穗积陈重的贡献
从美学的观点看法律——法美学散论 或由于工业化和商品化时代滥用理性计算”规则的缘故，我们现在已愈来愈丧失了黑格尔所称谓的“理念的感性显现”（审美）的能力。
崇高物象的心灵激荡，“无利害感”的游戏冲动，诗歌语言引动的惊异与纯喜，无限想象的自由伸展的渴望，“风格”、“趣味”的体验与追求，以及尼采在《悲剧的诞生》中所描绘的“酒神状态的迷狂”[1]，似乎也渐渐远离了我们感性直观的视野。
以至于，当我们从艺术和美观点来审视被高度理性化的意志所宰制的所谓“法的世界”的时候，我们要面临着那些把法学作为纯规范科学的专家们的指摘，“法美学”的理论旨趣甚至可能会被看作是“不伦不类的妄议”而遭受讥讽，被排拒于法学神圣庄严的殿堂的大门之外。
人们难以接受的事实是：法律怎么能够成为美学或艺术的“视之对象”呢
所以，当德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）在其《法哲学》（1932年德文版）一书中主张通过文学创作和艺术作品来认识法律的本质，并且要求建立一门法美学（Aesthetik des Rechts）之时，他实际上已经注意到“法的世界”和“艺术（美）的世界”之间的隔膜给现代人类的心性所造成的深刻影响。
拉德布鲁赫指出，随着文化领域的特定化，法与艺术逐渐趋于分化，甚至处于相互对立的地位。
法是文化构体（Kulturgebilde）中属于最为僵化的一种，而艺术则是变动的时代精神最为灵动的表达形式，两者处在自然的敌视状态。
那些富于才情的浪漫诗人甚至咒骂法律，把它们看作是“每时每刻折磨人的心灵、令人恐惧的东西”[2]。
我们在学术史的发展中发现：正是由于法律和艺术（美）分属不同的精神领域的缘故[3]，那些早年抱持“寻找一份体面的职业”投考法学院的才华横溢的学子们（如歌德、席勒、马克思、雅斯贝尔斯），不堪承受法律所造成的“心灵的折磨”，后来又纷纷放弃从事法律职业。
不可否认，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。
自然，法学也可能会渗透研究者个人的感性的观察和领悟，但它绝不是个人感情的任意宣泄。
就其本性而言，法学是与一切展现浪漫趣味和别出心裁的思想方式相抵牾的。
尤其是近代以来，随着法律活动愈来愈趋向专门化和职业化，法学与法律的语言经过法律专家们的提炼、加工，已经演变成不完全等同于“日常语言”一套的复杂的行业语言。
在谈到其特点时，拉德布鲁赫指出：“法律的语言是冷静的：它排除了任何情感的声调；法律的语言是刚硬的：它排除了任何说理；法律的语言是简洁的，它排除了任何学究之气.我们还可以说，法律的语言具有精确的意义和所指，但由于它们是需要专家操作或“表演”的语言，是一种由高度发展的文字伪饰过的语言，它们也就不那么贴近人们生动活泼、多姿多彩的感性生活，而总是与普通人的感性直观保持着一种“距离的间隔”，有时甚至会抑制人们通过审美的自由追寻“终极愉悦”（极乐）的那种渴望和冲动。
这样，至少就近现代的所谓“法学家的法”（Juristenrecht）而言，它们表面上愈来愈丧失了令普通人感到亲和愉悦的直观的趣味，这亦无形中遮蔽了它自己独特的审美的性质和价值。
（二） 历史悠远的距离所造成的朦胧感，可能会唤醒我们现代人心灵中一丝尚存的审美意识，促使我们去探看历史上曾经出现过的所谓“亦法亦歌”的规则，研究那种与人类的感性正义观念浑然一体的生动的“活法”（lebendiges Recht），甚至也会对那些与我们的性情和认知完全隔膜的现代法律（法典）或司法活动产生审美的兴趣。
感谢18世纪意大利哲学家维科（Giambatista Vico, 1668-1744），他在科学技术蓬勃发展给人类带来巨大的“能力感”的时代，写下《新科学》（scienza nuova）一书，把我们的心性带到古代如梦如幻的精神世界，使我们感受到先民那种不同于技术理性和数学方法之“诗性智慧”及其创造物的魅力。
“诗性的经济”、“诗性的伦理”、“诗性的政治”、“诗性的宇宙”，如此等等的语言背后的意义空间所展示的图景，至今仍然在我们受技术宰制的心灵里产生震颤。
维科以其独特的语辞分析和生动的笔调描绘出“法”起源的自然意象。
他关于古罗马“法”（ius）一词的诗性推论，透现着对法律的一种审美情感。
维科指出： 古代法学全都是诗性的，……古罗马法是一篇严肃认真的诗，是由罗马人在罗马广场表演的，而古代法律是一种严峻的诗创作。
[5] 其实，在更早的时期，古希腊哲学家柏拉图在《国家篇》（《理想国》）和《法律篇》中已经隐约地表达了相同的思想。
柏拉图把“法律和社会组织的美”视为一种居于较高层次的“美”[6]；在他看来，建立一个城邦的法律是比创作一部悲剧还要美得多，最高尚的（悲剧）剧本只有凭真正的法律才能达到完善。
历史上的一些伟大的立法者（如斯巴达的莱库古和雅典的梭伦）才是伟大的诗人，他们制定的法律才是伟大的诗。
[7] 晚出于维科的德国著名童话作家（《格林童话》的著作者之一）、历史法学派的重要代表雅可布·格林（Jacob Grimm，1785-1863）于1816年发表长篇论文《论法之诗》（Von der Poesie im Recht），从诗性的法律语言、法律象征、诗歌形式诸角度考察了法与诗歌之间的关系以及德意志古法中的诗性规则（法律的韵律）。
他在文章的开篇即表达了与维科相同的观点： 法和诗相互诞生于同一张温床。
……的确，两者的起源都建立在两种本性之上：一种建立在惊奇之上，一种建立在信奉之上。
这里的惊奇，我更愿意把它当作是任何一个民族法律和民歌的开始。
