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国际私法心得体会

时间:2019-01-27 03:16

国际私法心得体会

国际私法学习心得体会文章标题:国际私法学习心得体会《国际私法》学习心得体会在这学期中,我们集中学习了《国际私法》。

通过老师的讲解和自学,我对这门学科的有关知识有了一定的认识。

国际私法产生之初,是产生于各国的民法典,例如,1756年的巴伐利亚民法典、1794年的普鲁士民法典、1804年法国民法典都是在民法典中对国际私法的内容做了规定。

随着经济的发展,国际私法的立法已突破了原有的模式而被广泛的规定于各种民商法典中,并向法典化方向推进。

学科的重点在于它的理论部分,体现在教材上也就是前四章的内容。

具体而言,国际私法的学说史、冲突规范的结构与类型、准据法的确定、反致、公共秩序保留等内容又是这四章的重点。

从第五章开始,属于国际私法的分论部分,[第1文秘网文章-http:\\\/\\\/找范文,到第1文秘网]主要解决各种涉外民事关系的法律适用问题,所以每一章关于法律适用的部分也很重要。

国际私法在世界范围内是公认的一个独立的法律学科,它主要解决涉外民事关系中的法律适用问题。

各国在国际私法的立法方式上有很大差别,主要有三种方式:法典式、专章专编式以及分散式。

瑞士、日本等国是通过法典的形式来规定国际私法的,即法典式;我国将国际私法的内容分别规定在不同的法典之中,是典型的分散式立法,在民法典、海商法、票据法、继承法、知识产权法等法律中都有国际私法的有关规定。

严格来讲,说国际私法只是规定在民法通则中,是不全面的。

各国的民商法典中都有分散规定

国际经济法学习心得体会

国际经济法学习心得体会国际经济法的概念、调整范围为。

国际经济法是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和。

也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。

   国际经济法调整的经济活动范围包括国际货物贸易及其相关的国际货物运输、保险服务贸易;国际金融业务及间接投资活动,涉及货币、有价证券的跨国流通、交易;国际技术贸易和知识产权保护;由这些活动引起的跨国收费问题,和国际争议解决问题。

在以上活动过程中,形成了一系列的法律,从而形成了国际经济法律规范和制度:  1、有关国际货物贸易法律制度;  2、有关国际投资的法律制度;  3、有关国际知识产权和技术转让的法律制度;  4、有关国际货币金融的法律制度;  5、有关国际税收的法律制度;  6、有关国际争议解决法律制度; 这法律规范和制度是国际经济法的基本内容和范围,他们构成国际经济法学研究的对象。

以上是按照国际经济法所调整的经济活动的不同领域对这一法律制度的范围进行界定和分类;从法律规范自身的特点看,还可以把国际经济法分为2类:微观的交易法,调整横向的经济关系,就是平等主体之间的经济关系。

当事人之间地位平等,实行意思自治,这类法律例如国际货物贸易领域中的《联合国国际货物销售合同公约》,《英国1893年货物买卖法》,属于私法或曰任意法。

第2类是宏观经济管理法,是政府对国际经济领域

学习国际商法的自己的影响或者心得体会 要现实意义的 不要官腔套话

对国际商法的认识 俗话说,编筐编篓,贵在收口。

因此,在此时纵观本学期的商法学习就显得 尤为重要了。

本学期,通过对国际商法的学习,很是受益匪浅,虽然我是一名国 际经济与贸易的学生,但经济贸易与法本就是息息相关,密不可分的。

国际商法 是法学的一门重要学科,尤其是随着中国的入世,它在国际贸易实务以及商 事往来中发挥的作用越来越重要。

下面,我就谈一下通过这半个学期的学习,我对国际商法的基本认识, 以及国际商法的一些基础知识。

一、 国际商法的概念 1、国际商法的含义 国际商法(International Business Law) :是调整跨国境的贸易活动的法律制 度和法律规范的总称, 主要包括调整平等主体间的商业交易活动的私法规范和国 家对贸易活动进行管理的公法规范。

同国际经济法的渊源一样,国际贸易法主要 表现为国际公约、国际惯例和国家或国家集团的立法、规章。

2、国际商法的特征 主体的普遍性 调整对象的广泛性 法律规范的多样性 二、 国际商法的历史渊源与发展 国际商法是一门古老的法学学科,并且不断发展。

其调整范围由原来的商事 交易范围扩大到贸易管理规范,从性质上已不再限于私法;由货物买卖扩大到技 术贸易、服务贸易。

与国内法相比,其渊源不仅包括国家立法、国际条约,还包 括没有当然约束力的国际惯例。

商人之间的国际贸易越来越受到国家乃至国际组 织制定的规范的影响。

自然人、法人、其他经济组织、国家、国际组织,都是国 际贸易舞台上的主角。

国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。

11 世纪起,随 着欧洲商业的复兴和发展,在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城 市,这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权,组建商人法庭,适 用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系,由此而形成的法 律被称为“商人法”,以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律 体系。

后来,随着欧洲航海贸易的发展,商人法逐步扩及到西班牙、法国、 英国、德国等国家,实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们 之间经济贸易活动的法律和国际惯例。

商人法从产生之时起就与当时占主 导地位的封建法、教会法截然不同,以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。

这种打破地域限制的跨国界商事交易法 的形成和发展,极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来,为各国商业的 发展创造了良好的法律环境,而国际商事交易的发展反过来又为国际商法 的进一步完善提供了物质基础。

具有国际性的商人法被纳入主权国家国内 法体系后,使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。

从 资产阶级夺取国家政权直到 19 世纪末以前,在国际商事交易中,国内商事 立法一直是国际商法主要的法律渊源。

国内法本质上属于主权法的范畴, 为法学理论中的“强制性规范”,即以国家强制力保障实施的规范。

从这 一角度说,商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法 的民族化。

从历史的观点看,这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正 常化起了积极作用,但以发展和未来的观点来看,却是与商事活动的国际 性、跨国性相违背的。

由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制 定的,而不是从国际商事活动的需要出发。

因此,各国的商法不但很难充 分涉及国际商事方面的问题,而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商 事惯例背道而驰。

国家法越多,各国交往中的法律冲突也越多,在发展国 际贸易方面的法律障碍也越多。

尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则 予以解决,但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。

因此,从 19 世纪末起,随着欧洲主要资本主义国家从自有资本主义向垄断资本主义 过渡,在国际商事交易活动日益发展的形势下,各国政府都积极介入了统 一国际商事交易规则的工作,以双边条约或多边公约的方式推动着国际商 事交易规则的国际统一化进程,使国家成为推动传统国际商法变革的最重 要力量。

各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术 转让与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和 国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。

国家参与制定的条约、公约已取 代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源,正是在国家的推 动下,各国之间涉外商法的差异日渐缩小,国际商法的内容也不断丰富和 完善,国际商法统一化进程日益加快,为适应并促进国际经济一体化发挥 了积极作用。

国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商 事关系的主导因素。

国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革,正 是在国家成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下,二战后兴起 了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系,即以国家为主 体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。

国际经济法的发展必 将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。

目前,国际商法在 法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例(两者我们可合称为国际法渊源) 、国内法并存的局面。

三、 国际商法的作用 国际贸易法作为调整跨国贸易活动的规范,无疑具有广泛和重要的作用。

概 括起来,至少应包括下述几个方面: 第一,调整贸易活动当事人的权利和义务。

国际贸易界普遍接受、遵守的国际贸 易管理也都是直接调整当事人的权利、义务的。

这是国际贸易法的最基本 作用。

第二,调整国家间的贸易关系。

第三,促进全球共同发展和可持续性发展。

贸易已不再单纯的局限于贸易,而逐 渐与环境、人权相联系。

第四,为解决国际贸易争议提供准则。

在贸易过程中一般会产生两种类型的贸易 争议:一类是商事争议,交易双方对合同的履行、权利与义务产生争议; 另一类是国家与国家间的贸易争议,主要因贸易管理而引起。

讨论国际商法的地位和体系, 必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区 分开。

国际商法的渊源,指国际商事法律规范的表现形式,其与国际商事法律规 范之间是形式和内容的关系。

我们说国际商法是一个独立的法律部门,是基于国 际商事法律规范的内容、性质进行的分类,而非就其表现形式进行的分类。

近代 以来国际商法的渊源出现了新的变化,但并不影响国际商法的独立性。

相反,法 律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善, 在不 同的法律渊源间的相互作用下,国际商法成为一个有机的整体。

