
民法体系化的意义在何?谈谈你对我国制定<<民法典>>的认识和看法.
所谓民法典的体系,是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系,也 可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。
在民法典编纂工程已然 启动的情况下,学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系 。
本文拟对此谈几点看法。
一、构建民法典体系的必要性 探究研究民法典的体系,其根本的目的在于获致一个关于民法典的完备的体系,从而 在该体系的支撑下建立起一部具有高度的逻辑性与体系性的民法典。
可以说,民法典体 系的确立对民法典的制定具有决定性的意义,这主要是基于以下几个方面的原因: 第一,体系化与系统化是民法典的内在要求。
近代意义上的法典作为最高形式的成文 法,是追求体系化与严密逻辑性的法典。
民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性 为重要特征的,体系是民法典的生命,缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民 事法律的汇编”,而不能称之为民法典。
民法典必须满足形式合理性的要求,而这种形 式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性之上。
并且,民法典的制定乃基于法典 化的理念,即将涉及民众生活的私法关系,在一定原则之下作通盘完整的规范,(注: 王泽鉴:《民法总则》,2001年版,第22页。
)而首先确立居于民 法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用,使民法典 层次分明、构造严谨。
因此,民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。
因 此,探求民法典的体系,是由民法典自身的内在属性所决定的。
第二,体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念,如平 等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等,同时有助于消除防止整个法典价值观念彼 此之间的冲突和矛盾。
单行的法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民 法价值观念,但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。
诚如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言,民法典的制定乃基于法典化的理念,即将涉及 民众生活的私法关系,在一定原则之下作通盘完整的规范,(注:王泽鉴:《民法总则 》,2001年版,第22页。
)例如,现代民法不同于古代民法的一个 主要方面在于,现代民法不仅注重对财产所有权的保护,同时也注重对交易安全的维护 。
当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时,现代民法优先保护的是交易安 全。
此种优先保护交易安全的理念又分别体现在民法典的各个编章之中。
例如,总则中 的表见代理制度,物权法中的善意取得制度、合同法中的无权处分制度等,都体现了优 先保护交易安全的价值选择。
因此,只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中 的各种价值贯彻如一,并协调它们相互之间的冲突与矛盾。
第三,体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突,将各项法律制度整合为一 个有机的整体,从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。
由于我国许多单行民事法律 法规都是在改革的不同阶段制定的,有些法律也是为了适应改革的不同阶段对法律调整 的需求或者是为了适应特定的目的或环境而采取的权宜之计。
由于在立法之初对嗣后所 进行的一系列立法活动缺乏通盘的考虑,也由于没有考虑到民法自身的体系化,这就使 得各个法律法规之间经常存在着冲突与矛盾的现象。
在民法典的制定过程中,通过确立 民法典的体系,能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突,将各项法律制度整合为有 机的整体,从而实现我国民事法律的统一,建立起内在和谐一致的民事规范体系。
在民 法典的体系建立之后,就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构,在民事普通法中形 成总则与分则相区分的格局,在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民 事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。
这个体系构建之后,就可以形成一套严格的法 律适用规则,可以有效的为行为人提供相应的行为规范体系,为法官提供完整、和谐、 清晰的裁判规则体系。
第四,依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。
一方 面,民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利,民法典之所 以不同于判例法,其重要的特点就在于适用的方便性。
另一方面,体系化也将促使法律 工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念,体系化要求我们去掌握体系化的民事法 律规范,例如关于债的请求权的确立之时,应当考虑债的请求权体系,并在此基础上才 能使我们用一种体系的观念来适用法律。