……所以，诗中蕴涵有法的因素，正象法中也蕴涵有诗的因素。
[8] 也许是受雅可布·格林等一批法律史家所开创的研究传统的影响，“法与诗歌”、“法与戏剧”、“法与绘画”、“法与美”等等论题，亦间或地进入德国晚近的法学家们的理论视野。
总体上讲，德国人对我们能够想象到的问题，已经作了尽可能广泛的讨论。
这里，仅列举其代表性成果之要目，以便我们有一个大致的了解： 历史法学派的后期领衔人物奥托·冯·祁克（Otto von Gierke）著《德意志法上的幽默》（Der Humor im deutschen Recht，1871）； 新黑格尔主义法学派首创人约瑟夫·柯勒（Josef Kohler）著《在法学舞台前的莎士比亚》（Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz，1919）； 齐特尔曼（Zitelmann）著《作为艺术的法学》（Die Jurisprudenz als Kunst，1904）； T·施泰因贝格（Theodor Sternberg）著《法律中的笑话》（Der Witz im Recht，1938）； G·缪勒（Georg Mueller）著《我们民族诗歌中的法与国家》（Recht und Staat in unserer Dichtung，1924）； A·巴拉赫（Adolf Bachrach）著《法律和想象》（Recht und Phantasie，1912）； 汉斯·费尔（Hans Fehr）著《绘画上的法》（Das Recht im Bilde，1923）；《诗里的法》（Das Recht in der Dichtung，1931）；《法律上的悲剧》（Die Tragik im Recht，1945）； H·施托克哈默（Hubert Stockhammer）著《作为科学的美学和法学》（Aesthetik und Jurisprudenz als Wissenschaften，1932）； H·特里佩尔（Heinrich Triepel）著《论法的风格：法美学文集》（1947）； H·马尔库斯（Hugo Marcus）著《法的世界与美学》（Rechtswelt und Aesthetik，1952）； （三） 德国学人的研究表明：在人类心灵中最富人性的部分，法律也有其一席之地。
正如许多研究者所明示的那样，法可以为艺术（美学）服务，艺术（美学）也可以为法服务。
象任何其他文化现象一样，法也需要具体的表达手段：语言、手势、服饰、符号和建筑等。
法的这些具（物）体表达手段（koerperlicher Ausdrucksmittel）也可以通过审美作出评价。
Rene Marcic在他的法哲学著作中曾经说过一句话：“人是法的担当者（Der Buerge des Rechtes）。
”我们也可以接着说，人也是美的担当者。
几千年来，艺术（美）和法之所以具有可以比较性，因为它们都有着神秘的起源，均追求着某种永恒的价值（如“善”）。
法表现为正义的工具，而艺术则是创造美的“技艺”（Koennen）——在希腊人那里称techne，在罗马人那里称ars。
所以，在欧洲中世纪，近代，甚至到了18世纪，某些艺术家和法律家一直还保持着一种亲缘关系，他们被封为供职的“艺术创作者”（Kunstwerker），为教皇和王室服务。
他们的技艺包含多种多样，如诗歌、建筑、绘画，甚至还有法的修辞和法的艺术（die Kunst des Rechts）。
在此，艺术和法遵从的是美和正义的“传统”。
法律与艺术（美）的结缘，事实上并不完全是“风雅的时代”（例如“巴洛克时代”或“洛可可时代”）矫揉造作生活的一种表象的修饰，从根本上讲它是人们试图将一切事象诉诸直接的“观看”和“欣赏”而必然产生的现象。
而正是处在遵循传统与寻求自由伸展之机的人们才会把他们惊异的目光以及想象力和理解力投向一切可以观察的对象之上，不仅继续探寻对象物之“真”“善”，而且希望感受其内含之“美”。
的确，并不是所有的哲学家和思想家都承认“真”、“善”、“美”之内在的关联性，康德（Kant）在《判断力批判》（1790）中甚至认为，追求功利的“善”与表达为概念的“真”有害于“美”的纯形式。
但是，如果我们不是孤立地探讨“美的本质”，而是把美视为对象物映射入人的感官的属性，那么我们同样可以说任何对象物及其属性（包括真、善）都可能成为审美的对象。
而且，有时，认识事象的美，正是获知事象之真、善的桥梁和基础。
所以，席勒（F. Schiller）在《艺术家们》（1789）一诗中写道： 只有通过美这扇清晨的大门 你才能进入认识的大地。
[9] 同此道理，法律这样一种复杂的社会事象所暗含的所谓无意识的“隐秘秩序”（verborgene Ordnung），有时也必须通过美“这扇清晨的大门”才能被人们所知觉和认识。
在此意义上，我们并不是把“法美学”看作是一门“画地为牢”的学科，而看作是那种用美学的观点、方法和态度来把握、审视和判断法律现象的问学方式及方向。
“法美学”并不象其他艺术门类那样通过直观、感性呈现的方式把美的对象物直接展示给“观看者”（Spectator），而是通过直观的认识来发现法律内在的美的秩序，探求这种秩序形成的审美动因，并为法律的构建提供某种可以参照的美学标准和原则。
无疑，法美学将从感性的进路拓展法学的生动形象地观察法律的视野，同时也将激活被传统法学长期压抑的法律认识，使法律研究者们从绝对主义和纯粹理性规则主义的法律教义中逐步解放出来的，在法学理论中寻求一种“和谐的自由活动”之旨趣。
或者，简括地说，法美学研究所要拯救的，就是我们在法律认识领域正悄然逝隐退化的直观想象的能力以及相应的原创力和自由。
