
劳动合同法心得体会
劳动合同法学习心得 ——公司预防之劳动合同篇 《中华人和国劳动合同法》下简称《劳动合同法》)在2008年1月1日就要实施了,通过学习,我对该法有了一个全新的认识,最大的感触就是企业的责任重了。
《劳动合同法》与《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)相比更加具体、完善,具有较强的操作性,最突出的特点是前面规定了怎么做,后面就规定了违反的法律责任。
因此,对企业的社会责任要求更高了,企业应认真学习、准确理解、自觉执行。
只有这样,才能避免法律和经济上的风险。
现就我在这次培训中所得所感陈述一下,与各位同仁共飨。
一、《劳动合同法》突破《劳动法》,适用范围扩大,原则增加,反映了立法者的价值趋向。
(一)、《劳动合同法》的适用范围扩大了。
《劳动合同法》第二条,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
----(该符号代指分款符,以下同)国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
《劳动合同法》第九十六条,事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。
该法第二条第一款将适用范围扩大到“民办非企业单位”,如民办学校、民办医院等,解决了长久以来这些单位发生劳动争议无法可依,法院适用不统一的窘境。
第二款是突破些规定,立法时争论很大,最终将其列入,但是在适用时多受挚肘(见第九十六条)。
(二)、订立劳动合同应遵循的原则增加了。
第三条,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
----依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
相较劳动法,新增了“公平”、“诚实信用”原则。
“公平”、“诚实信用”原则在该法中多有体现,如用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作条件、内容、地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及其它劳动者要求的情况。
相对的,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
这些规定相应地转化为权利义务,企业在签订合同时应注意履行义务和行使权利。
二、《劳动合同法》对签订书面劳动合同的特殊要求,并且规定了企业不签订的法律责任。
《劳动合同法》第十条,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
----已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
《劳动合同法》第八十二条,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
----用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法》第九十七条,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
----本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
《劳动合同法》第十四条----用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
在本项下,需注意两个问题:一是“用工之日”的确定,现实中,用人单位对劳动者进行通知的时候经常使用“报到”一词,报到之日一般应理解为用工之日,所以这个词应慎用;二是劳动者拒签合同的应对。
对劳动者拒签的,用工企业需要保留劳动者拒签的证据,由于劳动者原因造成的未签合同的责任当然不应由用工企业承担。
三、企业制定规章制度须履行民主程序并向劳动者公示,否则该规章制度不能做为处理劳动争议的依据。
《劳动合同法》第四条,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
----用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
----在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
----用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
《劳动合同法》第八十条,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
用人单位制订规章制度应履行的民主程序,制定程序主要分两步:第一,应当经职工代表大会或者全体职工讨论;第二,与职工代表平等协商确定。
对第二款“平等协商确定”的理解,有两种意见:须经工会平等协商一致;只须协商,不须协商一致。
笔者认为应采取第二种理解。
因为用人单位对规章制度是单方行为,应有制定权。
否则用人单位的自主权将大受限制,经营也会受限制,不利于企业的经营与发展。
当然,关于这一条款的理解,有待劳动部的进一步解释。
在劳动合同法明确规定了该项制度以后,一旦发生劳动争议需要适用到企业规章制度时,该规章制度是否可适用首先会从该形式上审查,不具备的不能做为处理争议的依据。
这就是在考验企业本身的管理能力。
履行民主程序要求用工企业做到以下几点:设立有职工代表大会或工会;建立规范民主程序的规章制度;注意工作中保留履行民主程序的证据。
那么做到向员工公示,综合起来不外乎一面几种:1、在《劳动合同》中约定公示的方式,如员工手册等;2、员工签收的方式;3、员工传阅确认的方式;4、局域网上公开(受到质疑)、单位公开栏公开。