例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权 时,应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系,然后才能考虑是否存在无因管理请 求权或不当得利请求权,最后才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。
因此体系化可以促 使法律工作者用体系化的观念分析解决个案,从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。
(注:Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.) 第五,体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性,从而最终实现社会生活关系的 稳定性及人们在社会生活中的可预期性。
诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言,法的 体系不但可以提高法之“可综览性”,从而提高其适用上之“实用性”,而且可以提高 裁判上之“可预见性”,从而提高“法之安定性”,只要由之所构成的体系“圆满无缺 ”,则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。
(注:黄茂荣: ,2001年版,第471页。
)民法典的体系化就是要将市民社会 生活中最基本的规则抽象出来,在民法典中加以规定,通过此种体系的安排使其成为稳 定的规则,获得长久的生命力,不因国家的某项政策而随意发生改变。
关于民法典体系的构建,不能完全照搬德国的五编制模式,而应该在此基础上有所创 新,有所发展。
一百多年来,整个世界发生了巨大的变化,经济生活高度复杂化、多样 化,科技发展一日千里,作为经济生活的基本法,民法的体系与内容理应与时俱进。
世 易时移,变法宜矣。
“明者因时而变,知者随世而制”,我们一定要从中国的实际出发 构建一部具有中国特色的民法典体系。
并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时 代需要、面向21世纪的民法典,这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作 用,并为世界法学的发展作出我们应有的贡献! 二、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系 民法典与民事单行法的关系,是我国民法典体系构建中的一大难题。
2002年12月22日 我国第一部民法典草案提交审议,这部草案在总则之外规定了八编,即 :物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。
对 此种体例争议最大的问题之一就是,哪一些民事单行法应当被纳入民法典,哪一些不应 当被纳入民法典。
例如,有的学者认为,收养法不应当纳入民法典中,也有些学者认为 ,各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。
还有的人认为,信托法、 劳动法等也应在民法典中加以规定,并独立成编。
各种观点都是不无道理的。
应当看到,民法典的体系并非封闭的,而是开放的,它要随着社会经济文化的发展而 变动,如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的 体系当中,那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。
但是,民法典不是无所不 包的、庞杂的法律汇编,编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当 尽可能的纳入到民法典中。
民法典不是无所不包的。
所以建立民法典体系必须处理好民 法典与民事单行法的相互关系。
我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以 考虑: 第一,民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定,民法典规定 的是市民社会生活中基本规则,它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民 事立法,然而,社会生活是变动不居、纷繁复杂的,为此需要大量的单行法律以调整各 种民事关系。
但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。
只有那些社会生活中普遍适 用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定,而对那些技术性很强的、仅仅适用个别 的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定,而应当由单行法来解决,例如物权法 主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系,这是市场经济普 遍适用的规则,而信托法仅仅调整的是信托关系,它不是普遍的关系,而是在特殊情形 下产生的,它是物权法的特别规则。
因此物权法应纳入民法典,信托法则应当作为民法 典之外的单行法。
第二,民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。
民法典作为最高形式的成 文法必须保持最大程度的稳定性,不能频繁地修改或者废除,这种稳定性正是民法典具 有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。
民法典中有些 甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。
至于那些随着社会经济生活常 常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。