从另一个角度看，法或法律作为美学（艺术）考察的适切的对象，作为艺术素材来对待，也是由法及法律生活的独特性质所决定的。
如拉德布鲁赫所言，法在根本上蕴藏着某种“戏剧化的冲突”（Der dramatische Konflikt），内在地包含有一个多样态的反题，即事实和价值、实然和应然、实在法和自然法、正统法和革命法、自由和秩序、正义和公平、法和宽容之间的对立性[10]。
艺术形式（尤其是戏剧）的本质在于阐释反题（矛盾），它也特别喜欢抓住法或法律现象的内在矛盾性。
例如，索福克勒斯的《安提戈涅》，莎士比亚的《威尼斯商人》和《恶有恶报》等，均极尽曲折而生动再现了“想象的现实”中“法律的故事”之动天哀地的情节，通过安提戈涅、鲍西娅和伊萨贝拉们冲突的命运，揭示出人情与法律、罪孽与宽恕、残酷与仁慈、冤苦与正义伸张之间的紧张关系和与此相应的复杂而深刻的问题性（Problematik）。
[11] 在这里，艺术（美）形象地复述出法律世界中的“众多独立而互不融合的声音和意识纷呈”，使法律的叙事和对话形成“由许多各有充分价值的声部组成的复调”（米·巴赫金语）[12]。
这样一种新的叙事方式将打破或改变传统法学理论研究中那种既定的、“独白式（主调）的”解析问题的态度和方法，使之生成新的商谈（Diskurs）或对话的规则，以便在复杂的“疑难案件”（hard case）的辩谈中引申出更切合问题性的法律义理。
除了戏剧外，还有另一些艺术（美）形式表明特别适合表达法的矛盾性，这其中包括讽刺作品和漫画艺术。
一个法律人，如果在他目前的职业生涯中不能及时充分认识到其职业中存在的深层的问题性，就不是一个好的称职的法律人。
因此，严肃的法律人应当喜欢看待那些用讽刺形式批评其法典的人，应该喜欢那些诗人中的冥思苦想者，因为他们对正义基础中值得怀疑的人性比较敏感；同时也应该喜欢托尔斯泰，喜欢妥斯托耶夫斯基，或者伟大的司法讽刺家（grosse Karikaturisten der Justiz），这些人既是讽刺家，又是沉思者（Daumier）。
只有对艺术一窍不通的人才会过分陶醉于自己所从事的工作的纯粹“专业性质”，每时每刻把自己看作是人类社会最清醒、最理性和最有用的部分，养成偏狭独断的职业作风。
而法律人的责任，不仅仅是机械精细地、“刻板而冷峻地”操作法律，而且是要把伟大的博爱精神、人文的关怀、美学的原则和正义的情感以专业化的、理性而又艺术的方式表现出来。
正是在此意义上，也可以说，法律人应当同时是工匠和艺人（Kuenstler），是法律艺术的创造者。
（四） 从美学的观点观察法律的时候，我们很可能会把一个抽离了一切内容和规定性（Gegebenheit）的“纯粹的法”或法的纯形式作为法美学的对象物来研究。
但事实上，能够成为审美对象的法均包含一个时间和空间的维度。
或者说，法只有在特定的时间和空间“现实地”存在过，它才会被人通过审美意识所经验和认识。
没有历史和地域的规定性，没有现实的人性（民族性）色彩和特定情境（situation）背景的法，或许是可以成为（形而上学）“思”之对象的，但绝不可能成为（法美学）“视”之对象。
毕竟，法美学不是关于法律的思辩的哲学，而是研究人对法律之美的感性审视的学问。
“法的时间和空间维度”还包含这样一层涵义，即我们在历史上所看到的“法”是具有不同的美学价值和表现形式的。
我们不可能以超时间的美学标准来审视历史上的一切法律，也不能先验地预设它们的美学意义和价值的同一性。
换一个角度说，我们不能笼统地宣称所谓“一般的法”有什么样的美学意义和美学价值，而总是说处在此时此地或彼时彼地的“法”有什么样独特的美学意义、价值或性质。
在此，法律的审美态度实际转换成了一种情境主义（situationalism）的态度。
以这样的态度来观察法律，我们总是要谨慎地对待所观察的法律形成的历史-文化-地理根源，探究法律演进的隐秘过程，比较不同地域（如东方与西方）和不同时间段（古代、中世纪、近代和现代）的法律的美的特性、表现形态、“式样”、“风格”等等。
或者说，我们对待不同形式的法律（习惯法、成文法）、不同地域的法律（如“东方法”、“西方法”、“大陆法”、“英美法”）、不同时间结构中的法律（古代法、中世纪法、近代法和现代法），所持的审美观点、方法和态度应当是存有一种情境的差别的。
（五） 法美学若是有生命力的，那么它就应当更多地从法的表现形式之美的研究中获得滋养。
如果我们怀有维科和格林们那样的好奇心和感受力，我们将会在浩如烟海的史料、诗歌、古律、判例、话本小说、戏剧和民间传说等不同文本的解读中寻找到法的形式美的踪迹。
在此方面，最令人怦然心动的，可能是探寻维科和格林均描述过的悠远年代的“诗体法”。
这些以诗歌表现的法律，记载着每一个在成长中的民族之生命感受，记载着他们对朦胧的正义、神圣的规则及隐秘的秩序的想象和渴望。
在以“输洛加”（Slokas）诗体写成的印度《摩奴法典》中，我们甚至读到了来自远古“诗化的”醍醐灌顶的智慧[13]。
这些充满着先民惊异、想象和虔诚的诗体法，对我们后来逐渐成熟老化变得精明世故的人类将是值得永远自我观照的镜鉴。
它们的魅力会随着历史的演进而日益增强。
因为我们知道，法律和正义有时必须呈现生动形象的外表，否则人们就看不见它们现实的身影[14]。
在这里，生动形象的诗歌之美“调和了它自身的内外界限，调和了规则和自由”[15]。
法律的生动表达，并不只限于诗歌，它们也可能表现为民间俚谚（语）、格言、散文、韵文或绘画。