四、引导企业与劳动者订立无固定期限或较长期限的劳动合同。
《劳动合同法》第十四条,无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
----用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
----用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
----用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
无固定期限合同并不是永无终止,它也适用《劳动合同法》第四章关于“劳动合同的解除和终止”的规定,注意与过去的“铁饭碗”的区别。
无固定期限合同是劳动合同法倡导的用工方式,在特殊情况下,法律要求用工企业必须签订,不签订的将承担法律责任。
除了以上几个方面,《劳动合同法》还规定了合同期满终止企业的补偿责任等,新内容很多。
如同06年《公司法》修改扩大了公司章程的作用一样,《劳动合同法》增加了企业的责任,企业须高度重视。
法院社区调查调查内容有什么
社会调查是当今司法制社会补充,我国的当前社会调查,主要是针对那些情节较轻、认罪悔罪态度较好、有可能被判处缓刑从而在社区服刑的刑事案件被告人。
一般情况下,法院刑事审判庭在受理此类案件后,向司法局矫正科发出社会调查邀请,矫正科指派被告人所在地的司法所对其个人情况、家庭和邻里关系、单位表现、社会交往等状况进行公正、深入、细致的调查,并在开庭审理时向法院提交书面调查报告。
调查报告不影响定罪,但可以作为法院量刑的一项参考。
如针对未成年人犯罪开展的社区是指在判决宣告前,由社会调查员对未成年被告人犯罪的背景通过社会有关方面进行调查。
其目的是全面、客观、公正地反映未成年被告人的成长经历、生活环境,深入细致地分析未成年被告人作案的主、客观原因,为审判机关公正处理和教育、感化、挽救未成年被告人提供重要依据。
2001年4月4日,最高人民法院在《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中就对社会调查员制度作了规定:“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查……必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。
”第三方调查成员来自于各方机构,但调查本身并不代表任何官方机构,也不归属于任何正常的法定调查程序。
2调查项目编辑是指具有社会调查资质的机构所开展的社会信息收集调查研究活动。
如红领政信开展的对中国城市基本公共服务力的调查研究。
3调查分类编辑特点社会调查主要包括以下要素:(1)明确的调查目的;(2)具有社会意义的调查对象;(3)科学的调查方法;(4)实际的调查效果。
社会调查应有的态度:1、求益的态度:力求促进社会进步,解决社会问题,增进人民幸福;2、求实的态度:尊重客观事实,不“唯上”不“唯书”;3、求教的态度:眼睛向下,虚心向群众学习与求教。
分类社会调查据其分析单位的不同,可分为宏观调查(如对国家,省,县或人口普查等大范围或大规模的调查)和微观调查(一般包括两三人或数人的小群体的查)。
据其调查内容和功能的不同,可分为研究性的调查(为解决理论性或政策性的问题而进行)和工作性的调查(为解决当前实际工作中的问题而进行)两类。
4调查程序编辑选题阶段;准备阶段(准备调查内容、准备调查工具、准备调查对象);调查阶段(收集资料,实施调查);分析阶段(审核、整理、统计、分析);总结阶段(调查报告)。
5调查方法编辑第一步,选题。
根据当前国家经济形势和相关的方针政策,以及自己的兴趣和学识,并结合社会调查的要素特征,选定一个值得研究的问题,如小城镇建设,退耕还林等等。
选题时应当采用必要的查阅文献资料,咨询相关老师等方法。
第二步,计划。
紧扣选定的主题,参照相关资料,提出不同层次的问题,并确定系统的调查项目,比如说要研究小城镇建设的问题,就要提出其必要性和所需条件等问题,每个问题又包含了若干小问题。
第三步,设计指标。
指标就是用一定的数量和单位来描述调查对象,如某地区的人口和人均收入等。
要用各种数量指标和质量指标从各方面完整地揭示调查对象的本质特征,保证其纵向和横向的可比性。
第四步,拟定提纲。
就是用提纲的形式将以上的准备确定下来,对所有提出的问题和项目加以精选,分别轻重稳急,使其系统,完整。
第五步,选择适当的调查方式和方法。
常用的调查方式有普遍调查(对调查对象的每个部分每个分子毫无遗漏的逐个调查),典型调查(选择一个或若干个具代表性的单位做全面,系统,周密的调查),个案调查(对社会的某个个人,某个人群,或某个事件,某个单位所做的调查)。
常用的调查方法有问卷法(合理设计问卷,采用开放式,封闭式或混合式问卷收集信息),文献法(通过书面材料,统计数据等文献对研究对象进行间接调查),访问法(通过交谈获得资料),观察法(现场观察,凭借感觉的印象搜集数据资料)。
第六步,培训与准备。
请有关专家对调查人员进行必要的培训,包括调查态度和调查技能的培训。
此外,还应该注意筹备必要的资金和物质条件,作好与被调查单位的接洽工作,并争取有关单位的支持,保证调查工作的顺利开展。
博客访问量