四、 从合同法看国际商法 合同是现代社会进行各种经济活动的基本法律形式。

在市场经济体制下,生 产、分配、流通领域的各个环节都离不开合同。

比如,公司厂房的建造、原材料 的取得、职工的雇佣、产品的销售、货物的运输与保险等,都要通过订立合同来 实现。

由于合同至关重要,无所不在的作用,决定了合同法在国际商法中的地位 合同法构成许多商事交易的基础,其基本的制度具有广泛的适用性。

因此,要更 好的学习国际商法,就必须对合同法有一定的基础了解。

2、各国的合同法 在大陆法系国家,合同法以成文法的形式出现,如法国、德国等国的合同法 一般包含在民法典中。

在英美法系国家,合同法主要是以判例法的形式出现。

这是几个世纪以 来英国、美国等国法院以判例形式发展而成的判例法。

中国现行合同法是 1999 年 3 月颁布的《中华人民共和国合同法》 。

1、合同法的重要地位该法从大陆法系国家和英美法系国家的合同法中吸纳了许多先进的制 度,在我国的合同法发展历史上具有划时代的意义。

3、合同的有效性及合法性 a 有效性: 各国法律通常规定, 只有合同同时符合以下四项条件, 才是有效合同: 当事人必须具有订立合同的能力; 合同的标的、内容必须合法; 合同必须符合法律规定的形式要求; 当事人的意思表示必须真实。

b 合法性 各国法律通常规定,当事人所订立的合同必须合法,并且规定:凡是违反法律、 违反善良风俗与公共秩序的合同无效。

4、合同的签订 一般要经过要约和承诺两个步骤。

要约:为当事人一方向他方提出订立合同的要求或建议。

提出要约的一方称 要约人。

在要约里,要约人除表示欲签订合同的愿望外,还必须明确提出足以决 定合同内容的基本条款。

要约可以向特定的人提出,亦可向不特定的人提出。

要 约人可以规定要约承诺期限,即要约的有效期限。

在要约的有效期限内,要约人 受其要约的约束,即有与接受要约者订立合同的义务;出卖特定物的要约人,不 得再向第三人提出同样的要约或订立同样的合同。

要约没有规定承诺期限的,可 按通常合理的时间确定。

对于超过承诺期限或已被撤销的要约,要约人则不受其 拘束。

承诺:为当事人一方对他方提出的要约表示完全同意。

同意要约的一方称要 约受领人,或受要约人。

受要约人对要约表示承诺,其合同即告成立,受要约人 就要承担履行合同的义务。

对要约内容的扩张、限制或变更的承诺,一般可视为 拒绝要约而为新的要约,对方承诺新要约,合同即成立。

5、我国的合同法立法 我国合同制度的立法,经历了长期的历史发展过程。

但是,特别应当 指出的是,在改革开放以来,为适应以经济建设为中心的需要,我国陆续 颁布、实施了《中华人民共和国经济合同法》 《中华人民共和国涉外经济合 同法》 《中华人民共和国技术合同法》 ,此外, 《中华人民共和国民法通则》 也对合同制度作了大量规定,对促进经济发展发挥了重要作用。

但是,在 我国实行社会主义市场经济和加大对外开放力度后,这三部合同法的计划 经济色彩已显现出来,同时,由于三部合同法并存的弊端和冲突,显然已 经不能满足社会主义市场经济发展的需要。

为了维护社会主义市场经济秩序,促进社会主义市场经济的健康发展,切实保护合同当事人的合法权益, 促进社会主义现代化建设,我国于 1999 年颁布和施行了《中华人民共和国 合同法》 。

五、 小结 随着国际之间的日渐密切合作以及经济的进步,国际商法一定会更加完善和 全面。

学习经济法的心得体会有哪些

在现有的法律体系中,再也没有比国际私法更捉摸不定的了。

国际私法学界对国际私法的范围莫衷一是,光是国际私法的范围就有四五种学说之多,[1]但是没有哪一种学说否认冲突法[2]是国际私法的核心组成部分。

冲突法的性质和归属很大程度上决定着国际私法学的命运。

但是学界对冲突法的基本理论研究一直相对滞后,尤其是鲜有人从法理学的视角对冲突法的性质和归属进行深入、细致的分析。

所谓冲突法(conflict of law),是在各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下,指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系的标准的法律适用法。

[3]该定义既可认为是作为冲突规范这一类法律的定义,也可认为是某一项冲突规范的定义。

[4]当今我国国际私法学界在论述冲突法的性质时,一般把冲突法笼统归入法律规范当中,至多认为它是一类比较特殊的法律规范,至于它是如何特殊的,有关论述或千篇一律,或语焉不详;而在论及冲突法的归属时,或认为冲突法当然成为独立的法律部门,或认为冲突法是国际私法这一独立的法律部门的核心部分,只对冲突法的归属进行先验的划定,根本不顾这种分类是否能得到法理学的认可。

作为整个法律体系这座大厦的砖瓦,冲突法必然会在法理学上具有自己的价值。

因此,从法理学对法的一般分类入手,探讨冲突法在法理学上的地位,如冲突法与法的要素、法律部门、法律部类之间的关系,对我们系统地认识冲突法的性质、归属以及解决国际私法学研究上的难题大有裨益。

二、微观层面上的冲突规范与法的要素分类之间的关系 所谓法的要素是指法的基本成分,即构成法律的基本元素。

任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。

[5]法的要素是与法律整体相对应的概念,具有个别性和局部性的特征,表现为一个个的元素和个体。

由于冲突法也要由一个个具体的冲突规范表现出来,因此,探讨冲突法与法的要素之间的关联,只需考虑某一具体的冲突规范与法的要素分类之间的关系。

探讨冲突规范属于何种法的要素有助于我们把握冲突法在法理学构建的法律体系中的微观层面上的属性。

(一)冲突规范不属于法的要素分类中的法律规则 关于法的要素,由于受到苏联法学的影响,我国法理学界曾长期坚持法律规范是法的唯一要素。

近年来,受现代西方法理学的影响,我国学者多主张法律是由法律概念、法律规则和法律原则等三要素组成。

[6]由于法律概念只是对法律用语所进行的立法解释,法律原则是经抽象、一般化了的法律规则,起着指引民事关系应适用的准据法作用的冲突规范当然不属于法律概念或者法律原则。

因而普遍认为,冲突规范是一种法律规则。

但是基于以下两个理由,笔者认为冲突法并非法律规则: 1.从法律规则的实质要件看,冲突法不符合法律规则的定义要求。

所谓法律规则是指“具体规定法律权利和义务以及法律后果的行为规则”。

[7]法律规则只能是一种行为规则,即通过权利和义务的设定而规范人的行为的准则。

凡不能规范人的行为的都不是行为规则,更谈不上由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的法律规则了。

而冲突法的功能在于“调整国际民商事关系时,用以指明某一国际民商事关系应适用何国的法律,进而确定当事人的权利义务关系”。

[8]可见,冲突法并不直接规定当事人的权利义务,只是通过冲突法的指引而确定规定当事人权利和义务的法律规则所在的法律体系而已。

相反,只有隶属于该法律体系的具体民商事法律规则才能调整平等当事人之间的财产关系和人身关系,进而确定他们的权利和义务。

冲突法只起到“择法”的作用,在性质上绝非法律规则。

有学者认为冲突法是法律规则,理由是“因冲突法仍是对当事人和法院活动作出指令,要求当事人和法院在处理假定部分所提出的问题时,必须按它的指令去做,如果不这样做,其直接后果便是导致民事法律关系的无效或法院判决的无效”。

[9]这种观点是值得商榷的,其一,任何现行有效的法律条文都具有法的强制力,法律规则之外的法的要素也有法的强制力,以冲突法具有法的强制力为由而认定它是具有行为规范作用的法律规则的理由并不充分。

其二,由于法具有普遍约束力、强制力而使得任何法律条文都具有规范作用,但是法的规范作用并不等于行为规范,冲突法具有规范作用不能说明冲突法是法律规则,如法的概念当然有法的规范作用,但它并不直接表现为行为规范。

其三,不依照冲突规范进行裁判也会导致法院判决因适用法律错误而无效,但这一无效是依据“法官不依法裁判所作出的判决是无效的”或“在涉外民商事审判中,法官应依冲突规范指引的相应准据法进行裁判,不适用冲突规范而运用民事实体法律进行裁判的,所作出的判决无效”此类法律规则而产生的法律后果,并非是违反冲突规范本身的直接结果,冲突规范的内容只是据以判断法官是否违反上述法律规则的参照而已。