日本法学家穗积陈重（1855-1926）在其皇皇大著《法律进化论》中提供的凿凿之据表明：在东方和西方的法律进化史上，从“无形法”到“成形法”的过渡，其间经历了“句体法”、“诗体法”、“韵文法”、“绘画法”和“文字法”诸阶段。
例如，德意志古法谚简明匀称，罗马法《十二表法》句韵切合，中国太古之“象刑”（绘画法）栩栩生动，均属上述法律形式之典型。
在穗积氏看来，这些法律表达形式的变化，实际上反映出人类智慧、认知能力的增长和社会力之自觉的发展过程[16]。
此外，历史上各个时期法官的判决（判例）也是表达法的的审美价值的合适形式。
实际上，法律的形式美法则（如法律语言的对称均衡、逻辑简洁性和节奏韵律，法律文体的多样统一，等等）更多地体现在那些独具个性而又富有审美趣味的法官们的判词之中。
法官们的“优美的”判决所生发的美学价值，决不压于任何优秀的艺术作品。
鲁道夫·佐姆（Rudolf Sohm）曾经赞扬塞尔苏斯（Celsus）的判决才能，说他能够从个别的案件中抽引出普遍的规则，运用最为简洁的语言形式；这些形式具有凌空飞动的语词的冲击力，令人升华，使人澄明，犹如一道闪电照亮遥远的风景[17]。
也正是出于同样的审美渴望，美国的卡多佐法官（Benjamin N. Cardozo，1870-1938）也曾说：“除非为了某些充足的理由，我不想通过引入不连贯性、无关联性和人为的例外来破坏法律结构的对称性。
”[18] 总而言之，句体法、诗体法、韵文法、绘画法、文字法和优美的判词等等，这些法的审美素材存在于各个民族的漫长历史之中，成为亟待探掘的丰富宝藏。
法美学应当点燃火光并小心地护卫这光亮，以照亮进出幽暗深处探掘的通道。
（六） 最后要指出的，也许是一种不必要的担心，即人们可能会把法美学的研究等同于一种法律浪漫主义或法律唯美主义（完美主义）倾向。
这里，笔者不拟做过多的讨论，只想交代一点：法美学是利用多学科方法、态度求知问学的一种，而法律浪漫主义、唯美主义则属一种实践指向的“意蒂牢结”（Ideology，意识形态），两者存在着根本的差别。
法美学研究之旨趣绝不是要服务于这种“意蒂牢结”或与之共谋，恰恰相反，它在本质上是反对任何形式的独断主义和唯美主义的法律观念或法律纲领的。
因为，只有认识到“美”的界限的人，才会在法律的理性实践中做出审慎的判断和决定，避免唯美主义在实践上的独断专行[19]。
法美学所崇尚的，是一种开放的探索精神，一种不断探寻未知的态度。
如果哲学要奔赴的是一条没有尽头的“林中之路”的话，那么法美学同样会选择这条可能“突然断绝在杳无人迹处”的道路。
海德格尔（M. Heidegger）在《诗人哲学家》中道出了问学者“在路上”的心情： 道路与思量， 阶梯与言说， 在独行中发现。
坚忍前行不息， 疑问与欠缺， 在你独行路上凝聚。
[20] ——这，亦当成为一切追求法美学“探险”的学人们的共同志趣。
[1] 《悲剧的诞生：尼采美学文选》，周国平译，三联书店1986年版，页1-108。
[2] Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 205 ff. [3] 按照黑格尔的解释，法律属于“客观精神”，艺术或美学属于“绝对精神”的感性阶段。
[4] Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 206. [5] [意]维科：《新科学》下册，朱光潜译，商务印书馆1989年版，页563。
[6] 柏拉图：《会饮篇》210B-D。
参见[古希腊]亚里士多德：《诗学》，陈中梅译注，商务印书馆1999年版，页262。
[7] 详朱光潜：《西方美学史》上卷，人民文学出版社1982年版，页55以下。
比较陈中梅：《柏拉图诗学和艺术思想 一起看看吧.
法的起源
中国古代法的起源应该是在夏朝。
夏朝，中国历史上第一个奴隶制王朝，它到底要将中国古代法的原点选在何处
同许多大陆文明一样。
它的法制更加强调等级，是一种不平等的法制。
这有异于一古希腊为代表的海洋文明，虽经反复，但终究选择了民主。
在人类历史上这两种文明体系不断碰撞，以中华法系的崩溃而告终。
这应该就是中华法系的原点，其实也是大多大陆文明的原点。
原始社会究竟有无法律，这个问题一直在困扰着历史学、人类学、民族学、社会学、和法律学的研究者。
原始社会究竟有无法律，这个问题一直在困扰着历史学、人类学、民族学、社会学、和法律学的研究者。
在中国法学界，围绕法律的起源曾有过激烈的争论，至今没有明确定论。
由于某些原因，我国法学的研究基本上是围绕国家制定法来进行，法是随阶级、国家的产生而产生，只有国家才有资格制定法律，原始社会无法等等，这些观点已被我国法学界奉为不易之正宗，写进了教科书， 传授给学生。
笔者基于以下几点考虑，认为在原始社会存在法。
其一，法律的产生、发展是一个复杂的孕育、演化过程，不能以国家作为法产生的分水岭进行简单的一刀两断，在国家产生前，已孕育着法的胚胎，国家的出现，更多地是为法提供了强制性、权威性和统一性，法成为一种有文字记录的更加理性的机制； 其二，凡社会该有其法，任何社会都必须有自己的规范，都有广泛意义上的法。
法是与人类社会机体相联系的用以调节个人与社会关系的社会机制，在任何社会形态中都存在着这种机制，而且都需要这种机制。
在国家产生前，禁忌、习惯或习惯法就是这种机制的表现形式，充当了原始社会的法，因而，我们不能用现存的、成熟意义上的法观念和法律形态去衡量、尺度原始社会的法；若如此，当然只能得出原始社会无法的结论。
一、禁忌：原始社会最早的法律——法律的源头 禁忌(taboo)，来自南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，意思为避免遭到惩罚，禁止用神圣的东西，禁止触犯和接触不洁的人和事。