建一个博客,很简单,我身边有许多朋友也很好奇,都叫我帮他们注册一个,当然了,注册一个博客确实是十分简单的,只要一小会就好了,一般网站里能建博客的地方也会把一些很成熟的模板放在上面,只是供我们选择一下就行了,然后就成了所谓的博客了,可以在上面记一些所谓的网络日记,此日记非彼日记,生活中的日记连父母看了都会学西方国家愤愤地说,你侵犯我的隐私了,我要去法院告你!但网络日记却不同,就我近一年的博客经历而言,一个博客既是一个个人主页或网站,也是自已的知识及自己综合素质的一个全面展示,你渴望从中得到一些启发,你更渴望人们通过网络来认可你,支持你,那么一个更重要的问题就是:你建好的博客有没有人访问?有多少人访问?有人访问他们留言没有?评论些什么?我相信网络会因有博客而精彩,博客人也会因为有网络这个载体才明白自己有多大,有多小?也会因为网络而更精彩!博客在今天看上去是热门,在长远地看,它会象我们生活中的QQ或邮箱一样普通平常,大家会把自己的一些动态的东西放上去,也会在上面去发一些在生活中无处倾述的东西以排解娱乐,从而也吸收新知识新文化矫正自己!那么更为关键的问题是:如何增加你博客的访问量? 一、自己不是作家,只是一个博客人,但只有用文字才能吸引人气,所以自己要多写,语言不一定要很正规,口语话也可以,但一定要有一点思想,表达了一点什么,你想告诉世人一点什么或你对自己在说什么
这一点很重要
我总结为多写。
二、多访问其他网站,不要只在自己建博客那个网站上访问,要走出去,到其他网站去看去发表你的观点,让更多的人认识网络中的你,当然你最好在注册的时候就注册一个名字,不要这个网站是这个名字,那个网站又是其他的名字,那样,你纵然发出了惊世骇言,人们也找不到你的“家”在哪
三、多和别人建立链接,不要不好意思,也许你一开口人家就答应了,有了链接,就相当于我们中国的改革开放,对外又增加了一些开放,开放当然好了,你不见中国这几年因为开放,经济发展是高速地发展,那么你对外开放了,你的流览量一定也会高速地展如中国经济
四、在QQ里在生活中,多告诉朋友去看,让他们做一些口碑宣传或网络宣传,也是可以增加访问量的。
等等等等,肯定还有其他许多办法,所以我要求和大家交流嘛。
其次我也希望网友们能交流一下你是如何增加网页访问量的?我在想,这将是做网络人一个永恒的课题,即如何增加网页的访问量
国际私法问题
、取消侵权行为地作为识别因素的理论。
该理论认为,网络侵权案件中侵权行为地很难确定。
如果就扩大一国主权范围的角度来考虑,将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的,这是各国尤其是技术强国愿意采取的做法,但势必造成国际司法管辖权的冲突,不利于案件的解决,也不利于建立国际司法秩序。
就国际社会司法秩序的维护来看,应当取消侵权行为地这一识别因素,而仅应以被告的国籍或住所地及可执行标的所在地确定一国直接管辖的国际司法管辖权。
就国内司法管辖权来看,侵权案件更是如此。
(9)笔者不赞成这种观点。
这一管辖理论的立足点主要有二:其一,网络侵权的侵权行为地难以确定;其二,将网络行为直接解释进已有规则将造成过多的管辖冲突。
其结论是应以被告国籍或住所及可执行标的所在地确定网络侵权行为的地域管辖。
以下分别加以考察。
第一,该理论的立论基础并不充分。
虽然在网络空间认定侵权行为地比较困难,但绝非意味着人们将对此无能为力。
直接将传统侵权行为地的识别标准运用到网络侵权案件的管辖中,确实可能会造成司法管辖的冲突,但是问题似乎也可以通过改造和发展侵权行为地理论、重新确定侵权行为地的识别标准而解决,侵权行为地管辖原则并未到山穷水尽的时候。
放弃侵权行为地管辖,既不符合人们长期以来的管辖观念,也抹杀了侵权行为案件与一般诉讼案件的差别,是否科学、合理有待进一步探讨。
第二,该理论所提倡的被告国籍、住所地及可执行标的所在地是否应当作为网络侵权案件管辖地确定的连结因素,或者在多大程度上可以作为连结因素,仍是个问题。
笔者认为,被告的国籍不应作为确定网络侵权地域管辖的连结因素。
理由如下:1、以国籍为连结因素的“法国模型”,(10)因缺乏对内外国当事人的平等保护而早已被多数国家摒弃。
2、网络具有不确定性,国籍作为连结因素,其与管辖法域的联系比起网址、居所、侵权行为地等因素与管辖法域的联系还要弱得多。
除了身份上的隶属关系之外,一个网络侵权案还应当与法院地具有实质上的某种关联 。
3、由于缺乏对外国当事人的平等保护,根据“国籍管辖”确定的法院的判决很难得到外国法院的承认与执行,从而不能达到保护本国国民的利益的目标。
被告住所地虽然是普遍认同的侵权管辖的基础,但是由于前文已加以说明的困难,该管辖基础是否仍然应当占有象从前那样的地位值得重新考虑。
至于可执行标的物的标准,则完全不利于保护国家的司法主权而不应当采纳。
假设一个网络侵权人是外国人,其财产或其他可执行标的均在国外,但对我国公民、法人实施了侵权行为,我国法院以“可执行标的”在国外为由而放弃对本国公民、法人的司法保护,不能不说是一个悲哀。
3、技术优先论。
该理论认为,由于网络发展的不平衡,使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方,像我国的北京、上海和广东的一些地区,ISP、ICP集中,网络技术比较发达,有能力处理有关的技术问题,因此,应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。
(11)但是,正如很多学者认为的那样,该理论虽然在短期内有助于网络侵权案件的审理,提高办案质量,但从长远上看,不利于网络在各地的进一步发展,同时也造成对部分案件当事人的损害,剥夺了网络技术相对落后地区法院的管辖权,有失公平和公正。
(12)4、原告所在地法院管辖论。
该理论认为,对于网络侵权案件,由于侵权行为地难以确定,所以不宜也不能按照侵权行为地原则决定对案件的管辖权。
而且,以被告住所地确定管辖虽然可行却不合理。
因为,在网络侵权案件中,被告往往与原告相距甚远,如果生硬地适用“原告就被告”的原则,将给受害人寻求司法救济制造障碍,不利于保护受害者的正当权益。
因此,对网络侵权纠纷,应当且只能由原告所在地法院管辖。
(13)笔者认为,这一观点比较充分的意识到“原就被”原则的困境以及网络侵权案件中侵权行为地的不确定性特征,相对其他管辖理论,合理性更大一些,但是仅以原告所在地为确定网络侵权案件地域管辖的连结因素,似乎有些矫枉过正。
不过总体上来讲,这一理论的确为我们提供了全新的思路。