例如,民法典中的物权、债权的 许多规则是交易关系在法律上的反映,具有较强的稳定性。
而有关知识产权的具体规则 则常常不断变化发展,如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的 知识产权规则都纳入民法典,无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三,民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则,至于处于公法与私法交 叉地带的法律规则,例如劳动法、保险法、社会保障法等,由于其本身并非单纯的民事 法律规则,而体现了较强的国家公权力干预的性质,所以应当制定单行立法。
例如,德 国的学者就将劳动法称为“特别私法”,其原因就在于,劳动法并非完全的纯粹的私法 ,劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由,国家常常要做出许多的干预。
第四,民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程 序问题作出原则性的规定,如规则可以在物权法中作出一些原则性规定,但 是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定,应当由单行法加以规定。
例如,知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出 规定。
从这个意义上说,我认为,收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则,其中更 多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定,所以有些学者认为收养法不 应被纳入民法典,也是有一定道理的。
在处理民法典与单行法的关系之时,争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问 题。
毫无疑问,知识产权属于民事权利的一种类型,知识产权法也应当属于民法的范畴 。
我国已经制定和颁布了、、,这些法律是否都应 当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。
我认为,将各个单行的知识产权法律都 收入民法典是不可取的。
主要理由在于:第一,知识产权制度本身是一个内容非常庞杂 的规范体系,知识产权本身是一个综合性的法律规范体系,既涉及到程序法也涉及实体 法,既涉及公法也涉及私法,既涉及国际法也涉及国内法,显然,将其放到民法典是困 难的。
与其如此,还不如制定专门的知识产权法,集中规定知识产权的相关内容。
第二 ,知识产权本身是一个开放式的法律体系。
知识产权本身是不断变化发展的,自新技术 革命于20世纪中叶兴起,知识产权法中出现了一种边缘保护法,即采用专利权和著作权 的若干规则,创设出一种工业版权制度,如集成电路部图设计,即属于此种情况。
再如 ,著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大,如信息网络传播权等权利都 纳入到知识产权的范畴。
所以,一旦在法典中将知识产权的类型固定化,不一定适应知 识产权的发展需要。
第三,将知识产权单行法收入民法典,会妨害民法典的体系的和谐 。
民法典是基本法,要保持一定的稳定性,不能朝令夕改,这决定了其规则应当具有普 遍适用和相对抽象的特点。
而知识产权法的技术性规定较多,且变化性较大,若将此一 频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中,无疑会极大地损害民法典的稳定性 。
我认为,知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。
民法典对此作出规定 可以考虑采纳第二种或第三种模式,即仅规定知识产权的共同规则,或仅在民事权利的 客体中确认知识产权,这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利,二是共性的规 则在特别法中不好规定,可以放在民法典中规定。
三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路 尽管我们不能完全照搬德国的模式,但我认为应当借鉴德国模式,采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。
潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于,以法律关系的要素作 为构建民法典总则体系的骨架,“德意志编别法创设总则编之一举,意义甚为重大,当 时德国法律学者皆认为:对各种法律关系共同事项,另有谋设一般的共同规定之必要。
”(注:陈棋炎:,台湾三民书局1980年版,第3页。
)也就 是说,潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的民法 典的体系结构。
具体来说,在总则中确立主体、行为、客体制度,然后在分则中确立法 律关系的内容,该内容主要是民事权利,具体包括债权、物权、亲属、继承权利,当总 则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系,例 如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起,就构成完整的物权法律关系。
由 于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系,这种构架模式体现了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路,那么总则按照法律关系的要素 来构建,至少需要规定以下内容:第一,主体制度。
