释的有关条款的限制,体现刑事优先于民事的原则。

比喻,在决定普通民事案件的开庭时间必须超过答辩期限或举证期限后才能确定,但附带民事诉讼则不受这方面的限制。

而是以刑事为主,随着刑事的审判而一并审判。

这是刑事附带民事案件的主要特点。

  三、刑事附带民事案件的审理。

  要抓好刑事附带民事案件的审理,必须抓好如下几个方面的工作:  1、在阅卷过程中,必须认真审查如下几个问题。

  (1)、审查证据的合法性。

即主要证据来源必须合法。

如公安机关按照法定程序收集的各种有关证据,即可作为合法有效的证据。

反之,则视为无效证据。

  (2)、审查主要证据是否反映案件的事实。

在审理这类案件中,我们认为被害人的陈述、被告人的供述、证人证言及鉴定结论都属主要证据,这些证据如能互相吻合,并能反映案件事实的因果关系,说明这些证据客观真实,可作为认定案件事实的主要证据使用。

反之,则事实不清、证据不足。

  (3)、审查案件的主要证据是否有疑点。

在刑事附带民事诉讼过程中,对公安机关侦查的证据确有疑点、不调查不足以认定案件的事实,审判人员可在庭前或庭后依职权收集核对证据。

特别是民事诉讼当事人举证确有困难的,审判人员应主动调取,为案件的正确裁判打下可靠基础。

  (4)、审查民事诉讼主体是否合格。

刑事附带民事案件的民事诉讼主体的附带民事诉讼原告人,一般为被害人或财产被害一方的当事人,附带民事诉讼被告人即为刑事被告人及其他民事被告人,这些当事人的主体资格是否合格,直接关系到案件的质量,因此,必须具体案件具体分析。

在审判实践中,我们必须坚持以刑事为主,民事为辅及不告不理的原则。

但如果属附带民事诉讼原告人的主体不合格,可在开庭前告知其进行调整;如果共犯在逃,可先由在押被告人对被害人的经济损失负连带清偿责任,再由在押被告人刑满释放后向在逃被告人另案追偿;如果被害人的被害结果与其它未被起诉的同案人有关,我们一般不主动追加,以免导致刑事部份审理的过分迟延,损害刑事优先原则;如果其他附带民事诉讼被告人与案件事实不符,经告知后,附带民事诉讼原告人仍不肯变更,继续坚持要诉的,即可依法作出判决。

  (5)、审查定性是否准确。

为了正确适用法律,必须做到定性准确。

如果定性错了,整个案件都将成为错案。

在刑事附带民事案件中,故意伤害人身一般比较容易掌握,但在故意破坏生产经营与故意毁坏公私财物等案件中,有时不好区别。

因此,在阅卷时,必须根据两者的情况及其四个犯罪构成要件进行分析对比,从中确定案件的属性。

这样,才能做到稳、准、狠打击犯罪。

在审判实践中,对于检察机关定性错误案件的操作有两种情况。

一是及时与检察机关协商,由检察机关撤回并改变定性后重新起诉;二是由法院开庭审理后直接改变定性。

很明显,第二种做法比较直接简便,但实为剥夺了被告人的辩护权。

因此,我们认为第一种做法比较妥当,有利于保护控、辩双方的抗辩权。

  2、在开庭审理时,必须按先刑事后民事的顺序进行。

刑事附带民事案件的审理,不是单纯刑事案件的审理,而是刑事和民事两个不同类型案件的审理。

因此该类案件的特点决定了在开庭审理的顺序必须先审理刑事后审理民事。

比喻法官宣布开庭后,在查明当事人身份、宣布案由、宣读起诉书、法庭讯问、举证质证、控辩双方的发言、辩论等都应按先刑事后民事的次序开展,把刑事优先原则作为主线,贯穿于庭审活动的始终。

  3、要积极推行普通程序简化审和简易程序审。

刑事附带民事案件绝大多数都是发生在农村,且占刑事发案总数的比例大,为了多审快结,提高办案效率,及时惩治农村的违法犯罪,打击乡霸村霸,必须推行普通程序简化审和简易程序审,同时,也是庭审方式改革发展的方向。

  4、必须抓好民事赔偿方面的调解。

针对刑事附带民事案件的特点,这类案件多数是由民事纠纷得不到及时调整而上升为刑事案件的。

被告人不但要承担刑事责任,而且也要承担民事方面的法律责任。

如果被告人的违法犯罪造成被害人的经济损失得不到及时补偿,将使本来已经存在矛盾的双方当事人雪上加霜。

因此,只有抓好民事方面的调解,才能进一步改善民事当事人的对立情绪。

才能有利于民事纠纷的进一步解决。

要抓好民事赔偿方面的调解,必须注意把握如下几个问题:  (1)、要分清民事责任。

这类案件的当事人多数文化水平比较低,法律知识少,法制观念淡薄,这些人发生民事纠纷后,不能用“一分为二”的观念看待自己,总是认为自己如何正确,看不到自己有过错方面,总是把责任全部推到对方身上,狠不得把对方置于死地。