5、“最低限度联系”理论。
该理论是美国法院“长臂管辖权”理论中的基本理论。
根据“最低限度联系”原则,如果一州与诉讼所及的事务有“最低限度联系”,则该州可以对位于该州边界以的人和组织行使管辖权。
在实践中,不同法院对于“最低限度联系”有不同的理解,即“最低联系原则”、“有意接受原则”和“营业活动原则”。
该理论本质上是扩张的域外管辖权。
(14)笔者认为该理论不应支持,但有可资借鉴之处。
现结合有关案例进行分析。
在1996年的Maritz,Inc.V.Cybergold,Inc.案(案例1)中,原告是密苏里州的一家公司,被告是加利福尼亚州的公司。
被告在加州拥有一个网址,并在其网址上创建了一个邮递列表,使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。
原告于1996年4月向密州东区法院起诉,控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。
被告提出了管辖异议,认为密州法院无权管辖,但密州法院裁决对此案有管辖权。
法院认为,被告网址的特性并非是被动的,因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。
这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”的原则,密州法院有权管辖。
(15)在Cybersell,Inc. V.Cybersell,Inc.案(案例2)中,原告是亚利桑那州的一家公司,被告是佛罗里达州的一家公司,两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。
被告创建了一个网页,其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识,一个本地的电话号码,一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。
原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。
地区法院以管辖权不充分为由驳回此案,联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。
法院认为,被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为,被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。
法院最后总结说,“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上,就判定该人的居住地法院有管辖权,这种说法是缺乏依据的”。
原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。
(16)这两个案例,充分反映了美国法院的“最低联系原则的”的发展轨迹:案例1的观点认为被动的网址不能作为确定管辖的基础,但“交互性”的网址可以构成“最低联系”;案例2认为除了网址之外,还应当具有“有意图地”即“有意接受”才能构成“最低联系”。
除了上述两个观点之外,营业活动原则是美国法院在适用“长臂管辖权”时确定“最低联系”的又一标准原则。
在Codt V. Ward一案(案例3)中,康涅狄格州法院就适用了这一原则,认为被告通过电话、E-MAIL和聊天室,采用虚假陈述的手段诱导了原告购买股票,构成了与康州的“最低联系”。
(17)。
笔者认为,无论是“交互性网址”还是“有意利用”,司法实践证明,美国的“最低限度联系原则”标准具有很大的伸缩性和自由裁量权,不同的法官对于案件的理解不同,导致的结果也可能大不相同。
因此,这两种观点,都不应加以推广,尤其在我国部分法官的法律素养、司法良心尚有待提高的情况下,更不应当接纳这一观点。
另外,美国在网络侵权司法实践中的“最低限度联系”是一种“接触的管辖权”,这种虚拟的联系有别于现实的联系,使网络使用者可能时时受制于其从未接触的区域的管辖而导致过重的负担。
而案例3中的“营业活动原则”,则实际上接近于传统侵权,网络因素所占比例已不那么明显。
因此,笔者认为,“最低限度联系”理论仍不足以成为独立的网络侵权管辖原则。
但是,笔者认为,该理论中的 “有意接受”具有相当的合理性,因此,在确定侵权行为发生地和结果地时,或可借鉴。
关于这一点,将在下文详述。
6、服务器所在地法院管辖论。
该理论认为,服务器位置所在地相对稳定,其稳定性比网址更高;服务器位置所在地与管辖区域之间的关联度体现在“服务器”所在地是一种物理位置,与虚拟的“网址”相比,其关联度更高。
因此,服务器类似于“居所”,由服务器所在法院管辖网络侵权纠纷案件,与传统的管辖权原则更容易融合。
(18) 笔者认为,基于网络的虚拟性,受侵害人直观意识范围内,根本无法确定对方的服务器所在地究竟位于何处,确定起诉法院存在技术上的困难。
比如,一个中国网站的服务器完全可能位于美国、英国或者是太平洋上的一个小岛上,而且很多网站拥有不止一个服务器,而这些服务器很可能位于不同的国家或地区。
在一个诉讼案件中,要求原告具备网络技术人员的才能,是不切实际的。
一个网络侵权行为的过程,又可能涉及不同的IAP和ICP服务器,因此服务器并不具有唯一性,从而有别于传统的居所。
作为侵权的结果,比如一篇诽谤文章,可能被通过不同IAP上网的人读到,这样一来,选择服务器所在地就更加困难了。
因此,在网络侵权案件中服务器所在地仍不能作为独立的确定地域管辖的连结因素。
不过,由于IAP和ICP服务器在网络侵权中的作用不同,在确定侵权行为地时,可以作为参考的因素。
综上所述,笔者认为,上述各种新管辖理论,尚不足以为网络侵权纠纷的地域管辖提供一种恰当的解决方案。