最早的禁忌是原始人对大自然充满崇拜、畏惧而产生的，在人类社会形成的蒙昧、低级的阶段，这时，生产力和认识水平十分低下，原始人的思维相当简陋和感性，是一种本能的纯粹畜群的意识，它们不能把自身与外在世界, 主体与客体，个体与群体，精神与物质区分开来，日月星辰的泯灭，春夏秋冬的交替，山川草木的枯荣兴衰，人自身的生老病死，都会令原始人不可思议。
自然界作为一种现存的、外在的、给定的存在物，对于原始人来说是一种变幻莫测, 既无法离开，又十分陌生、恐惧的世界。
当原始先民对外界超自然力（mana）的恐怖、畏惧无法解脱, 对日月星辰变化的疑虑和担心无法理解，特别是各种矛盾缠绕他们又无法解决时，在生存本能的驱使和万物有灵观念的支配下，原始人为了避免灾难、保护自己、控制自然，便由对超自然力神秘力量的笃信和敬畏而给它加上若干禁制。
祈求通过自我的约束控制，鬼神的神秘力量转化为对自己有利的武器，从而避免可能遭至的厄运和惩罚，这样就形成了最早的禁忌。
禁忌一方面表现了原始先民对不可触犯的万物有灵的乞求和恐惧，另一方面则是原始民族消极地为自己规定的这也不准那也不行的规范准则。
它被原始先民恪守不移，奉若神明，受到严格的遵守。
有这样一段话代表了我们的理解：我们怕天地之间的一切精灵，所以天长日久，我们的祖先才定下这么多规矩；这是从世世代代的经验和才气中得到的，我们不知道，也猜不出原因在那里，我们遵守这些规矩，是为了平平安安过日子，凡是不知道的东西我们都怕，身边见到的东西我们怕，传说和故事里讲的东西也怕，我们只好按老规矩办，只好遵守我们的禁忌[1]。
在各类禁忌中，无论是由自然崇拜、祖先崇拜、图腾崇拜产生的禁忌，还是各种生产禁忌、行为禁忌、宗教禁忌等禁忌形式, 几乎都有一种共同的功能和特性，即对人的本能行为进行限制，制止和预防潜在的危险，保护原始先民的生存，达到控制危害性自然力的企图。
可以说在原始社会，原始禁忌是一种最早、最特殊的规范形式，它扮演着法律的角色，事实上发挥着法律的作用，是阶级社会法律的萌芽。
正如德国著名学者冯特说禁忌是人类最古老的无形法律，它的存在通常被认为是远比神的观念和任何宗教信仰的产生还要早。
[2] 法国学者倍松也说：说得好听一些，图腾主义便是原始人民的宪法。
[3] 在世界各民族文化的发展演变过程中，一个非常值得重视的问题是， 禁忌不仅是某一国家，某一民族的个别的、偶然的生活现象，也不是特定发展阶段的暂时生活现象，而是几乎伴随了人类产生以来的历史现象，是全世界共有的文化现象。
这种现象在没有国家和成文法出现以前，禁忌事实上也必然是人类最早的行为规范，是法律的源头和种子，是原始社会的法，影响和支配着当时原始社会的各个方面。
(一) 禁忌具有法律的警示、扼制、保护功能 无论各类禁忌，都有一个共同点，就是提醒人们在生产劳动，婚嫁丧葬, 祭祀仪式时必须小心行事，千万不能乱来。
它就象一个危险的符号（这犹如现代法律中的禁止性，义务性规范一样）随时指令人们的行为模式。
警戒人们采取禁止、回避的方式尽量不与某些危险的事物相冲突或者发生接触，一味地进行妥协、让步、屈服，否则将导致灾难，受到报应和惩罚。
如纳西族严禁任何人砍伐神树，认为砍了神树会刮大风下大雨；赫哲族外出打猎, 见烧火堆要磕头，否则认为不顺利；我国的苗人在图腾禁忌方面就有八条,(1)祭祖祀社时，应参加者都须参加，应做的事都须做，不该做的事就不能乱来；(2)鼓石窟和鼓头家供奉的祖像、木鼓、芦笙、牛角等不准乱动；(3)鼓社的鼓醒鼓之前，不得乱动；(4)祖像到村寨看访，各家要认真接待，不得怠慢，亵渎；(5)藏木鼓的山上一草一木，都不得任意攀摘、砍伐；(6)从播种至吃新谷期间，禁止吹禄笙、敲鼓和斗牛；(7)寨中敬奉的古树和风景树,要以神相待，不准亵渎或砍伐；(8)过鼓社节后至蒙鼓的三年间，男女不得婚嫁。
在我们最近对云南少数民族地区禄春，江城的调查中，仍有大体稳定的禁忌惯例或规则，用以规范、约束人们 的信仰行为，如，父与女、母与子、翁与媳、 岳母与女婿之间在一些场合回避的规矩。
如果说现代法律是以明确、肯定、具体的规范形式指引着人们的行为，且这种规范指引依据的是客观、必然的现实, 来源于社会物质生活方式的需要和统治阶级的共同愿望；那么禁忌则是通过几代人不断传承与重复，是被模式化了的在潜意识中带有神秘的、传统的精神观念。
依据这种精神观念和想象的因果关系，相沿成习，充当了在原始社会，调整人类行为的功能，告诉了人们应当做什么，不应当做什么，并且人们也自觉地屈服于这种禁制，维护这种禁忌准则。
(二)禁忌具有法律的惩罚功能 在我国《礼记·曲礼》中记载人境而问禁，入国而问俗，入门而问忌，这说明只有先了解了禁忌, 才可能避免麻烦或招受惩罚。
《周礼》中也说犯禁者,举而罚、戮其犯禁者，一般来说,对触犯禁忌者本身最常用的处置办法是献祭和忏悔，严重者族则实行鞭打、罚款甚或驱除村寨、处于死刑。
如在埃及王朝形成之前 ,埃及人将鳄鱼、山羊等被敬为图腾动物，凡有杀害者， 概处死刑；在南非有个野兔部落，倘若有人误食了野兔肉，无论他是一般部民，还是酋长、显贵，都要按照禁规敲掉他的若干颗牙齿。
[4] 在我国纳西族，虎被认为是自己的祖先，如猎人打死了虎，轻者要受到鞭笞，重者要罚款，有的还要杀水牢。
在旧西藏，禁忌汇入法典，具有法律一样的约束力，违禁的处理方法与违法的处理方法有很多相似之处。
如被判为枇杷鬼、撒魂鬼的女子，将受到最严重的刑罚——逐出村寨，其他如泄露村寨机密，屡次偷盗，乱伦行为等也将受到严厉惩处，或罚款或赎金抵罪。