2.从法律规则的形式构成看,冲突法也不具备法律规则应有的逻辑结构。

法理学界在法律规则的逻辑结构问题上观点不一,有两元素说、三要素说、四要素说,[10]但通说认为法律规则包括假定、行为模式、法律后果三要素。

所谓假定,指法律规则适用的条件;行为模式,是规定人们如何具体行为的方式或范围,是法律规则中的核心部分;法律后果,即法律规则对人们行为遵守或违反法律规定的不同态度。

[11]与之不同的是,冲突法是由“范围”和“系属”组成。

所谓“范围”是指冲突规范所要调整的对象或所要解决的法律问题,而“系属”则指该类民事法律关系所应适用的法律。

[12]一个法律规则可以没有假定和法律后果,[13]但不能没有行为模式,而冲突法的组成部分--无论是“范围”还是“系属”都显然不构成行为模式。

[14] 有学者主张冲突规范的“范围”对应法律规则的“假定”,“系属”就是“行为模式”,冲突规范的“行为模式”规范的是裁判者的法律适用行为或法律选择行为,一般是义务性规定,除非其自身明确规定是授权性规定,而冲突法的“法律后果”被省略。

[15]这种认为冲突法具有法律规则的逻辑结构的观点是不成立的,如果认为冲突法的“范围”对应法律规则的“假定”还可勉强说通的话,那么将“系属”视为“行为模式”则毫无道理可言。

比如说,“不动产买卖适用不动产所在地法”这一冲突规范决然不能理解成为“在审理涉外不动产买卖案件,法官应当适用不动产所在地法进行裁判”这一义务性法律规则,否则本条也可理解成“当事人在进行涉外不动产买卖时,可以约定适用不动产所在地法来确定他们之间的实体权利义务”这一授权性规则。

同一个法律条文不可能出现两种差别如此巨大的理解,将冲突规范中的“系属”视为法律规则的“行为模式”完全是对法律条文的曲解。

冲突规范的组成部分不同于法律规则的逻辑结构,这也印证了冲突规范并非法律规则。

(二)冲突规范是法的技术性规范 冲突规范并非法律规则,同时冲突规范更不可能是法律原则和法律概念,难道冲突规范就不构成法的要素吗

作为法律组成部分的冲突规范不能归于法的要素之中只能说明现有的法的要素分类是不周延的。

其实,法的“三要素说”不仅无法涵盖冲突规范,而且也不能将诸如规定法的适用范围[16]、生效时间以及新法与旧法、上位法和下位法、一般法与特殊法关系等其他法律规范涵盖在内。

目前,法理学和国际私法学的一些学者已经注意到这一问题,并提出了新的法的要素分类学说。

如有法理学者认为法的要素包括法律原则、法律规则、概念和技术性事项,这里的技术性事项包括法的生效时间、溯及力、法律解释权,宪法中有关国旗、国徽、首都等法律规范[17];有法理学者认为法由法律概念、法律原则、法律技术性规定和法律规范组成[18]。

此外,还有国际私法学者主张建立一个包含法律适用范围规范、法律选择规范、冲突规范、法律定义规范在内的法律适用规范体系,从而与实体法规范、程序法规范并列,作为法律规范新的分类。

[19] 上述几位学者的表述不尽一致,但都认为在法的要素中除了法律原则、法律规则和概念之外,还有一些其他的法律规范。

法理学者所说的技术性事项或技术性规定并不同于我们平时所说的立法技术,比如说体现了很强立法技术的准用性法律规则就不是技术性事项或技术性规定。

[20]在此,为了防止将技术性事项或技术性规定与体现立法技术的准用性法律规则相混淆,不妨将这类技术性事项称为法的技术性规范。

法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系,即本身并不规定权利和义务,但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。

依照这种分类,法的要素可以分为法律规则、法律原则、法的概念以及包括冲突规范在内的法的技术性规范。

此外,由于法律原则最初也是一种法律规则,因其稳定性、指导性而逐步发展成为一种单独法的要素,当然可以将法律原则视为一种特殊的法律规则。

至于以解释法律规则中的用语为主要目的而存在的法的概念也可以纳入到广义的法的技术性规范中去。

因此,法的要素分类也可采取两分法:法律规则和法律规则以外的其他法律规范,即法的技术性规范。

这种两分法是法的要素最原始的分类。

(三)现有的国际私法理论对冲突规范属于法的何种要素并不明确 论证冲突规范是法的技术性规范而非法律规则是有助于澄清国际私法教科书中关于冲突规范与法律规则关系上的模糊论断。

但在澄清这一关系之前,必须厘定法律规范和法律规则之间的关系。

法理学中有关法律规则和法律规范关系的学说表述不一。

有学者认为法律规范等同于法律规则,即法律规范是由国家制定或认可的,具有普遍约束力的行为规则[21];有学者认为法律规范是法律规则的上位概念,即法律规则是法律规范的一部分。

[22]实际上,在法学论著和日常用语中,人们往往将法律规范作为法律规则、原则和概念的概称,但在法律要素分析中,必须将这些法的各要素区别开来。

[23]如果认为所有的法的要素都可以称之为法律规范的话,那么规定主体权利和义务的法律规则只是法律规范的重要组成部分而非全部。

是什么导致了这种用语的混乱呢

由于法律规则在法律体系中如此重要,以至于人们往往将法律规则视作法的唯一要素,而忽略法的其他组成要素,同时,由于“规则”和“规范”是同义词,出现了与法律规则同一意义的法律规范是法的唯一表现形式的论断。

这突出表现在法的定义问题上,如法理学界普遍将法定义为“反映统治阶级意志,由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范的总称”。

由于在法的诸要素中只有法律规则才是行为规范,该定义只是法律规则的定义,并未涵盖法的其他要素。

为了防止行文中发生法律规则和法律规范混淆,下文将统一采用法律规范是法的要素的通称,而法律规则是法律规范的一种。

上述两种不同理解无疑为阐明冲突规范与法律规则的关系制造了麻烦,也使得国际私法学者在阐述冲突规范的性质时含糊不清。

如韩德培先生主编的《国际私法》认为,冲突规范是一种特殊的法律规范,它不同于直接规定当事人权利和义务的实体法规范,也不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范。

由“范围”和“系属”组成的冲突规范具有与由“假定”、“行为模式”和“法律后果”组成一般的法律规范不同的结构,这是因为冲突规范省略了法律后果的规定并将假定和行为模式结合在一起的结果。

[24]笔者认为,规定人们实体权利义务的只能是法律规则,由于法律规则可以划分为实体法规则和程序法规则,这里的“直接规定当事人权利和义务的实体法规范”以及“以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范”都是特指相应的法律规则。

在法的要素分类中,作为不能单独调整某一社会关系的法的技术性规范之一的冲突规范当然同法律规则的属性、作用以及逻辑结构不同。

将冲突规范和实体法规范(则)、程序法规范(则)并列反而使人误认为冲突规范也是一种法律规则,只不过这种法律规则比较特殊而已。

同时,上述教材认为,冲突规范的结构虽同法律规则的逻辑结构在表象上不同,但在本质上却是相同的,这又说明了该观点认同冲突规范是能够赋予当事人权利和义务的法律规则的一种。

如此对冲突规范的性质理解的不清晰都源于人们没有认识到冲突规范在法的要素分类中属于法的技术性规范而非法律规则这一原理,以及在使用“法律规则”和“法律规范”用语时不加区分而产生的混乱。

三、宏观层面的冲突法与法律部门、法律部类分类之间的关系 与法的要素分类这一法理学上法的微观分类不同,无论法律部门还是法律部类都是法的宏观分类。

探讨作为冲突规范集合体的冲突法与法律部门和法律部类之间的关系,无疑有利于我们把握冲突法这一类法律在法理学构建下的整个法律体系中的宏观地位。

求一篇关于学习经济法的心得体会或者经验

学习经济法的感想学习经济法之前,经济法律给我的印象往往是比较实质性的意义,比如哪些经济行为或事情可为或不可为,哪些行为或者事情符合规定,哪些行为或者事情会受到法律法规的制裁。

而通过老师多年的教学实践和积累的经验,在讲解中穿插引用了许多生动的关于经济法不同方面的案例,并且通过多媒体,让我们在听的同时,看到了许多的真实纠纷实况。

经济法包括企业法公司法证券法合同法票据法企业破产法而三资企业法是重点等的内容。

我们学得津津有味,让我们真切的感受到经济法对维护社会的正常稳定所起到的贡献,也了解并体会了法律究竟是如何最大限度的维持公平、公正的原则。

在听过老师授课以后,我明确了曾经模糊不清的经济法的印象,经济法所要调整的社会关系是研究经济法所立足的社会基础关系,在当下,这个基础关系就是市场经济关系。

所以,研究经济法的调整对象应从分析市场经济的属性开始。

重新建立了经济法的概念,全面认识了经济法的功能。

然后,老师在上课手脚过程中穿插了许多学习经济法的方法。

对于课本要买注册会计师的那本书。

不仅详细而且与时同进。

对于课本先通读一遍.then逐章细读,and把知识点写在笔记本上,写上它出现的页码.等到以后看自己的笔记,回忆不起来的看下书.通读教材是必要的,最后就开始抓重点,比如说合同法之类的,然后就是案例分析,.主要是理解,死记硬背解决不了问题,以上这是老师给我们提供的经验。