主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人,民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为能力方面的规定,是商品关系的当事人在法律上的反映。
民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。
第二,客体,客体是民事权利和义务指向的对象。
根据概念 法学的体系思想,应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素,并将这些要素 一般化,形成类别概念,并借着不同层次的类型化,形成不同抽象程度的概念,并因此 构成体系。
(注:拉伦茨:,第356页。
)总则中规定客体制度的主要理 由是:我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念,对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。
建立抽象的客体概念,可以涵盖未来发展出来的客 体。
因为客体本身是一个发展的概念,随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化,无形 财产权利在迅速扩张,近来有学者认为,像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治 特许权利等都属于财产权范畴。
(注:Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ,权利客体一词包含的范围十分广泛,这就需要使客体概念的包容性更强。
第三,行为 ,民事法律行为又称法律行为,它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务,以意思表示为内容的行为。
作为民法总则中的一般规定,民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位;尽管在我国不承认物权行为理论,也不承认婚姻 为契约行为,但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。
这一制度作为观念的抽象,不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则,形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制度,它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整,而且能 够涵盖许多新的交易形式,并对其进行规范;而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理,形成学说中令人瞩目的独立领域。
(注:参见董安生:《 民事法律行为》,前言,中国人民大学出版社1994年版。
)第四,民事责任。
民事责任 是不履行民事义务的结果,也是对不履行义务行为的一种制裁。
关于总则中是否应当规 定民事责任制度的问题,曾经在学界产生了激烈的争论。
有学者建议,我国《民法通则 》单设民事责任制度,因此总则中应当规定民事责任制度。
我认为,总则不可能对民事 责任的具体内容进行详细、全面的规定,因为无论是合同责任还是侵权责任,都不属于 总则的内容,而是分则的内容。
尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则,但总 则规定民事责任的一般概念和原则是必要的,因为一方面,总则中规定一般民事责任的 概念确定了民事责任的特殊性,因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的,在总 则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。
另一方面,总则在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后,再规定民事责任,也是顺理成章的。
由于侵权行 为将独立成编,因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。
另外,侵权责任 和违约责任存在着一些共性,例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任 与刑事责任的关系、责任形式等。
这些应当在总则中设置一般规定。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权,是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权 利,是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利,而且其内涵都已经比较 成熟,因此,有必要通过民法典而非一些单行法来确认。
分则的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建,当然也应当为 未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于,对于民事权利如何进行排列,从而合乎民法典体系的逻辑性。
我认 为,确立这一体系,应当着眼于以下思路:首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念,因此,人格权应当置于民事权利之首。
人格尊严、人身价值和人格完整,应该 置于比财产权更重要的位置,它们是最高的法益。
因为一方面,现代民法要充分体现人 本主义得精神,强调对个人的终极关怀,因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前,优先保护。
另一方面,财产权与人格权相比较,毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。