一旦矛盾激化直至上升为刑事案件后,双方的敌对情绪都比较大。

针对这种情况,在调解前,先对双方发生纠纷的事实进行简要概括,在总结归纳的基础上对双方各自的问题进行分析,从中确定谁是负民事过错的主要责任,谁负次要责任。

通过审判人员以理说法,使双方当事人明确自己的责任大小及应承担的法律责任,有利于被告人认罪服法和自动履行调解协议的义务。

  (2)、要坚持合法、自愿的原则。

自愿、合法原则是调解民事纠纷的基本原则,这个原则必须贯穿调解过程的始终。

根据这个原则调解所达成的协议,则具有法律的效力,受法律保护,背离这个原则调解达成的协议,是无效的、不受法律保护的协议。

在民事调解中,对附带民事诉讼原告人提出的主张必须进行考察。

对符合法律规定的予以认定。

没有法律根据的不予支持。

对被害一方当事人提出的人身或财产损失,依照相关法律、法规所规定的赔偿范围和标准,确定具体赔偿数额,然后,根据双方当事人的责任大小,划定大概的赔偿比例,由双方当事人本着互谅互让的精神进行协商解决。

在审判实践中,我们经常遇到民事诉讼主张大多超出法律规定的范围,且请求赔偿数额都较大。

审判人员如果不分清民事责任的大小,划定赔偿数额的比例,任凭双方自动协商则调解难予成立。

但如能按上述方式进行调解,其成功率都比较大。

比喻,去年我院审理的被告人李某某因一棵楠子树与其胞兄争执,李某某持刀致李某重伤,故此,被害人李某除提出医药费、护理费等各项损失外,还提出精神损失费10万元,这项请求在刑事审判中本来就没有法律根据,但被告人又不懂法,当听到这个“天文”数字后当然感到心里压力很大,但如果法官在调解中能对被害人的请求依法进行取舍,被告人对其它合法请求当然就比较容易接受。

因此,合法、自愿原则是附带民事诉讼进行民事调解最基本的原则。

  (3)、审判人员在做好民事调解工作的基础上,还要注意抓好经济赔偿的当庭兑现率。

因为被告人及其家属能在当庭或庭后的短期内,兑现经济损失给被害人,一方面取得了被害人对被告人的谅解,同时,也减轻日益繁重的民事执行压力,不断解决“执行难”的问题;另一方面也大大减少法官办理该类案件的工作量,加快了办案速度。

要抓好当庭兑现率,首先要掌握被告人及其家属是否有经济赔偿能力,要做到这点就必须在庭前注意了解情况,做到在调解时心中有数;其次要抓住被告人的家属、亲戚或朋友中的关键性人物加以突破,使其当庭兑现;第三,对于有能力赔偿,但即时不能兑现的,刑事部份最好不要急于裁决,要给被告人及其家属留有短期筹款期限,以利于提高赔偿兑现率。

如确实无法兑现,即应及时制作民事调解书,尽量减少附带民事方面的判决。

  5、在量刑时,要与被告人经济赔偿情况和被害人的过错责任大小成正比。

《中华人民共和国刑法》第六十一条规定,对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。

“全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要”中明确规定,民事赔偿情况可作为量刑的酌定情节。

因此,被告人的赔偿情况和被害人的过错责任的情节决定被告人的刑罚是有法律依据的。

对于那些积极赔偿的被告人,说明其确有悔罪表现,应兑现政策法律,从轻判处;对于那些有明显过错的被害人,在决定被告人的刑罚时也应得到从轻处罚。

如果赔偿与不赔偿一个样,被害人有无过错责任一个样,不但违背了立法精神,而且也损害了司法公正的原则。

例如,去年我院审理的被告人黄秀锦故意伤害一案就是一个很好的例子。

2005年11月5日晚上20时许,被告人黄秀锦在其家里听到邻居黄秀旺及其妻子郑婷议论被告人以前贩运木材被浦北县林业局处罚的事情,被告人黄秀锦曾经怀疑是郑婷通风报信,因此,被告人黄秀锦便出到门口找郑婷理论,继而发生口角。

被害人邓朝德正好在黄秀旺家饮酒,饮完酒,被害人邓朝德便从黄秀旺家出来行至被告人黄秀锦家门前,参与被告人与郑婷的口角之争,被告人黄秀锦当即指责被害人邓朝德也有份参与通风报信,双方在口角过程中,被害人解下衣服,装出要与被告人打架的样子,被告人黄秀锦当即走进厨房拿出杀猪刀,在黑暗中朝被害人邓朝德站的方向挥舞,被害人邓朝德被砍中七、八刀,致被害人邓朝德的左上肢在腕关节以上缺失,右食指指骨骨折,右中指、无名指、小指背伸肌腱断裂,右尺骨骨折。