接下来。

我说下我对经济法的大体理解:

国际私法问题

、取消侵权行为地作为识别因素的理论。

该理论认为,网络侵权案件中侵权行为地很难确定。

如果就扩大一国主权范围的角度来考虑,将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的,这是各国尤其是技术强国愿意采取的做法,但势必造成国际司法管辖权的冲突,不利于案件的解决,也不利于建立国际司法秩序。

就国际社会司法秩序的维护来看,应当取消侵权行为地这一识别因素,而仅应以被告的国籍或住所地及可执行标的所在地确定一国直接管辖的国际司法管辖权。

就国内司法管辖权来看,侵权案件更是如此。

(9)笔者不赞成这种观点。

这一管辖理论的立足点主要有二:其一,网络侵权的侵权行为地难以确定;其二,将网络行为直接解释进已有规则将造成过多的管辖冲突。

其结论是应以被告国籍或住所及可执行标的所在地确定网络侵权行为的地域管辖。

以下分别加以考察。

第一,该理论的立论基础并不充分。

虽然在网络空间认定侵权行为地比较困难,但绝非意味着人们将对此无能为力。

直接将传统侵权行为地的识别标准运用到网络侵权案件的管辖中,确实可能会造成司法管辖的冲突,但是问题似乎也可以通过改造和发展侵权行为地理论、重新确定侵权行为地的识别标准而解决,侵权行为地管辖原则并未到山穷水尽的时候。

放弃侵权行为地管辖,既不符合人们长期以来的管辖观念,也抹杀了侵权行为案件与一般诉讼案件的差别,是否科学、合理有待进一步探讨。

第二,该理论所提倡的被告国籍、住所地及可执行标的所在地是否应当作为网络侵权案件管辖地确定的连结因素,或者在多大程度上可以作为连结因素,仍是个问题。

笔者认为,被告的国籍不应作为确定网络侵权地域管辖的连结因素。

理由如下:1、以国籍为连结因素的“法国模型”,(10)因缺乏对内外国当事人的平等保护而早已被多数国家摒弃。

2、网络具有不确定性,国籍作为连结因素,其与管辖法域的联系比起网址、居所、侵权行为地等因素与管辖法域的联系还要弱得多。

除了身份上的隶属关系之外,一个网络侵权案还应当与法院地具有实质上的某种关联 。

3、由于缺乏对外国当事人的平等保护,根据“国籍管辖”确定的法院的判决很难得到外国法院的承认与执行,从而不能达到保护本国国民的利益的目标。

被告住所地虽然是普遍认同的侵权管辖的基础,但是由于前文已加以说明的困难,该管辖基础是否仍然应当占有象从前那样的地位值得重新考虑。

至于可执行标的物的标准,则完全不利于保护国家的司法主权而不应当采纳。

假设一个网络侵权人是外国人,其财产或其他可执行标的均在国外,但对我国公民、法人实施了侵权行为,我国法院以“可执行标的”在国外为由而放弃对本国公民、法人的司法保护,不能不说是一个悲哀。

3、技术优先论。

该理论认为,由于网络发展的不平衡,使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方,像我国的北京、上海和广东的一些地区,ISP、ICP集中,网络技术比较发达,有能力处理有关的技术问题,因此,应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。

(11)但是,正如很多学者认为的那样,该理论虽然在短期内有助于网络侵权案件的审理,提高办案质量,但从长远上看,不利于网络在各地的进一步发展,同时也造成对部分案件当事人的损害,剥夺了网络技术相对落后地区法院的管辖权,有失公平和公正。

(12)4、原告所在地法院管辖论。

该理论认为,对于网络侵权案件,由于侵权行为地难以确定,所以不宜也不能按照侵权行为地原则决定对案件的管辖权。

而且,以被告住所地确定管辖虽然可行却不合理。

因为,在网络侵权案件中,被告往往与原告相距甚远,如果生硬地适用“原告就被告”的原则,将给受害人寻求司法救济制造障碍,不利于保护受害者的正当权益。

因此,对网络侵权纠纷,应当且只能由原告所在地法院管辖。

(13)笔者认为,这一观点比较充分的意识到“原就被”原则的困境以及网络侵权案件中侵权行为地的不确定性特征,相对其他管辖理论,合理性更大一些,但是仅以原告所在地为确定网络侵权案件地域管辖的连结因素,似乎有些矫枉过正。

不过总体上来讲,这一理论的确为我们提供了全新的思路。

5、“最低限度联系”理论。

该理论是美国法院“长臂管辖权”理论中的基本理论。

根据“最低限度联系”原则,如果一州与诉讼所及的事务有“最低限度联系”,则该州可以对位于该州边界以的人和组织行使管辖权。

在实践中,不同法院对于“最低限度联系”有不同的理解,即“最低联系原则”、“有意接受原则”和“营业活动原则”。

该理论本质上是扩张的域外管辖权。

(14)笔者认为该理论不应支持,但有可资借鉴之处。

现结合有关案例进行分析。

在1996年的Maritz,Inc.V.Cybergold,Inc.案(案例1)中,原告是密苏里州的一家公司,被告是加利福尼亚州的公司。

被告在加州拥有一个网址,并在其网址上创建了一个邮递列表,使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。

原告于1996年4月向密州东区法院起诉,控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。

被告提出了管辖异议,认为密州法院无权管辖,但密州法院裁决对此案有管辖权。

法院认为,被告网址的特性并非是被动的,因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。

这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”的原则,密州法院有权管辖。

(15)在Cybersell,Inc. V.Cybersell,Inc.案(案例2)中,原告是亚利桑那州的一家公司,被告是佛罗里达州的一家公司,两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。

被告创建了一个网页,其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识,一个本地的电话号码,一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。

原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。

地区法院以管辖权不充分为由驳回此案,联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。

法院认为,被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为,被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。

法院最后总结说,“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上,就判定该人的居住地法院有管辖权,这种说法是缺乏依据的”。

原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。

(16)这两个案例,充分反映了美国法院的“最低联系原则的”的发展轨迹:案例1的观点认为被动的网址不能作为确定管辖的基础,但“交互性”的网址可以构成“最低联系”;案例2认为除了网址之外,还应当具有“有意图地”即“有意接受”才能构成“最低联系”。

除了上述两个观点之外,营业活动原则是美国法院在适用“长臂管辖权”时确定“最低联系”的又一标准原则。

在Codt V. Ward一案(案例3)中,康涅狄格州法院就适用了这一原则,认为被告通过电话、E-MAIL和聊天室,采用虚假陈述的手段诱导了原告购买股票,构成了与康州的“最低联系”。

(17)。

笔者认为,无论是“交互性网址”还是“有意利用”,司法实践证明,美国的“最低限度联系原则”标准具有很大的伸缩性和自由裁量权,不同的法官对于案件的理解不同,导致的结果也可能大不相同。

因此,这两种观点,都不应加以推广,尤其在我国部分法官的法律素养、司法良心尚有待提高的情况下,更不应当接纳这一观点。

另外,美国在网络侵权司法实践中的“最低限度联系”是一种“接触的管辖权”,这种虚拟的联系有别于现实的联系,使网络使用者可能时时受制于其从未接触的区域的管辖而导致过重的负担。

而案例3中的“营业活动原则”,则实际上接近于传统侵权,网络因素所占比例已不那么明显。

因此,笔者认为,“最低限度联系”理论仍不足以成为独立的网络侵权管辖原则。

但是,笔者认为,该理论中的 “有意接受”具有相当的合理性,因此,在确定侵权行为发生地和结果地时,或可借鉴。

关于这一点,将在下文详述。

6、服务器所在地法院管辖论。

该理论认为,服务器位置所在地相对稳定,其稳定性比网址更高;服务器位置所在地与管辖区域之间的关联度体现在“服务器”所在地是一种物理位置,与虚拟的“网址”相比,其关联度更高。