三、笔者的观点:原告住所地、侵权行为地有序管辖原则笔者对于网络侵权地域管辖的观点如下:1、原告住所地优先原则。
(1) 原告住所地管辖的合理性。
第一,与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定,而如上文所述“原就被”原则面临的困难,被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在,而原告住所地既是确定的,而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。
第二,网络的全球性特点,导致网络侵权常常表现为跨国纠纷,在承认第一点的情况下,为了保证国家司法管辖权,维护本国公民利益,有必要将原告住所地确定为管辖的基础。
第三,原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。
从网络侵权的发生来看,侵权人实施侵权,明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地,而被侵权人常常是原告,同时,网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。
因此,笔者认为,将原告住所地确定为管辖基础是合理的。
(2) 原告住所地管辖的优先性。
笔者认为,网络侵权依靠网络技术实施,从选择起诉的便利上看,确定原告住所地法院管辖,可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题,因而最具效率,有利于案件的审理。
而原告所在地在起诉时是唯一的,有利于节省诉讼成本,不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。
另外,因为网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显,由原告所在地优先管辖,可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补,有利于保护社会权利的平衡,维护社会稳定。
因此,在网络侵权案件地域管辖中,原告住所地管辖应当作为优先的原则。
2、侵权行为地管辖。
(1)在网络条件下,由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。
关于这一点,笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的理论”已有详细分析,不再详述。
笔者认为,侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则,已经在社会上形成了相对稳定的观念,同时法院审理案件也积累了相当的经验,在没有更好的管辖基础的情况下,不应当轻易摒弃。
因此,当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时,侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。
网络侵权案件中,侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。
(2)确定网络侵权行为地的参考因素。
笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素:①计算机终端和ICP服务器。
根据前文关于网络侵权行为过程的分析,在一个侵权行为实施过程中,通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。
在这两个环节中,网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录,并能通过技术手段被感知。
从网络侵权行为的过程来看,IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的,类似于计算机缓存,随时会被覆盖和更新,而在终端计算机上和ICP服务器中,除非有意识地删除,数据将保留较长的时间,因此相对稳定。
而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具,受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具,ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点,也是侵权结果在网络上被感知的起点,可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。
因此,将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。
②侵权人的有意利用。
“有意利用”即“有意接受”,但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为内容时与ICP 服务器的关联关系,具有主动性的特点。
在美国的“最低限度接触”理论和实践中,“有意接受”被认为是一个重要的因素。
笔者认为,这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。
传统民法学的观点认为,普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。
只要深入理解,不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为:侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。