试想如果生命、健康、自由都不能得到保障,所谓“万贯家财” 又有何用?还应当看到,人格权财产是个人的,但人身安全、人的尊严等涉及社会利益 。
这正如美国侵权法重述第85节认为,“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人,而且 属于整个社会。
因此其价值高于土地占有者的利益。
”在提交全国人大常委会审议的民 法草案之中,将物权法置于民法典分则中的各编之首,这主要考虑到民法通则第五章“ 民事权利”中的体系,在该章中首先规定了物权的内容,因此立法机关最终将物权放在 分则中的各编之首,我认为这种体例虽然不无根据,但从理论上说仍然值得商榷。
毕竟 物权与人格权相比,人格权更为重要。
其次,与人身有密切联系的权利优先于一般财产 权。
因此,有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。
有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴,两者具有更密切的联系,所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。
第三,关于物权与债权的关系,民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的,毕竟物权是产生债权的前提,只有在产权明确的情形之下才能发生 交易关系。
第四,关于债权的概念,我国民法典草案未设立独立的债权总则,有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规 定的。
我认为,在侵权行为法独立之后,尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的 情况下,没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。
但从民法典体系构建考虑 ,物权是与债权相对应的概念,物权法已经独立成编,债权法也应当独立成编,债权制 度的确立,使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ,并且为这些关系确立了适用的规则。
设计债法总则还是基于立法技术的考虑,它可以 使民法典的条文更为简约。
现实中的各种债都是具体的,通过归纳其共同事项,将具有 共性的部分规定在债法总则中,可以起到一种立法经济与俭省的作用。
当然,有关债权 的总则应当尽量简化,可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。
按照这样一个逻辑顺序,民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债 权总则、合同法的一般规定。
民法典之理想与现实的世纪博弈 来自: 免费论文网 在民法典分则关于民事权利的各编之后,应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵 权责任编,这就需要将侵权法独立成编。
从表面上看,规定独立的侵权责任编似乎与以 法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突,因为总则规定了主体、客体与行为,而分 则应以法律关系的内容及权利展开,如果增加民事责任制度,似乎分则的体系就形成了 与总则不和谐的现象,即分则以双重标准展开。
我认为,以法律关系理论构建民法典分 则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。
因为:一方面,法律关系的要 素,不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任,因为责任既是对民事权 利侵害的结果,也是违反民事义务的后果,没有责任就没有权利,没有义务的违反也不 会产生责任,因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。
所以在分则体 系中详细列举了各种民事权利之后,再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨 、自恰的,可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。
反之,仅规 定权利而无责任,无法确定对权利的救济措施,法律关系的要素并不完备。
另一方面, 由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定,例如各种民事责任的共性问题已经 在总则作出了规定,因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应,在民法典中构建 一个完整的民事责任体系。
侵权行为是对各种民事权益侵害的结果,所以侵权行为法应 当置于各种权利之后。
在民法典分则中先列举各类民事权利,然后规定对民事权利的保 护措施,即侵权责任制度,这也是符合逻辑顺序的。
四、关于人格权制度的独立成编问题 我认为,人格权在民法典中独立成编,是适应丰富和发展民法典体系的需要,也是符 合民法典体系发展的科学规律的。
在人类已经进入21世纪的今天,我们要从中国的实际 情况出发制定一部具有中国特色的民法典,应当重视在借鉴的基础上进行创新。
民法是 社会经济生活在法律上的反映,民法典更是一国生活方式的总结和体现。
我国要制定一 部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典,就必须在体系结构上与我们这个时代 的精神相契合,既要继承合理的传统,又要结合现实有所创新、有所发展。
当然,创新 不是一个简单的口号,更不能为了标新立异而“创新”,任何创新都必须与客观规律相 符、具有足够的科学理论的支持。