因此,服务器类似于“居所”,由服务器所在法院管辖网络侵权纠纷案件,与传统的管辖权原则更容易融合。

(18) 笔者认为,基于网络的虚拟性,受侵害人直观意识范围内,根本无法确定对方的服务器所在地究竟位于何处,确定起诉法院存在技术上的困难。

比如,一个中国网站的服务器完全可能位于美国、英国或者是太平洋上的一个小岛上,而且很多网站拥有不止一个服务器,而这些服务器很可能位于不同的国家或地区。

在一个诉讼案件中,要求原告具备网络技术人员的才能,是不切实际的。

一个网络侵权行为的过程,又可能涉及不同的IAP和ICP服务器,因此服务器并不具有唯一性,从而有别于传统的居所。

作为侵权的结果,比如一篇诽谤文章,可能被通过不同IAP上网的人读到,这样一来,选择服务器所在地就更加困难了。

因此,在网络侵权案件中服务器所在地仍不能作为独立的确定地域管辖的连结因素。

不过,由于IAP和ICP服务器在网络侵权中的作用不同,在确定侵权行为地时,可以作为参考的因素。

综上所述,笔者认为,上述各种新管辖理论,尚不足以为网络侵权纠纷的地域管辖提供一种恰当的解决方案。

三、笔者的观点:原告住所地、侵权行为地有序管辖原则笔者对于网络侵权地域管辖的观点如下:1、原告住所地优先原则。

(1) 原告住所地管辖的合理性。

第一,与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定,而如上文所述“原就被”原则面临的困难,被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在,而原告住所地既是确定的,而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。

第二,网络的全球性特点,导致网络侵权常常表现为跨国纠纷,在承认第一点的情况下,为了保证国家司法管辖权,维护本国公民利益,有必要将原告住所地确定为管辖的基础。

第三,原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。

从网络侵权的发生来看,侵权人实施侵权,明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地,而被侵权人常常是原告,同时,网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。

因此,笔者认为,将原告住所地确定为管辖基础是合理的。

(2) 原告住所地管辖的优先性。

笔者认为,网络侵权依靠网络技术实施,从选择起诉的便利上看,确定原告住所地法院管辖,可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题,因而最具效率,有利于案件的审理。

而原告所在地在起诉时是唯一的,有利于节省诉讼成本,不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。

另外,因为网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显,由原告所在地优先管辖,可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补,有利于保护社会权利的平衡,维护社会稳定。

因此,在网络侵权案件地域管辖中,原告住所地管辖应当作为优先的原则。

2、侵权行为地管辖。

(1)在网络条件下,由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。

关于这一点,笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的理论”已有详细分析,不再详述。

笔者认为,侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则,已经在社会上形成了相对稳定的观念,同时法院审理案件也积累了相当的经验,在没有更好的管辖基础的情况下,不应当轻易摒弃。

因此,当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时,侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。

网络侵权案件中,侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。

(2)确定网络侵权行为地的参考因素。

笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素:①计算机终端和ICP服务器。

根据前文关于网络侵权行为过程的分析,在一个侵权行为实施过程中,通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。

在这两个环节中,网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录,并能通过技术手段被感知。

从网络侵权行为的过程来看,IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的,类似于计算机缓存,随时会被覆盖和更新,而在终端计算机上和ICP服务器中,除非有意识地删除,数据将保留较长的时间,因此相对稳定。

而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具,受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具,ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点,也是侵权结果在网络上被感知的起点,可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。

因此,将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。

②侵权人的有意利用。

“有意利用”即“有意接受”,但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为内容时与ICP 服务器的关联关系,具有主动性的特点。

在美国的“最低限度接触”理论和实践中,“有意接受”被认为是一个重要的因素。

笔者认为,这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。

传统民法学的观点认为,普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。

只要深入理解,不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为:侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。

在网络侵权案件中,作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制,从而存在多样性和扩散性。

假设存在这样一个案例:甲未经乙的许可,将乙享有著作权的作品上传到A网站,后由丙转贴到B网站上,乙在B网站上读到被侵权的作品。

这一假定的案例中,网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。

在这种情况下,甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的,因而应当是“有意利用”,而对于B的ICP服务器上的复制和储存,显然不是“有意利用”。

乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。

因此,笔者认为,在以服务器作为侵权行为地的参考要素是,是否“有意利用”是应当被考虑的因素。

(3)网络侵权行为实施地、结果地的确定、①网络侵权行为实施地,是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。

“侵权行为是行为人所为,其所为通过一定的计算机设备进行。

因此,侵权行为实施地的确定应当以被告为中心,以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索,认定其所实施侵权行为的地点。

”(19)笔者认为,以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素,以侵权行为人中心,以“有意利用”作为主观状态的审查标准,把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地,是合乎逻辑的。

②网络侵权行为结果地,是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终怂?诘鼗虮磺秩ㄈ擞幸饫?玫摹⒎⑾滞?缜秩ㄐ形?肾CP服务器所在地。

侵权行为以损害被侵权人的利益为特征,通常可因其影响被侵权人的程度不同而判断损害的大小,因此,侵权结果与被侵权人密切关联,网络侵权行为结果地的确定,应当以被侵权人为中心进行判断。

以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素,以被侵权行为人为中心,以“有意利用”作为主观状态的审查标准,网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。

曾经有学者提出,以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准,原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料,从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大,导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。

笔者认为,这种担忧是可以理解的。

但是,本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用,这一担忧因素真正成立的机会并不多,而且本文提供的解决方案中,被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由,已经有效防止了原告的滥诉。

另外,在存在同一级别的管辖权冲突的情况下,基于传统的管辖理论,先受诉法院取得管辖权,而其他法院则自动丧失了管辖权。

因此,这种担忧的理由已经不复存在。

(4)不方便法院。

“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。

其涵义是指“在国际民事诉讼活动中,由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼,他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。

该法院虽然对案件具有管辖权,但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处,从而无法保证司法的公正,不能使争议得到迅速有效的解决。

此时,如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院,则原法院可以自身属不方便法院为由,依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。

”(20)不方便法院理论认为,被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立,须有两个条件:第一、有充分可替代法院,充分可替代法院的条件包括:(1)对案件具有管辖权;(2)与诉讼关系密切。

第二,不违背公共政策。

(21)笔者认为,“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略,并且其适用并不违背传统的“关联性”标准,完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。

尤其是在原告住所地优先管辖原则下,显得十分必要。

在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下,同样也是避免原告滥诉的有效办法。

综上所述,笔者认为,网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖,在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下,可由侵权行为地法院管辖。

原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的,即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下,也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。

为了避免管辖异议的反复,原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。

原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。

四、最高院两个司法解释的不足及立法建议在缺乏正式立法的情况下,最高人民法院先后出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释一”)和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释二”,分别对网络著作权侵权和域名侵权案件的管辖作了规定。

“解释一”第一条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。

对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

”“解释二”第二条第一款规定“涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。

对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

”笔者认为,最高人民法院的上述解释存在以下不足:(1)比较上述规定,可以发现最高人民法院在确定侵权行为地认定标准时,从解释一到解释二,其表述方式清晰到缄默,说明最高人民法院在网络侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地是否应当作为确定侵权行为地的标准仍存在疑惑。

笔者认为,这种疑惑的产生,原因有二:第一,网络侵权行为地的认定未合理区分侵权行为实施地和结果地的特殊性;第二、没有区别不同性质、不同场所的服务器在网络侵权行为实施以及产生结果的过程中的作用大小和关联度。

(2)在确定管辖标准多样化的情况下,没有设定适当的顺序,易导致管辖争议;(3) 在确定“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”管辖标准的情况下,没有设定有效的防范原告滥诉的合理补救措施;(4)仍以被告住所地作为管辖标准,忽视了网络侵权案件中被告住所地与侵权行为关联度较低和认定困难的问题。

鉴于我国尚未有对网络侵权管辖确定的正式立法,最高人民法院的司法解释又存在种种不足,笔者基于本文的分析,认为在正式立法时,对于网络侵权案件的地域管辖问题可以设立以下条款:1、网络侵权纠纷案件由原告住所地人民法院管辖。

原告住所地人民法院认为其管辖特定网络侵权纠纷时系不方便法院的,可以放弃对该案的管辖,将案件移送充分可替代人民法院管辖。

原告住所地人民法院放弃管辖的,应当根据原、被告各自提供的充分可替代人民法院名单,依职权进行审查,确定移送管辖的人民法院。

未经被告异议或者没有充分可替代人民法院的,原告住所地人民法院不得放弃对案件的管辖。

2、本法所称不方便法院,是指由其审理特定网络侵权纠纷案件会明显导致当事人诉讼成本增加、应诉困难或审理特定网络侵权纠纷案件时具有其他有违司法公正和效率的不方便因素的人民法院。