特别是随后巫术和神判方式的出现，更强化了这种威慑、惩罚功能，在少数民族中，彝族的毕摩，纳西族的东巴、壮族的师公、苦聪族的比莫就是禁忌习俗的解释者、 宣传者和执行者，在社会上具有较高的权威和地位，景颇族的闷水、捞开水、煮米, 彝族的打鸡、打牛、抱石块等方式就是惩罚违反禁忌习俗者的表现。
这种被禁制的行为，向人们设置了无数条警戒线，虽然没有任何文字上的公告，却没有人可以逃脱它。
如有违反，就必须付出代价，遭到惩罚。
有的学者将这种性能看作是人类刑罚系统的一个基础，就不无道理。
当然禁忌绝非严格意义上的法律，法律是人类社会文明进步的标志，它对社会的规范和调控，除依*人们对法的自觉遵守外，更多地带有国家的强制暴力作后盾。
而禁忌主要依*共同忌讳下的自我扼制的集体意识，*人们精神上自发的力量来控制，它是非理性和缺乏真实验证的。
它的约束力会随社会的进步或生活的某些变化而逐渐削弱,会随人们认识水平的提高而自动消失。
(三)禁忌具有法律的社会协调、整和功能 禁忌作为一种较低级的社会控制形式, 它是一种约束面最广的社会行为规范。
从吃穿住行到心理活动、从行为到语言，人们都自觉地遵从禁忌的命令；禁忌象一支看不见的手，暗中支配着人们的行为，起着一种社会协调、整和的功能作用，有助于社会关系和社会秩序的建立和延续。
我国学者朱狄在他的《原始文化研究》中，总结、归纳了前人的研究成果，将禁忌的功能、目的概述为以下几条：(1)保护重要人物如酋长、祭师等，免受伤害；(2)保护弱小者如妇女、儿童和普通人等不受酋长、祭师等有力的玛那（mana）所伤害；(3)预防由于扶模或接触尸体，或误食某种食物等所引起的危险；(4)保护一些重要 的生活行为如生育、成人礼、婚姻和性机能等免受干扰；(5)保护人类不受来自神的精灵的愤怒或力量的伤害；(6)防止个人的财产、庄稼、工具等被窃。
显然地，这些功能和作用为其后的法律所吸收，充实了法律的内容。
可以说，对法律的产生和发展，起到了一种承先启后的过渡、推动作用。
如调节食物分配、限制饮食本能的禁忌使人在质态上远远高于动物，乱伦禁忌和图腾外婚制保证了人类社会秩序的稳固和种族的繁衍，其后法律中的禁止打猪、捕杀动物、禁止通*、实行一夫一妻制等无不是这种禁忌特性的缩影或扩张。
针对这种功能特性，弗雷泽明确指出禁忌在很多场合是有益的，考虑到社会的状况，法律的缺少和民风的剽悍，它可以相当不错地代替一个政府的职能，并且使社会尽可能地接近有组织。
[5] 德国学者卡西尔也说过禁忌是人迄今为止所发现的唯一的社会约束和义务的体系，它是整个社会秩序的基石，社会体系中没有哪个方面不是*特殊的禁忌来调节和管理的。
[6] 因此，禁忌在繁衍后代、协调劳作，维系社会组织结构方面，都和我们所谓‘文明人'的生活中的道德、法律等有着同样重要的意义。
[7] 可以说，法律是从原始的禁忌习俗中摆脱出来的，是在原始禁忌的母体内孕育成长起来的，当建立在错误的因果关系的认识基础上的巫术、禁忌不能再直接调节重大的现实社会关系时，为了解决人与人之间复杂的接触、冲突、矛盾，法律就产生了。
据此，笔者同意任聘的观点，即禁忌成为原始社会唯一的社会有束力，是人类以后社会中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有带有规范性质的禁制的总源头。
[8] 日本法学穗积陈重也曾说过太朴（即禁忌）者，为人类至有制裁之行为规范之起源，法律实为此原始的规范之进化者也。
[9] 二、习惯：原始社会基本的法——现代法律的前身和盟芽 随着生产力的发展，人们认识水平的提高，原始禁忌在实践的传承中会发生分化和变异，一部分禁忌将被淘汰、废弃；一部分禁忌将为习惯所吸收（或者其本身就是习惯的一部分），经过一番扬弃和改造，融入其后的法律、法规中。
著名学者郑拯铎指出：习惯是从很古远很古远的时代遗留下来的原始的‘禁忌'的一种。
在古远的时代是一种‘禁忌'。
到了后来便变成了礼貌或道德或法律的问题了。
[10] 可以肯定的是，习惯这种在人们生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，这种许多人在实践中共信共行的规范，对法的产生和影响比禁忌更直接、更重要。
在任何民族的法律体系中，习惯是一种不仅最古老而且是最普遍的法律渊源。
[11]为此恩格斯曾指出在社会发展的每个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概况起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。
[12] 在原始社会，习惯反映和受制于社会与人类自身发展的双重限制, 尽管它在很大程度上带有盲目性、神秘性和受动性，与法律相比，在调整层次上低下，在调整范围上狭小，然而它却是人类对自身外部行为自觉调节的开端，是人对动物性超越历史进程中了不起的胜利，比禁忌更前进了一步。
种种理由表明，原始社会的习惯事实上已蕴藏着法的最一般规定，逻辑地构成了法的前身和萌芽状态的的法，我们今天来看摩尔根在调查美洲土著民族时总结的几种原始习惯制度，事实上就是具有法律意义上的习惯制度。
(1)氏族成员有选举世袭酋长和普通酋长的权利；(2)氏族成员有罢免世袭酋长和普通酋长的权利；(3)氏族有相互继承已故氏族成员遗产的权利；(4)在氏族内部不得通婚；(5)氏族成员有相互援助，保护和受屈复仇的义务；(6)氏族有给氏族成员命令的权利；(7)氏族有收养外人于本氏族的权利；(8)氏族有共同的宗教信仰；(9) 氏族有共同的墓地；(10)参加氏族大会。