人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的 实践意义,而且从民法典的体系结构来看,完全符合民法典体系的发展规律,并对民法 典体系的丰富和完善具有十分重要的作用,主要表现在: 第一,人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。
传统大陆法系民法典不 存在独立的人格权编,本身是有缺陷的。
因为民法本质上是权利法,民法分则体系完全 是按照民事权利体系构建起来的。
从民法权利体系的角度来看,人格权应该在其中占有 重要的位置。
传统民法过分注重财产权制度,未将人格权作为一项独立的制度,甚至对 人格权规定得极为“简略”,这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理 现象。
另一方面,由于人格权没有单独成编,不能突出其作为民事基本权利的属性。
在 民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权,其中包括人格权。
人格权作为民事主 体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、 名誉、隐私等各种权利,乃是人身权的主要组成部分。
人身权与财产权构成民法中的两 类基本权利,规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。
其他一些民事权利,或者包 含在这两类权利之中,或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。
如果人 格权不能单独成编,知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的 地位。
由于在民法体系中,是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的,所以人 格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
第二,从民法的调整对象来看,人格权理所当然应当独立成编。
民法主要调整平等主 体之间的财产关系和人身关系,这一点不仅得到了立法的确认,而且已经成为学界的共 识。
财产关系和人身关系是两类基本的社会关系,财产关系因民法的调整而表现为各类 财产权,而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份 关系,在民法上应当表现为人格权和身份权。
第三,人格权独立成编,并不会造成原有体系的不和谐,相反是原有体系的完整展开 。
如前所述,民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。
将人格权确认为一项独立 的权利,其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系,可以说将其独立既继受了既有 的权利体系,又是对这一体系的适当发展。
国际私法心得体会
国际私法学习心得体会文章标题:国际私法学习心得体会《国际私法》学习心得体会在这学期中,我们集中学习了《国际私法》。
通过老师的讲解和自学,我对这门学科的有关知识有了一定的认识。
国际私法产生之初,是产生于各国的民法典,例如,1756年的巴伐利亚民法典、1794年的普鲁士民法典、1804年法国民法典都是在民法典中对国际私法的内容做了规定。
随着经济的发展,国际私法的立法已突破了原有的模式而被广泛的规定于各种民商法典中,并向法典化方向推进。
学科的重点在于它的理论部分,体现在教材上也就是前四章的内容。
具体而言,国际私法的学说史、冲突规范的结构与类型、准据法的确定、反致、公共秩序保留等内容又是这四章的重点。
从第五章开始,属于国际私法的分论部分,[第1文秘网文章-http:\\\/\\\/找范文,到第1文秘网]主要解决各种涉外民事关系的法律适用问题,所以每一章关于法律适用的部分也很重要。
国际私法在世界范围内是公认的一个独立的法律学科,它主要解决涉外民事关系中的法律适用问题。
各国在国际私法的立法方式上有很大差别,主要有三种方式:法典式、专章专编式以及分散式。
瑞士、日本等国是通过法典的形式来规定国际私法的,即法典式;我国将国际私法的内容分别规定在不同的法典之中,是典型的分散式立法,在民法典、海商法、票据法、继承法、知识产权法等法律中都有国际私法的有关规定。
严格来讲,说国际私法只是规定在民法通则中,是不全面的。
各国的民商法典中都有分散规定
民法总则心得体会识300字
民法的属性是保护人民人身权利和财产权利,民法总则作为我国民法典开篇之作,其立法过程就是践行党的根本宗旨,回应人民关切的过程。
通观民法总则全文,我们可以看到,保护人的权利、提升人的尊严、服务人的发展的立法精神与立法宗旨,让民法总则饱含浓厚民生情怀。
“在民法慈母般的眼光中,每个人都是整个世界”。
民法本质上是人法,民法终极价值是对人的关爱。
我国民法总则的民生情怀首先体现在立法实现了对人“从摇篮到坟墓”各个阶段的全面保护。
胎儿是否拥有民事权利,这个问题在法学界一直存在争议,民法总则从加强胎儿权利保护角度出发,规定了涉及遗产继承、接受赠予等胎儿利益保护,胎儿视为具有民事权利能力。
从尊重未成年人的独立意识,鼓励他们适度参与社会生活的角度出发,将限制民事行为能力人的年龄从十岁下降到了八岁,规定八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。
从保护未成年人身心健康的角度出发,规定了未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权诉讼时效期间,自受害人满十八岁之日起计算。
同时,随着中国社会老龄化的加剧,更好地保护老年人的合法权利也是迫在眉睫的重要问题。
为此,民法总则突破性地规定了成年人监护制度,即成年人可以在意思能力健全时预先选定监护人。
民法总则的民生情怀还体现在把“绿色”发展理念融入立法中。
人与自然和谐相处,是人类社会进入21世纪后面临的一个不可忽视的重大课题,也是人民群众普遍关注和关心的重大民生话题。