3、本法所称充分可替代人民法院,是指符合本法规定条件的网络侵权行为地的人民法院。

4、本法所称网络侵权行为地,是指侵权人实施网络侵权行为时的计算机终端设备所在地、侵权人实施网络侵权行为时有意利用的ICP服务器所在地、被侵权人获知网络侵权内容的计算机终端设备所在地或被侵权人获知网络侵权内容时有意利用的ICP服务器所在地。

5、被告认为原告住所地人民法院在管辖特定网络侵权纠纷案件时系不方便人民法院的,应当在法定期限内向原管辖法院提出管辖异议,并同时提交其认为充分可替代人民法院的名称。

逾期视为没有提出。

6、原告认为被告提供的充分可替代人民法院事实上系不方便人民法院的,应当在法定期限内向原管辖法院提供自己认为充分可替代人民法院的名称。

逾期视为没有提出。

7、原告住所地人民法院对于被告提出的管辖异议以及原、被告各自提供的充分可替代人民法院名单应当合并审查,作出是否移送管辖的裁定。

原、被告对裁定不服的,可以在法定期限内上诉。

经上一级人民法院确定管辖法院后,原、被告不得在同一案件中再次提出管辖异议。

接受移送的人民法院不得另行移送。

( 作者单位:浙江震瓯律师事务所 )主要参考文献:1、于志刚主编:《网络民事纠纷定性争议与学理分析》,吉林人民出版社,2001年9月第1版。

国际私法调整方法

无论是作为一个部门法,还是作为一个部门法学,国际私法都有着悠久历史。

一般认为,完整国际私法的理论体系产生于中世纪,其标志就是巴托鲁斯提出的“法则区别说”。

尽管如此,国际私法尚有诸多基本问题仍然存在争议。

德国著名法学家康恩(Franz Kahn)曾指出,国际私法是从书名页开始就存在争议的学科。

[1] 在我国,对国际私法的研究也存在同样情况。

旧中国国际私法学领域如此,[2] 现在也是如此。

[3] 但国际私法的所有各类争议,首先是从国际私法的对象及方法开始的,也正是基于对国际私法对象和方法问题的认识不同,学者们在国际私法范围问题上也形成了自己的认识。

  笔者拟从技术革命对国际私法的影响这一角度,谈谈自己的认识。

  一、理论分歧现状  从以下关于国际私法的定义中,可以看出学者们在国际私法对象及方法问题上的分歧。

  德国学者努斯鲍姆在其一书中指出:“国际私法,或冲突法,从广义上讲,是处理涉外关系的私法的一部分。

”新中国第一本统编教材也认为:“国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门。

”[4] 这一定义是从国际私法调整的法律关系的性质着眼的。

  德国学者马丁。

沃尔夫则认为,国际私法就是“在同时有效的法律体系中,决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实”。

[5] 我国李浩培先生也认为,国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下,对含有涉外因素的民法关系,解决应当适用哪国法律的法律。

”[6] 这一定义是从法律适用的角度来考虑的。

  英国学者切希尔和诺斯认为,国际私法是在处理涉外案件时判定:第一,法院在什么条件下对案件具有管辖权;第二,应适用哪国法律来确定各类案件的当事人的权利义务;第三,在什么条件下可以承认外国判决,以及在什么条件下外国判决所赋予的权利可以在英国得到执行。

[7] 显然,这一定义是从司法角度并结合国际私法的内容或规范来进行的。

  另外,还有其他四种代表性的定义:(1)“国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。

”[8](2)“国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括外国人民事法律地位的规范、避免或消灭法律冲突的统一实体法规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

”[9] 这两个定义认为国际私法是国内法的一个部门,而且,国际私法的规范包含统一实体法;(3)“国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以确定外国人民事法律地位为前提,以解决法律冲突问题为核心,由法律适用规范、规定外国人民事地位规范所组成,并通过国际民事诉讼和仲裁程序进行司法保护的一个独立的部门法。

”[10] 这一定义也认为国际私法是国内法的一个部门,但统一实体法规范不是国际私法的规范;(4)“国际私法是调整国际交往中所产生的民事关系的国际法的一个部门。

它是规定外国人民事法律地位规范,调整不同国家之间法律冲突的、确定国际民事关系双方当事人具体权利和义务的冲突规范、统一实体规范,以及解决国际民事争议的诉讼程序和仲裁程序规范的总称。

”[11] 这一定义与第(2)和第(3)的主要不同点在于,它强调国际私法是国际法的一个部门。

以上四种定义都是从综合角度来考虑的。

  可见,关于国际私法的对象问题,虽然学者们都认为是涉外民事法律关系或涉外民商事法律关系,但在调整对象的范围上,则存在差别。

一种主张国际私法的对象是所有的涉外民商事法律关系;另一种则主张国际私法的对象只是会产生法律冲突的那部分涉外民事法律关系。

  基于对国际私法对象的认识,理论界关于国际私法的方法问题,同样存在两种观点。

一种认为国际私法的方法包括直接调整方法;[12] 另一种则认为国际私法的方法只有或主要是间接调整方法。

[13]  与对国际私法对象和方法问题的认识相对应,关于国际私法的范围问题,理论界也分别有不同主张:(1)国际私法的范围仅局限于冲突规范。

持这种观点的可以德国、奥地利、瑞士、北欧国家以及日本等国为代表;(2)国际私法由管辖权规范、冲突规范和外国判决及仲裁裁决的承认与执行规范构成。

这是以英国、美国、加拿大以及澳大利亚为代表的普通法系国家的主张;(3)国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范及国际民商事管辖权规范。

这是以法国和意大利为代表的拉丁法系国家的看法;  二、基于技术革命的影响所形成的认识  一般认为,法律的调整对象是社会关系参加者的意志行为,即人与人关系中的意志行为。

[14] 在认识法律的调整对象时,一般应注意的是:社会关系只有表现为通过人们的意志而形成的思想关系时,才能成为法律的调整对象;并非所有的社会关系都是法律的调整对象。

法律的调整对象是已被法律调整的或客观上要求法律调整的具体的意志社会关系。

或者说法律的调整对象是客观上能够“接受”法律调整,而在一定的社会条件下又有必要对之进行法律调整的意志社会关系;随着社会的发展,法律调整的对象也要发生相应的变化。

这种变化表现为某些社会关系可能会从生活中消失,或者虽未消失但已丧失进行法律调整的必要,而某些新社会关系产生,则迫切要求法律对其予以调整。

法律调整对象的主要发展倾向是扩大和加深。

这里所说的“扩大”,是指法律调整对象范围的扩大。

而“加深”则是指对法律调整的质的要求提高,即要求法律上有更为准确、系密的规定,要求法律的可操作性进一步增强。

  同样,在国际民商事领域,社会发展的最直接的结果可归结为两个方面。

其一是国际民商事法律关系的范围呈不断扩大趋势并需要相应的部门法对其进行调整;其二是国际社会对以国际民商事法律关系为调整对象的部门法(即国际私法)所提出的质的要求也有不断提高的趋势。

这样,以国际民商事法律关系为对象的国际私法,只有顺应国际民事法律关系发展的现实,才能较好地服务于各国的对外政策,才能维护或重构国际民商事交往秩序。

  从国际层面出发,对涉外民商事关系在各个历史时期的发展可作如下归纳:  在13世纪以前的漫长岁月里,各国间民事交往的数量极少,国际私法产生的基本条件尚未具备。

即使古罗马时期就出现了所谓的“万民法”,[15] 但有学者认为,“在罗马之世,绝无国际私法之存在。

”[16]  从13世纪开始,人类科技水平才有了较大提高,某些国家的生产力有了一定发展,国家间的经济贸易开始成为国内经济发展的一个重要途径,国际民事交往在量上有了一定变化。

13世纪以后,由于造船业的发展,意大利北部的城市国家成为东西方贸易的中心。

但当时的国际贸易是相当有限的。

[17] 新航路开辟后到16-18世纪,国际贸易中心从地中海转移到大西洋沿岸。

  总之,在13-18世纪中叶,涉外民事法律关系的范围主要局限于外国自然人的权利能力和行为能力、婚姻家庭、财产继承等问题;客体主要是动产和不动产,涉外合同与涉外货物运输保险才开始萌芽。