经法医师鉴定,被害人邓朝德的伤已构成重伤,损伤程度达五级伤残。

法院就民事赔偿部分主持调解,被告人及其家属与被害人双方进行协商,双方在自愿、合法的基础上达成了和解协议,即由被告人黄秀锦家属分三期赔偿被害人邓朝德的医药费等经济损失人民币35000元。

  6、判决说理要充分。

刑事附带民事案件多数是由人身、财产权受到侵害而引发为刑事案件,刑、民双方的积怨都比较大。

如果我们在判决时,能运用案件的主要证据,对案件的起因、经过及结果在简单、扼要归纳的基础上,指出由于被告人的违法犯罪,从而导致必须承担一定的法律后果,并根据刑、民双方当事人的过错责任进行说理,使双方当事人知道自己的行为究竟错在那里,其应承担的法律责任究竟有多大

使案件当事人看完判决书后,从中得到相应的法制教育,有助于被告人认罪服法和改过自新。

实践中,如果我们在判决说理方面下足了功夫,案件上诉率都比较低,如果我们只求数量不求质量,不对案件加予分析说理,即使实体处理很恰当,但多数案件当事人都不能服判息诉。

如在被告人吴某故意伤害一案中,发现被告人无论在公安侦查还是在检察审查起诉阶段过程中都避重就轻,只供述到过案发现场,其辩护人也作无罪辩护,但其他的证人证言中都同时证实被告人对被害人实施暴力行为。

当庭审结束后,其辩护人扬言如不公正裁决即在“二审见”。

但在判决理由部分充分运用几份证人证据进行说理,并分清了双方民事过错责任,最后被告人吴某未有提出上诉,辩护律师也未为被告人“打抱不平”。

  7、刑事附带民事案件的判决书制作。

在刑事审判实践中,对于有民事判决内容的刑事附带民事判决书的制作,是没有异议的,但对于经济赔偿即时结清或已另行制作民事调解书,而单独留下刑事判决书的首部称谓的写法,有两种不同的分歧。

一种意见认为,因刑事和民事案件已合并审理,刑事当事人和民事当事人已参加了诉讼,即使民事赔偿已即时结清或另行制作民事调解书,但首部称谓也应写“刑事附带民事判决书”;而另一种意见认为,既然民事部分不复存在,那么只写“刑事判决书”就可以。

在实践中,我们认为后一种意见比较恰当。

因为民事部份不复存在,如果写“刑事附带民事判决书”的话,民事判决只为零的判决,等于画蛇添足,显然失去民事判决的意义,因此,写“刑事判决书”既客观,也恰当。

但必须在刑事判决书的事实和理由部份,简单讲明民事调解成立的经济赔偿情况,使刑事判决与民事调解或赔偿情况有机地连接起来。

  四、刑事附带民事案件的预防。

  1、加强对乡镇、村委、居委调解组织的建设,健全调解机构,配备足够调解人员,把大量的、发生在农村的山林土地纠纷、债权债务纠纷、相邻关系纠纷、婚姻家庭纠纷等化解在乡镇的各级调解机构。

  2、各级调解组织在乡镇党委、政府的领导下,切实负起职责,立党为公,司法为民,积极为民排难解纷,把民间纠纷消灭在萌芽状态。

  3、中心人民法庭,必须加强对村委会、居委会调解组织的指导,选择一至两个调解组织作为常年的联系点,进行定期或不定期的培训,提高调解人员的业务素质,以点带面,逐步推广。

人民法院应把中心法庭的这项工作纳入年终考评。

  4、人民法院的民、商事审判庭和中心人民法庭,要深入基层,积极开发案源,争取多办案、快办案、办好案,使各种民事纠纷案件及时地,正常有序地消化,不断减少刑事附带民事案件的发生。

  加强全民普法教育,提高全民守法意识。

使全体人民真正懂得什么行为属法律允许,什么行为属法律不允许,什么行为属违法犯罪,什么行为不属违法犯罪,使自己的行为符合法律的规范,正确处理人民内部矛盾,正确化解纠纷,使刑事附带民事案件从源头上得到有效的控制。

  参 考 文 献  1、全国人大 《中华人民共和国民法通则》 全国人大 1989年1月1日  2、全国人大 《中华人民共和国刑法》 全国人大 1997年10月1日  3、全国人大 《中华人民共和国刑事诉讼法》 全国人大 1997年7月1日  4、刘家琛 《刑法(分则)及配套规定新释新解1》 人民法院出版社 2002年8月  5、刘家琛 《刑法(分则)及配套规定新释新解2》 人民法院出版社 2002年8月

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