显然地，这些习惯和制度已为后来的成文法律所吸收采用，构成了法的最一般的基本要素。
特别是复仇和对复仇限定的习惯规定，更能说明法律的产生和演变。
复仇最早是一种本能的自卫行为，但复仇的无度和滥用，必然带来骚动和战争, 为了维持社会的正常秩序，就必须在实践使用中作出限制, 如复仇程度只允准以同类同程度的损伤加于加害者；复仇的条件须经氏族部落团体批准；复仇的期间和次数只准对现在之侵害行为复仇；且复仇以一次为限。
如此等等的习惯规定，以及赔偿、差押等变通方法，已含有刑事审判，民事诉讼等因素，氏族及有关团体也实质上承担着原始法官，原始法庭等社会职能。
根据习惯来调节社会关系，解决各种纠纷，在我国民族史的有关资料中，也能得到证实。
如我国的鄂克温族，在近现代仍保留着原始共产主义的习俗，他们由若干有血缘关系的小家庭组成叫做尼莫尔的游牧集团。
他们一起游牧，互助互利，权利平等，共同选举毛哄达和嘎申达各一人，管理族内的一切事务。
毛哄达的主要责任是通过劝说，教育本族的成员。
对屡教不改的成员则在氏族会议上解决。
再如清代苗族地区，没有本氏族通用的文字，不能形成统一的法规，《苗例》是苗族人世代相传，年久而成的习惯警言、诫语,是清代处理苗民间轻微刑事案件和民事案件的法律依据，具有普遍约束力。
景颇族的习惯法，它的行使是由辖区范围内的最高领袖山官来负责，司法权操纵在山官手中，每当山官处理纠纷时，吸收寨中的头人、长老和董萨参加，程序是：起诉人可直接到山官家，送上酒一筒申诉事由，山官决定评定理后，通知双方评理的日期，整个评理过程采用民主协商方式，在裁决方式上，通常以交纳赔偿金的办法代替惩治，如故意杀人罪，按习惯法一般不判偿命，群众认为：杀人本来已不是好事，再把活着的人处死，那就更不好了，按习惯法的规定，除凶手必须交给死者家属若干头牛偿命外，还实行象征性的同态赔偿，头颅要赔胡芦一个，眼睛赔宝石两颗，牙齿赔斧头一把等。
在我们最近对云南边疆少数民族习惯的调查中, 一些村寨至今仍规定了许多具有习惯法内容的规约，如不得偷挖乱撬别人的田水；不得盗别人猪牛；不得偷别人柴草、瓜果、疏菜；不得砍伐护寨林、风景树等，这些规定具有大家必须遵守的法律效力，如有违反者，视其情节轻重进行处理。
习惯和习惯法，作为法律的重要渊源，不仅在每个法律传统里都存在，而且对法的产生有重大影响，是法律的前身或萌芽，这点我们将作如下理论分析。
(一)原始社会的习惯是在一个特定的社会共同体内, 由社会群体共同确定的社会行为规则，它是一代又一代通过模仿，权威和传统的力量而沿袭下来的，从时间上讲，它源远流长，经过了长期社会实践的检验，从内容上讲, 它是在群体中统一而普遍适用的，人们彼此知晓，权利、义务清楚，习惯的这种规范性、统一性必将为法律所认可、吸收，也就是说，法律的产生制定必须在原有的习惯中寻找立足点，深深根植于习惯之中，法律作为人类社会最基本的社会现象，不管其在历史发展中如何丰富完善，表现为千姿百态的存在形式，都应该贯穿着一些共同要素和共同规定，从而成为法的一般本质和特性。
我们不难设想当法律抛开用来巩固社会，维持大众利益的习惯时，法律就失去它本身的社会基础和权威，就潜伏着失去效能的可能性。
所以萨姆纳认为法律起源于或者说应该起源于民德，民德渐渐演化为法律, ——立法必须在原有的民德中寻找立足点。
立法为了自强必须与民德相一致。
[13]法律运行的实践也清楚表明, 违背习惯的法律不仅很难推行, 而且有可能成为一堆废纸。
美国著名法学家博登海默也精僻指出在早期习惯法的实施过程中 ,大众的观点，惯例和实践同官方解释者的活动，始终是相互影响的。
对早期社会生活中的基本法律模式, 甚至连权力极大的统治者都不可能加以干涉。
[14] (二)著名历史学家梅因曾说在人类初生时代, 不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者，法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。
用一句法国成语，它还只是一种‘气氛'。
[15]正是得力于这种惯行或气氛，保证了原始社会的和谐和有条有理，保证在大多数情况下，历来的习俗都把一切调整好了。
[16]霍贝尔在他的《原始人的法》一书中对北极地带的爱斯基摩人、菲律宾北吕宋岛的伊富高人、北美洲印地安人中5个民族的原始法进行了研究，认为法律是无法从全部人类行为方式中截然分开来的，在尚无文字的人类文化中，我们称之为原始法律，如果在刚跨进文明门槛的古代社会，就称之为古代法律；在发达的文明结构中，我们称之为现代法律。
[17]大量资料表明：习惯在经历了由偶然到必然，由经验到理性，由局部到全局的概括和上升，在经过自发到自觉的不断总结积累，特别是发展为习惯法之后，已成为调控原始社会人与自然，人与社会，人与人关系的普遍的一般的行为规定，历史地发挥着类似法律的功能作用。
(三)原始社会的习惯除主要依*道德舆论的调节，公共权威的约束，自由平等的管理办法维持、推行外，事实上，原始先民刚摆脱动物状态，还带有很深的动物兽性的痕迹，如乱伦的血缘婚制，母系血统与父系血统之争, 不同氏族集团的冲突斗争等，都不可能如我们美化的那样美好、和谐，而是经常出现各种违背习惯的野蛮行为。
因此，为了维持社会不致于崩溃，保证习俗把一切都调整好。
必须赋予习惯以一定的强制性，由氏族集团或集团的代表以原始法官的身份行使原始的司法、审判职能，对于各种违背习惯的行为作出包括处死在内的严厉惩处。
夏之乾先生在其著作《神判》中就指出为了要有效地排除早期的血族相婚, 从而实行一系列兄弟和不同血缘的另一列姊妹之间的相互婚配，没有一定的制约手段是不可能的，固此，必然会产生某种限制措施。