在网络侵权案件中,作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制,从而存在多样性和扩散性。
假设存在这样一个案例:甲未经乙的许可,将乙享有著作权的作品上传到A网站,后由丙转贴到B网站上,乙在B网站上读到被侵权的作品。
这一假定的案例中,网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。
在这种情况下,甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的,因而应当是“有意利用”,而对于B的ICP服务器上的复制和储存,显然不是“有意利用”。
乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。
因此,笔者认为,在以服务器作为侵权行为地的参考要素是,是否“有意利用”是应当被考虑的因素。
(3)网络侵权行为实施地、结果地的确定、①网络侵权行为实施地,是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。
“侵权行为是行为人所为,其所为通过一定的计算机设备进行。
因此,侵权行为实施地的确定应当以被告为中心,以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索,认定其所实施侵权行为的地点。
”(19)笔者认为,以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素,以侵权行为人中心,以“有意利用”作为主观状态的审查标准,把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地,是合乎逻辑的。
②网络侵权行为结果地,是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终怂?诘鼗虮磺秩ㄈ擞幸饫?玫摹⒎⑾滞?缜秩ㄐ形?肾CP服务器所在地。
侵权行为以损害被侵权人的利益为特征,通常可因其影响被侵权人的程度不同而判断损害的大小,因此,侵权结果与被侵权人密切关联,网络侵权行为结果地的确定,应当以被侵权人为中心进行判断。
以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素,以被侵权行为人为中心,以“有意利用”作为主观状态的审查标准,网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。
曾经有学者提出,以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准,原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料,从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大,导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。
笔者认为,这种担忧是可以理解的。
但是,本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用,这一担忧因素真正成立的机会并不多,而且本文提供的解决方案中,被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由,已经有效防止了原告的滥诉。
另外,在存在同一级别的管辖权冲突的情况下,基于传统的管辖理论,先受诉法院取得管辖权,而其他法院则自动丧失了管辖权。
因此,这种担忧的理由已经不复存在。
(4)不方便法院。
“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。
其涵义是指“在国际民事诉讼活动中,由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼,他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。
该法院虽然对案件具有管辖权,但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处,从而无法保证司法的公正,不能使争议得到迅速有效的解决。
此时,如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院,则原法院可以自身属不方便法院为由,依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。
”(20)不方便法院理论认为,被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立,须有两个条件:第一、有充分可替代法院,充分可替代法院的条件包括:(1)对案件具有管辖权;(2)与诉讼关系密切。
第二,不违背公共政策。
(21)笔者认为,“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略,并且其适用并不违背传统的“关联性”标准,完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。
尤其是在原告住所地优先管辖原则下,显得十分必要。
在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下,同样也是避免原告滥诉的有效办法。
综上所述,笔者认为,网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖,在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下,可由侵权行为地法院管辖。