  18世纪60年代开始的以蒸汽机的发明和使用为标志的第一次技术革命,创造了巨大的生产力,并引起了产业革命,其最主要的后果之一就是使国际经济贸易关系有了新的发展。

到19世纪70年代,第一次技术革命给涉外民事法律关系带来的变化主要表现为:涉外民事法律关系的主体主要[是受第一次技术革命影响较大的主要资本主义国家的自然人和法人;其客体主要是农产品,工业品和半制成品所占比例较小;从涉外民事法律关系所涉及的领域看,涉外民事法律关系的范围已经有了较大变化。

这一点可以普通法系国家早期的国际私法著作为佐证。

如威斯特莱克(Westlake)1858年(第二版)所讲的内容依次为:自然人的身份及能力与监护问题;结婚、离婚与准正;动产继承;破产;动产与不动产;管辖权的一般概念;国内与国际管辖权;契约;债务的转移和消灭;住所;国籍;外国公司;外国判决与程序等内容。

[18] 戴赛的于1896年首次出版,可以说,该书是对18世纪60年代至19世纪70年代国际私法对涉外民事法律关系调整情况的总结。

戴赛在其著作中主要讲了自然人的身份、能力、住所和国籍问题;法人国籍、能力及破产问题;婚姻家庭关系及继承问题;侵权行为以及各种合同关系等问题。

[19]  19世纪70年代后,出现了一系列的技术发明。

如汤姆士炼钢法、蒸汽涡轮、内燃机车、气钻、发电机、远距离输电、电灯、电车、电话、无线电、从炼焦煤中提取氨、苯和人造燃料等。

这些技术和发明的运用,被概称为第二次技术革命。

这次技术革命,极大促进了交通运输业特别是海上运输业的发展,从而使涉外民事法律关系发生了重大变化。

在20世纪以前,这种变化主要表现为三个方面:其一是量上的变化。

即涉外民事法律关系在总量上大为增加,有关国际货物买卖、运输、保险、支付等有了空前发展;其二是主体上的变化。

即法人数量和种类有较大增加;其三是所涉及的领域扩大。

即自由竞争的加剧也促进了技术、专利发明、科学文化等领域的交流。

对这种变化,有学者将之概括为三点:由于法人在国际交往中作用的增长,法人的国籍、地位和能力问题,以及涉外代理和破产关系,也随之增长;由于银行在国际交往中作用的增长,随之发展了信贷关系和票据关系;由于国际间文化和科学技术交往的发展,涉外著作权、专利权和商标权关系也随之发展起来。

[20]  20世纪50年代,以原子能、电子计算机和空间技术的发展和利用为标志的新技术革命开始,[21] 人们一般将之称为第三次技术革命。

此次技术革命对涉外民事法律关系的影响可归纳为宏观方面和微观方面。

宏观上的影响主要表现为两方面:其一是出现了一系列新型的涉外民事法律关系:在国际贸易领域出现了补偿贸易和许可证贸易;在涉外合同领出现了新的外民事承揽合同关系,如对外来料加工和来件装配等;在涉外法人问题上出现了合资经营、合作经营以及外商独资经营等;在国际货物运输上出现了新的运输形式和方式,如运输形式上多采用集装箱运输,运输方式上则大量采取多式联运方式;此外,在合同领域还出现了咨询合同关系。

其二是涉外民事法律关系在量上进入“爆炸阶段”。

即在这一时期,涉外民事法律关系无论在总量上,还是在某一具体领域,其发展速度已非已往任何时候所能比拟。

微观上的影响则主要表现为三个方面:一是涉外民事法律关系的主体发生了一系列显著变化。

其主要表现为中、小企业公司、法人重显活力,成为涉外民事法律关系主体的新力量;联合企业和跨国公司大量出现;发展中国家的自然人和法人成为涉外民事法律关系主体不可分割的组成部分。

二是对涉外法律事件和法律行为的影响,如就涉外侵权而言,出现了许多跨国环境污染问题。

三是对涉外民事法律关系客体的影响。

具体表现为:工业制成品超过了初级产品客体;用于国际流通的产品从劳动密集型产品向技术密集型产品发展;伴随国际技术转让的发展,无形客体已超过有形客体。

  到20世纪90年代,人类经历的一次意义深远的重大技术革命就是互联网络、移动电话的广泛运用。

它不仅是人类通讯方式的改变,而且将导致经济运行方式和人们交际方式的变革,以及社会组织方式和结构的改变,它正逐步改变着整个经济和社会的面貌,人类从此进入信息时代,[22] 这就会更进一步促进全球经济的一体化。

譬如,电子商务(E-commerce)的发展速度呈逐年递增的态势。

在1996至1997年间,通过国际互联网络进行的商事贸易(business-to-business trade)每6个月增长2倍,但1998年则是每3个月或每4个月增长2倍,有人预计到2003年,网上贸易额每年将达到1300亿美元。

[23] 但国际互联网络在促进经济迅速发展的同时,也会带来一系列前所未有的法律问题。

[24]  通过以上我们不难看出,随着技术革命的进步,涉外民事法律关系(或国际民事法律关系)也在不断发展变化(当然,涉外民事法律关系发展变化的原因和条件并不仅仅是技术革命,但我们绝对不能忽视技术革命对涉外民事法律关系的发展变化所起的直接作用)。

国际私法只有顺应涉外民事法律关系在不同发展阶段的实际,才能发挥出其应有的作用,保障或推动国际民商事交流的发展。

  从国际私法发展的实际情况看,国际私法总是在随着涉外民事法律关系的发展变化而作适时的调整。

  国际私法在其产生之初,直到19世纪末,其对涉外民事法律关系的调整,主要采取的是间接调整方法。

这一历史阶段,国际私法完成了从“学说法”到“制度法”的过渡。

无论是在“学说法”还是在“制度法”阶段,国际私法对涉外民事法律关系的调整,主要采取的是间接调整方法。

但即使在这一阶段,也存在用直接调整方法调整涉外民事法律关系的情况。

如在判定某一外国人(包括外国法人)在内国是否具有相应的民事活动权利时就必须用直接调整方法。

  从19世纪末期到20世纪,尤其是二战后,涉外民事法律关系迅速发展,其所涉及的范围急剧扩大,而间接调整方法本身存在缺乏针对性、可预见性等方面的缺陷,因而就有了以其他方式来顺应对迅速发展着的涉外民事法律关系进行调整的需要。

也正因为此,这一时期就产生了大量的以直接方式调整涉外民事法律关系的统一实体法规范。

[25] 这类统一实体法规范能避免或直接确定当事人的权利义务,因而能克服冲突规范缺乏针对性和可预见性的缺陷。

此外,部分国家还提出和制定了所谓“直接适用的法律”,其目的在于,为了组织和保护一国的社会、经济和金融结构,使一切与法院地国家有充分联系因而会影响法院地利益的交往关系均受其调整。

[26]  因此,对国际私法的方法问题,我们认为,应当用发展的眼光来看待。

但这并不能说直接调整方法完全可以取代间接调整方法。

因为,从目前的情况看,规定直接调整方法的统一实体法规范无论在数量上、还是在所涉及的领域及普遍效力上,都是相当有限的。

而且,对某些领域的涉外民事法律关系如涉外婚姻家庭关系的调整,仍然将主要或完全以间接调整方法来进行。

所以,同作为调整涉外民事法律关系的手段,间接调整方法和直接调整方法在调整涉外民事法律关系的过程中是相辅相成,互为补充的。

从国际民商事交往的实际看,这种现象将存续相当长的时期。

  三、结语  基于前述,我们认为,对国际私法的范围问题,我们一方面要立足于国际私法这一部门法的传统及其本身所固有的特色;另一方面,我们又必须兼顾涉外民商事法律关系发展的现实。

  我国国际私法泰斗韩德培先生曾提出“机翼论”的观点。

他认为:“国际私法就如同一架飞机一样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。

具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。

而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事法律关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。

”这就形象而科学地勾画出了国际私法的范围。

[27] 首先,该观点肯定了国际私法的传统性,即肯定了冲突法在现代国际私法中所仍然具有的地位;其次,该观点科学揭示出国际私法的发展规律,指明了现代国际私法的发展现状。

即国际统一实体法和“直接适用的法律”已成为国际私法规范不可缺少的重要组成部分;同时,该观点也注意到了国际私法调整涉外民事法律关系的关联性和系统性,即认为与涉外民事法律关系的产生有关的规范和与解决涉外民事法律争议有关的规范均为国际私法的规范。