同样，为了保证集体的采集，狩猎和捕鱼等生产活动得以顺利进行, 无一定形式的组织安排和纪律制度也是不可能取得成功的。
[18]神判这种习惯法，实质上就是一种具有强制性的规范，它是在当时依*人类本身的智慧和力量，无法解决某些疑难纠纷时，不得不转而求助于神的意志而加以解决的最高的和最后的判决手段。
据《贵州通志·土民志》中说，在贵州苗区，对裁决不服，则驾锅，用油米和水贮锅，置铁斧于内，柴数十担，烧极滚，其人用手捞斧出锅，验其手起泡与否，为决输赢凭天地神明，公断有无冤枉。
这表明, 原始社会的习惯并不是凭简单的共同遵守，酋长的威信所能奏效的，习惯仍含有每种外部强制性，国家的出现，加剧了这种强制性，使法律带有了明显的强硬的国家意志性，对人人都有约束、强制力的习惯变成了一部分人对另一部分人进行暴力强制的法律。
雷德菲尔德曾对此总结到如果解决冲突的具体办法（包括支付罚金的数量）是由部落习惯根据不同案件的分类事先规定好的，那么必须会产生一种不成文的法典。
由习惯来确定受害人采取的解决问题的方式（不论是用武力报复还是收取罚金），这样就产生了法律程序的原始形态。
[19] 总之，法律与原始的禁忌、习惯在规范的性质上是一致的，从生物学的原理讲，禁忌、习惯是孕育法律的胚胎或种子，缺少了它，法律不可能突发产生；从唯物辨证的发展眼光分析，禁忌、习惯是法律孕育的准备过程，禁忌、习惯作为法律的过渡桥梁和联系中介，在法律形成演化的漫长过程中起着巨大的推动作用，保证了社会从非准则性规范向准则性规范的递进，正如弗洛伊德所说随着文化型态的改变，禁忌形成为一种有它自己基础的力量；同时，也渐渐地远离了魔鬼迷信而独立，它逐渐发展为一种习惯、传统而最后则变成了法律。
[20] 处于社会规范的大系统中，原始禁忌、习惯与法律的重要区别在于：禁忌、习惯是未得到立法者颁布的，或未得到受过职业的法官以书面形式加以阐述的；禁忌、习惯是无文字历史的共同规定，而法律则是有文字社会的理性选择；禁忌、习惯是个体适应群体的生活模式和行为标准，而法律则是群体（指统治阶级的整体意志）对个体行为的调控和引导。
我国著名教授杨坤就认为法律的起源是和道德、宗教的起源同时的，即在原始社氏族社会阶段, 但这时的法律还不是体现统治阶级意志，由国家立法机构制定, 并由国家用强制的办法保证执行的成文的行为规则，而仅仅是作为维持一定的社会关系和社会秩序，用某种公共的强制办法，保证使人人都按照一定的由传统习俗逐渐自然形成的，不成文的行为规则。
一般可称为习惯法，这种习惯法开始是和道德、宗教混在 一起的。
[21] 法律取代原始禁忌、习惯，其根本动因、终极原因应归属于马克思的社会基本矛盾的运动，归结于私有制带来的经济根源和社会对立所引发的阶级矛盾，撇开这些深层次的根本因素，从本文的探析中，我们有理由认为：法律的产生还受到民族矛盾、文化管理矛盾等多种综合矛盾的作用，它是氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，是原始禁忌、习惯无力驾驭、控制调节社会矛盾的结果。
法律的出现，不仅有阶级根源，经济根源，而且还有重要的文化根源。
在我国发法学界长期奉行，法只出自国家，只与阶级社会、国家紧密相联系这种一元化观点不利于我们正确认识和把握法律产生的真正轨迹，拘泥于经典作家的某些个别论述，对法律是国家产生前还是产生后停留于书本上的争吵、辩论，忽视从人类学、社会学的角度进行研究，都无助于揭示法律起源的真相。
* 原文发表于《法学研究》1994年第6期《法律的起源——从禁忌、习惯到法律的运动》，出版该书时略有变动。
[1] 转引自《宗教与习俗》云南人民出版社91年版第100—-101页. [2] 冯特:《神话与宗教》转引自《图腾崇拜与法的起源》《内蒙古社会科学》91年1期第60 页或参见弗洛伊德《图腾与禁忌》中国民间文艺出版社86年版第32页 [3] 倍松：《图腾主义》胡愈之译，开明书店,1932年版,第2页 [4] 高明强《神秘的图腾》江苏人民出版社,89年8月版,第57页 [5] 弗雷泽《魔鬼的律师》东方出版社,88年版 ,第20页 [6] 恩斯特.卡西尔《人论》上海译文出版社,1985年版,第138页 [7] 钟敬文《中国神化之文化史的价值》上海文艺出版社,1985年版,第359页. [8] 任聘《中国民间禁忌》作家出版社.第14页. [9] 穗积陈重《法律进化论》第三册,商务印书馆,1929年版第209页. [10] 郑振铎《原始崇拜纲要》中国民间文艺出版社,89年10月版第104页. [11] 埃尔曼《比较法律文化》三联书店,90年3月版第43页 [12] 《马克斯恩格斯选集》第2卷,第538页. [13] 罗杰.科特威尔《法律社会学导论》华夏出版社第22页. [14] 博登海默《法理学—-法哲学及其方法》华夏出版社,87年12月版第373页. [15] 梅因《古代法》商务印书馆,84年版第5页. [16] 《马克斯恩格斯选集》第4卷,第93页. [17] 霍贝尔《原始人的法》,贵州人民出版社,92年8月版,第4-5页 [18] 夏之乾《神判》上海三联书店,90年版第96页. [19] 罗德菲尔德《西方社会的法律价值》中国人民公安大学出版社,90年版第39页 [20] 弗洛伊德《图腾与禁忌》中国民间文艺出版社86年版第39页 [21] 杨坤《民族学概论》中国社会科学出版社84年版第291-292页
我是学法律的,但又对哲学比较感兴趣.有没有什么经典哲学是和法律有关系的?
哲学属于基础学科，对任何的专业都是有指导意义的。