原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的,即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下,也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。
为了避免管辖异议的反复,原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。
原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。
四、最高院两个司法解释的不足及立法建议在缺乏正式立法的情况下,最高人民法院先后出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释一”)和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释二”,分别对网络著作权侵权和域名侵权案件的管辖作了规定。
“解释一”第一条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。
对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
”“解释二”第二条第一款规定“涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。
对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
”笔者认为,最高人民法院的上述解释存在以下不足:(1)比较上述规定,可以发现最高人民法院在确定侵权行为地认定标准时,从解释一到解释二,其表述方式清晰到缄默,说明最高人民法院在网络侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地是否应当作为确定侵权行为地的标准仍存在疑惑。
笔者认为,这种疑惑的产生,原因有二:第一,网络侵权行为地的认定未合理区分侵权行为实施地和结果地的特殊性;第二、没有区别不同性质、不同场所的服务器在网络侵权行为实施以及产生结果的过程中的作用大小和关联度。
(2)在确定管辖标准多样化的情况下,没有设定适当的顺序,易导致管辖争议;(3) 在确定“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”管辖标准的情况下,没有设定有效的防范原告滥诉的合理补救措施;(4)仍以被告住所地作为管辖标准,忽视了网络侵权案件中被告住所地与侵权行为关联度较低和认定困难的问题。
鉴于我国尚未有对网络侵权管辖确定的正式立法,最高人民法院的司法解释又存在种种不足,笔者基于本文的分析,认为在正式立法时,对于网络侵权案件的地域管辖问题可以设立以下条款:1、网络侵权纠纷案件由原告住所地人民法院管辖。
原告住所地人民法院认为其管辖特定网络侵权纠纷时系不方便法院的,可以放弃对该案的管辖,将案件移送充分可替代人民法院管辖。
原告住所地人民法院放弃管辖的,应当根据原、被告各自提供的充分可替代人民法院名单,依职权进行审查,确定移送管辖的人民法院。
未经被告异议或者没有充分可替代人民法院的,原告住所地人民法院不得放弃对案件的管辖。
2、本法所称不方便法院,是指由其审理特定网络侵权纠纷案件会明显导致当事人诉讼成本增加、应诉困难或审理特定网络侵权纠纷案件时具有其他有违司法公正和效率的不方便因素的人民法院。
3、本法所称充分可替代人民法院,是指符合本法规定条件的网络侵权行为地的人民法院。
4、本法所称网络侵权行为地,是指侵权人实施网络侵权行为时的计算机终端设备所在地、侵权人实施网络侵权行为时有意利用的ICP服务器所在地、被侵权人获知网络侵权内容的计算机终端设备所在地或被侵权人获知网络侵权内容时有意利用的ICP服务器所在地。
5、被告认为原告住所地人民法院在管辖特定网络侵权纠纷案件时系不方便人民法院的,应当在法定期限内向原管辖法院提出管辖异议,并同时提交其认为充分可替代人民法院的名称。
逾期视为没有提出。
6、原告认为被告提供的充分可替代人民法院事实上系不方便人民法院的,应当在法定期限内向原管辖法院提供自己认为充分可替代人民法院的名称。
逾期视为没有提出。
7、原告住所地人民法院对于被告提出的管辖异议以及原、被告各自提供的充分可替代人民法院名单应当合并审查,作出是否移送管辖的裁定。
原、被告对裁定不服的,可以在法定期限内上诉。
经上一级人民法院确定管辖法院后,原、被告不得在同一案件中再次提出管辖异议。
接受移送的人民法院不得另行移送。
( 作者单位:浙江震瓯律师事务所 )主要参考文献:1、于志刚主编:《网络民事纠纷定性争议与学理分析》,吉林人民出版社,2001年9月第1版。
列夫托尔斯泰《复活》每章节的情节概括,100字左右,每一章都要,有的请尽快回复
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一、被押出庭受审; 二、的身世; 三、公爵的早晨; 四、他去法庭途中思考婚事; 五、在陪审员议事室; 六、几名法官。
副检察官勃列威。
在法院走廊里; 七、点名核对陪审员,陪审员进入法庭。
法庭景象。
法官维; 八、几名被告。
例行的审讯程序。
宣誓。
司祭介绍。
选举首席陪审员。
庭长向陪审员讲话 九、审讯被告认出卡秋莎。
宣读起诉书。
被告们的表现; 十、起诉书; 十一、审讯被告。
审讯暂停; 十二、第一次来到姑妈家。
当时他对卡秋莎的态度; 十三、三年后聂赫留朵夫第二次来到姑妈家; 十四、第二次见面卡秋莎给聂赫留朵夫的印象; 十五、复活节晨祷。
晨祷给聂赫留朵夫的印象; 十六、第二天。
聂赫留朵夫对卡秋莎的情欲。
兽性的胜利; 十七、聂赫留朵夫诱奸卡秋莎; 十八、申包克的来临。
他同聂赫留朵夫一起参战。
聂赫留朵夫忘记卡秋莎。
战后他访问姑妈家,得知卡秋莎的不幸消息; 十九、法庭继续审讯。