  综上,我们可以认为,国际私法是以国际关系中的涉外民商事法律关系为调整对象并拥有独特调整方法的一个独立的部门法。

如同宪法、民法、经济法等构成国内法体系一样,国际私法与国际公法、国际经济法等则构成国际法体系。

如果将法学学科体系划分为国内法学体系和国际法学体系的话,那么,以国际私法为研究对象的国际私法学就是国际法学体系中的一个独立的部门法学。

既然宪法学、民法学和经济法学都是法学学科中的独立的二级学科,那么,国际私法学与国际公法学和国际经济法学也都应当是法学学科中独立的二级学科。

因此,若将国际公法学、国际私法学和国际经济法学三者硬性捆绑,并由此建立一个所谓的“国际法学”,然后将该“国际法学”作为一个与国内法学中的宪法学、民法学和经济法学等相并列的二级学科,且以此否认国际公法学、国际私法学和国际经济法学在法学学科中二级学科的地位,显然是违背科学规律的。

  注释:  [1] 从国际私法的历史看,主要名称有: 法则区别说(Theory of Statutes)、私国际法(Private International Law)、国际私法(International Private Law)、冲突法(Conflict of Law),除上述几个较为普遍使用的名称外,还有“法律选择法”、“民法施行法”、“法例”、“外国法之适用”、“涉外私法”、“国际民法”、“国际民商法”等,国际私法理论上争议之激烈,由此可见一斑。

  [2] 参见陈顾远著:(上),会文堂新记书局,1936年1月第四版,第49~113页。

  [3] 80年代初,我国学者关于国际私法的对象、方法、范围以及国际私法学的体系等问题,进行了较为激烈的讨论。

之后,许多学者根据他们对国际私法的这些基本问题的认识,分别形成了具有相应特色的国际私法学体系。

现在,学者们在这些问题上仍然存在较大分歧。

也正因为这样,2000年国际私法学会的年会讨论的议题之一就是国际私法的基本理论问题。

参见《中国国际私法2000年年会综述》,载,2000年第6期,第122-124页。

  [4] 参见韩德培主编:,武汉大学出版社,1983年9月第一版,第8页。

  [5] 参见马丁·沃尔夫著,李浩培、汤宗舜译:《国际私法》,法律出版社,1988年 月第一版,第22页。

  [6] 参见,中国大百科全书出版社,1984年9月第一版,第228页。

  [7] See Cheshire & North‘s Private International Law, Butterworths London, 1992, 12th ed., pp.7-8.  [8] 参见韩德培主编:,武汉大学出版社,1997年9月第一版,第22页。

  [9] 参见李双元著:,武汉大学出版社,1987年6月第一版,第33页。

  [10] 参见张仲伯主编:,中国政法大学出版社,1999年1月第一版,第18页。

  [11] 参见钱骅主编:《国际私法》,中国政法大学出版社,1992年5月第一版,第22页。

  [12] 参见刘仁山主编:《国际私法》,中国法制出版社1999年5月第一版,第6页。

  [13]参见刘仁山主编:《国际私法》,中国法制出版社1999年5月第一版,第5页。

  [14] 参见孙国华主编:,法律出版社,1995年6月第一版,第227页。

  [15] 虽然在公元前242年,罗马帝国就设置了外事大法官,专门处理在罗马的外国人之间和外国人与罗马人只因交换关系所产生的实际问题,并由此逐渐形成了一套规范,称为万民法(jus gentium)。

但无论在数量、内容上,还是在适用范围上,万民法都是非常有限的。

而且,罗马法学家所关心的万民法,通常有两重含义:一是万民法的实际意义,即指罗马法中既适用于罗马公民也适用于在罗马的外国人的那部分法律;二是万民法的理论涵义,即罗马法学家所认为,自然理性是为全人类而制定的,在全世界各国人民中应予一律遵守的规定。

公元212年颁布的安东尼尼宪令(Constitutio Antoniniana)将罗马公民权赋予一切异帮人以后,万民法与市民法之间的区别就已无实际意义了。

  [16] 梅仲协著:,台湾三民书局,1980年6月第三版,第23页。

  [17] 在赫·赫德和德·普·韦列著的《意大利简史》中有这样的记载:“从14世纪开始,‘夫兰得尔大帆船’每年两次从威尼斯扬帆出发,载着香料、糖、胡椒和其他东方产品,取道直布罗陀海峡和安普敦港口和布鲁日。

它们在那里载着斯堪的纳维亚半岛的木材和皮货、英国的羊毛、夫兰德尔的呢料和法国的酒驶回。

其他东方的货物则用马驮,越过阿尔卑斯山,供应德国城市。

”  [18] See John Westlake, Private International Law, William Maxwell & Son, 3nd., 1880.  [19] 戴赛在其《冲突法》中所阐述的合同的有关问题涉及动产、不动产、买卖、租赁、运输、共同海损理算、票据、利息等关系以及合同中的代理、效力、履行、解释和解除等问题(See A. V. Dicey, the Conflict of Law, 1st ed., 1896)。

这与1804年《拿破伦民法典》所涉及的合同关系相比,其范围无疑要广泛得多。

  [20] 见中国政法大学国际法教研室编:《国际私法论文集》,1984年8月,第28页。

  [21] 钱学森认为:“像电子计算机,遗传工程、激光技术,核能、核技术,航天技术,海洋工程等等,这些都是技术革命,所以,新技术革命不是单数,而是复数,是一个新的技术革命群。

”《关于新技术革命的若干基本认识问题》,载1984年4月2日,4月9日《世界经济导报》。

  [22] 对以互联网络和移动通讯的运用为标志的技术革命究竟是第三次革命的继续,还是一次独立的新技术革命,目前尚无定论。

  [23] 如加拿大1997年网上贸易额为8亿加元,加拿大有关机构于1998年估计,到2001年前,网上贸易将增加到327亿加元。

See Electrionic Commerce and Canada‘s Tax Administration(A Report to the Minister of National Revenue from the Minister’s Advisory Committee on Electronic Commerce), 1998, p.4.  [24] 譬如,伴随EDI(Electronic Data Interchange)的广泛应用,在合同、侵权以及管辖权等方面,就产生了许多新的冲突法问题;在国际服务贸易领域,诸如国际旅游、跨国银行、国际投资公司及其他金融服务、国际电话服务、国际视听服务、国际咨询服务、广告及设计等服务、维修及保养和技术指导等售后服务等,都将产生诸多新法律问题。

  [25] 如在19世纪末至20世纪初,在工业产权领域,有1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、1891年《关于商标注册的马德里协定》;在国际货物运输方面,有1901年《关于统一若干船舶碰撞规则的公约》和《关于统一海上救助规则的公约》、1924年《关于统一提单若干法律规定的公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》;在国际支付方面,有1930年《关于统一汇票和本票的日内瓦公约》、1931年《关于统一支票法的日内瓦公约》。

此外,这一时期还产生了一定数量的国际贸易统一惯例。

二战后,国际统一实体法大量产生,这一点在国际贸易领域尤为明显。

参见赵承壁编著:《国际贸易统一法》,法律出版社1998年9月第一版,第7-13页。

  [26] 参见韩德培著:《国际私法的晚近发展趋势》,载《中国国际法年刊》(1988年),第14页。

国际私法的各个学说(3000字)1.对外政策需要说2.本地法说3政府利益分析说4.最密切联系说

最密切联系说  为里斯(Reese)所倡,与政府利益说一样,它将法律选择与结果选择有机结合,但它更注重对多种主客观因素的考察和价值权衡,对它的各种赞誉之词都是其当之无愧的。

  然而其不尽人意之处与其优点犹如一个硬币的两面。

主要问题是分析过程过于复杂,须考量的问题太多太难。

第一步,要找出各种可能的连结点,以圈定备选的准据法;第二步,分析多种因素,以模拟每一个备选的准据后果;第三步,就第二步所取得的各个模拟结论进行权衡比较,以找出那个会取得最公正结果的准据法。

例如,某个接受了观点的州,如果它没有现成的成文法作为适用准据法的指引,整个操作过程就会如表1所示。

第一步中备选的准据法之所以有三、五个甚至更多,是因为你不能先入为主地确定哪个连结因素处于优位,否则就与传统方法无异;第二步中很难就其重要性对每个因素排定顺序,故在模拟每一种准据后果时,都会如美国人自己所说的“不管你想得到什么结论,都可从中得到支持,”第三步中,每个公正的法官都将面临价值标准的痛苦抉择。

  更重要的是,作为一种学说,它解决的是伦理层面而非操作技术层面的公正问题。

人们既可以融学说于一整套合理的技术规则,求得最公正的结果,也可以象有些学者批评的那样,事先确定某一准据法是“最好的法律”,然后为达到适用该法的目的,通过“选择”连结因素的方式来判定其对有关法律的适用是“公正的”。

论述 大国风范在国际私法中的表现

说点儿啥好呢

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