审问证人; 二十、宣读验尸报告。
陪审员察看物证; 二十一、公诉人发言。
律师进行辩护。
副检察官反驳。
被告最后发言; 二十二、庭长做总结发言。
聂赫留朵夫的内心活动; 二十三、陪审员开会。
他们争论的犯罪问题; 二十四、庭长宣读判决。
聂赫留朵夫跟庭长谈话; 二十五、聂赫留朵夫同律师谈话; 二十六、柯察金的午餐; 二十七、在柯察的客厅里; 二十八、聂赫留朵夫回家。
“灵魂的净化”; 二十九、玛丝洛娃回到牢房; 三十、女牢和女犯; 三十一、女犯们对玛丝洛娃判决的态度; 三十二、玛丝洛娃讲述法庭上和监狱里男人对她的态度。
女犯们的争吵; 三十三、聂赫留朵夫决定玛丝洛娃结婚。
聂赫留朵夫同阿格拉斐娜推心置腹的谈话; 三十四、审讯第二天。
一个小伙子被告; 三十五、聂赫留朵夫要求检察官同玛丝洛娃见面。
聂赫留朵夫拒绝再参加审讯; 三十六、聂赫留朵夫去解犯监狱探监不成。
在典狱长家里。
聂赫留朵夫回家。
记日记; 三十七、玛丝洛娃在判决后的沉思。
回忆她在车站上见到聂赫留朵夫一面的那个夜晚; 三十八、集合去监狱教堂; 三十九、礼拜; 四十、教堂里人们对礼拜的态度; 四十一、聂赫留朵夫第二次去监狱。
在监狱门口等待。
男监探望室; 四十二、女监探望室; 四十三、聂赫留朵夫同卡秋莎见面; 四十四、玛丝洛娃的人生观; 四十五、聂赫留朵夫想改变生活方式。
聂赫留朵夫在律师家里。
为玛丝洛娃案提出上诉。
律师的妻子; 四十六、囚犯谈论两名男犯受笞刑; 四十七、聂赫留朵夫在监狱走廊里等待探监。
他同典狱长谈话。
在办公室里见到玛丝洛娃 四十八、卡秋莎为明肖夫母子求情。
玛丝洛娃痛斥聂赫留朵夫,坚决拒绝同他结婚; 四十九、聂赫留朵夫会见到玛丝洛娃后的印象。
薇拉的信。
聂赫留朵夫回忆同她认识的经过。
回忆那次的打猎; 五十、聂赫留朵夫初访玛斯连尼科夫。
获准在监狱办公室跟卡秋莎和薇拉见面; 五十一、聂赫留朵夫来到典狱长家。
不准探望玛丝洛娃; 五十二、聂赫留朵夫从牢房小洞里看见的景象。
在明肖夫的牢房里; 五十三、在监狱走廊里。
因没有身份证而囚禁的人们的要求; 五十四、在监狱办公室里。
同政治犯见面吗; 五十五、政治犯薇拉·谢基尼娜的革命经历; 五十六、政治犯同亲人分别; 五十七、聂赫留朵夫在律师办公室。
再次访问玛斯连尼科夫。
玛斯连尼科夫夫人的会客日 五十八、聂赫留朵夫同玛斯连尼科夫谈正经事。
准许玛丝洛娃调到医院工作; 五十九、聂赫留朵夫第二次探望玛丝洛娃后心情的变化。
第三次探望。
玛丝洛娃向狱友讲述这次见面的情况。
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犯罪现场勘察一般顺序及其适用情况
现场勘查是侦查机关对犯罪处所及其遗留痕迹和其他物证所进行的勘验和调查(见犯罪现场)。
目的是发现、收取犯罪痕迹和其他物证,了解和研究罪犯实施犯罪的情况和案件性质,确定侦查方向和范围,为侦查和审判案件提供线索和证据。
现场勘查包括实地勘查、调查访问和资料整理三个方面:实地勘查 应根据案件的具体情况,划定勘查范围(包括发生犯罪事件的地点和遗留有怀疑与犯罪事件有关的痕迹、物品的一切处所)和确定勘查顺序。
勘查可以沿着犯罪分子进出现场的路线进行,也可以由中心向外围或者由外围向中心进行,有时还可以分片分段进行,或者沿着地形、地物界线进行。
确定勘查范围和勘查顺序后,应进行现场照相。
先拍方位照片、全貌照片,然后随着勘查工作的开展,再拍中心照片和细目照片(见刑事照相)。
实地勘查采取静的勘查和动的勘查两种方式。
静的勘查是观察现场上由于犯罪行为所引起的一切变化情况,观察各种物体和痕迹所处的位置、状态及其相互关系,但不得触及任何物体、痕迹或改变其位置。
动的勘查是在不破坏痕迹的原则下,对怀疑与事件有关的痕迹或物品逐个进行勘验和检查,必要时可以翻转移动物品,也可以放在不同的光照角度下进行观察,或者采用各种技术方法进一步发现痕迹和细微物证,以研究各个痕迹形成的原因和各种物证的状态,以及它们与犯罪行为的关系。
在动的勘查过程中,对有证据价值的痕迹、物品必须进行比例照相,并把痕迹、物品在周围环境中的位置拍摄下来。
静的勘查和动的勘查是勘查每个或每一组痕迹、物品时互相联系的先后两个步骤,不是对整个现场进行勘查的两个截然分开的阶段。
调查访问在实地勘查的同时,必须指派人员对事主、目睹人、发现案件的人和现场保护人员进行调查访问,了解事件发生、发现的时间、经过及其他有关情况。
有些案件受害人和罪犯有过接触,应当详细调查罪犯体貌、衣着特点和逃跑方向;有财物被盗或被抢的,应了解财物数量和特征。
调查访问和实地勘查所得材料结合起来,互相印证,互相补充,可以反映现场的全面情况,为正确判断案情提供可靠依据。
进行现场访问工作,应根据不同的对象,采用不同的方法。
查访中不仅要请被访问人陈述他所了解的全部情况,而且要调查清楚被访问人了解情况的来源,被访问人的日常表现,听觉、视觉是否正常,与事主的关系等等,以便对被访问人的陈述作出正确的评断。
现场访问应制作访问笔录。
访问人和被访问人应在笔录上签名。
现场勘查规则 现场勘查通常由公安机关的侦查人员进行,侦查人员认为必要时,可以请有专门知识的人协助进行。
进行现场勘查必须持有公安机关的证明文件。
人民检察院在审查案件时,对公安机关的勘验检查,认为需要复验、复查时,可以要求公安机关复验、复查,并且可以派检察人员参加。
人民法院在必要时也可以对现场进行勘验、检查。
参加勘查的一切人员必须服从统一指挥,严格遵守勘查纪律。
现场勘查必须邀请两名与案件无关、为人公正的见证人在场作证。
发现和提取的痕迹、物品要请见证人过目,并应由见证人在勘查笔录上签字。
法院工资能有多少考上公务员的话
领学网为你解答:首先工资这种东西,每个地区,每个岗位都是不一样的,所以买这个很难确定,基本也就是公务员的那些。
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