党的十八届五中全会明确提出“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念,其中“绿色”理念尤其深入人心,也特别需要立法机关及时将党的这一重要主张上升为法律,体现法工作之中。
民法总则第九条规定,“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护环境”。
这是民法总则的一大创新性规定,具有鲜明的时代特征。
同时,民法总则第一百七十九条民事责任的承担方式中也规定了“恢复原状”一项,这一条是对破坏环境者的民事责任要求,破坏环境者必须承担恢复环境原状的责任,这也是民法绿色原则的具体体现。
法无外乎人情。
从监护制度到非营利性法人制度,从个人信息保护到网络数据虚拟财产保护,在即将正式实施的民法总则中,这种充满人情味的法律条款比比皆是,这让民法总则对民事权利保护的高度、深度与广度都进入到了一个新境界,从而使法律能够更好地满足最广大人民群众根本利益与需要。
谈谈你对德国民法典的认识
(一)关于对民法自身的认识 如前所述,清末继受外国民法和国民政府制定民法典,其直接动因是为了废除领事裁判权,新中国成立后因意识形态和经济政治的原因而继受苏联民法,直到1978年后民法经济法论争中将民法理解为“商品经济法”[70],及为了适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要而制定统一合同法和物权法,充分体现了中国民法学一直为某种政治功利目的所左右,是否因而长期遮蔽了中国民法学对自身的认识和理解
例如,什么是民法的理念、民法的精神、民法的目标或者民法的本位
民法究竟是私法还是公法
为什么中国民法学已经存在了一百年,而中国社会仍然处于公法观念支配之下
为什么很少涉及私法、私权、私法观念、私权观念,而一旦涉及这些个概念时总是显得理不直、气不壮
中国继受外国民法学,时值西方社会法学和社会连带主义法学思潮高涨之时,所谓“社会本位”、“民法公法化”、“民法社会化”被视为民法学发展之必然趋势。
中国民法学自诞生之始即深受影响,甚至一些民法学者将所谓“社会本位”误解为历史上“义务本位”之回归。
此种所谓民法发展趋势和发展潮流,恰好与中国在1949年后的计划经济体制和意识形态暗合,更促成民法和民法学的“异化”,因片面强调社会公益、否定私权、私益,而否定了民法自身。
最终“社会公益”也异化了。
“公益”、“公益”,多少违法、恶行假汝之名以行
如何正确认识和处理公法与私法、公权与私权、公益与私益的关系,恐怕是中国民法学必须面对的最大课题。
(二)关于民法的“本土化” 中国民法和民法学,是从外国民法继受而来,因此决定了中国民法学始终面对 “本土化”的命题。
如果说,“法律移植(继受)是法律进步、发展的永恒的主题” ,则同样可以说,如何实现继受而来的法律的本土化,是中国民法学进步、发展的永恒的主题,也是中国数代民法学者最终的目标。
在继受外国法的过程中,继受的外国法与本国国情不合甚至冲突的可能性是始终存在的,因而在学界内外引发争论,是一种必然的现象。
日本的法典论争是一个典型的例子。
中国自清末继受外国民法之始即发生过类似的争论。
改革开放以来的民法立法也始终伴随着这样的争论。
关键问题是如何判断所谓“国情”,及对那种“国情”应持何种态度。
究竟什么是“淳风美俗”
中国历史上的“一夫多妻”,及“君要臣死,臣不得不死,父要子亡,子不得不亡”是否“淳风美俗”
女人缠足、男人蓄长辫、三跪九叩首,是不是“淳风美俗”
改革开放前在单一公有制和计划经济体制基础上形成的习惯做法是否“淳风美俗”
中国有几千年的封建专制和轻视个人自由和个人利益的传统,加之新中国建立后曾长期实行单一公有制和计划经济体制,究竟有多少值得保存的“遗产”、“习惯”和“本土资源”
这些问题都必须首先澄清。
谢怀栻先生指出,不论哪个国家都有自己的特点,没有特点的国家和民族是没有的。
因而在继受外国法时,辨别自己的特点也是一个重要问题。
机械地、盲目地照搬外国的法律,当然不一定好;强调甚至借口自己的特点,而拒绝接受先进的外国法律,也是不对的。
要敢于接受,善于研究,不断修改,这是继受外国法律很重要的原则。
我们不仅继受外国法的制度、条文,还要继受制度和条文背后的民法理论。
这就是日本学者北川善太郎所谓“立法继受”与“学说继受”。
鉴于德国民法(包括法律和理论两方面)在成文法国家的重要地位,加上中国民法和民法学主要是继受德国民法,德国民法的影响在近期会更加扩大,在将来也会长期存在,这是不可否认的。
因此,研究、探讨德国民法典,从其中取得经验教训,以促进我国的立法工作和研究工作,仍不失为中国民法学者的重要任务。
当然不限于德国民法。
我们一定要密切结合中国改革开放、发展社会主义市场经济、建立民主法治、公平正义的和谐社会的实际,广泛参考借鉴包括大陆法系和英美法系在内的发达国家的民法立法经验和理论研究成果,坚持参考借鉴我国台湾地区、香港地区、澳门地区的立法经验和理论研究成果,才能最终使中国民法和民法学不断发展,与时俱进
(三)关于中国民法典编纂 中国民法学的第一项使命,当然是制定中国民法典。
在中国历史上,一个王朝开始后,常要做两件大事,一是为前朝修史,二是为本朝修律。
这两件事的意义都很重大,皇帝都派重臣主持,并亲自过问。
中华人民共和国成立以来,三次起草民法典均未成功。
1998年八届全国人大王汉斌副委员长决定恢复民法典起草,并委托九位学者专家成立民法起草工作小组,负责民法典和物权法的起草。
民法起草工作小组决定:第一步,制定合同法;第二步,制定物权法;第三步,编纂中国民法典。
2002年1月,九届全国人大李鹏委员长指示加快民法典起草,同月即委托学者起草[76],当年即完成一部民法典草案,并于同年12月经人大常委会审议一次。
因此,鼓动了中国民法学界的激情和关于民法典编纂思路的论争。
2004年6月,十届全国人大常委会再次变更立法计划,搁置民法典草案的审议修改工作,恢复物权法草案的修改、审议。
现今物权法已经颁布,按照法制工作委员会透露的信息,还将依次制定侵权行为法、涉外民事关系法律适用法和民法总则,待民法总则颁布之后,再编纂民法典。
对于法典编纂而言,政治因素必定是重要的,当法典问世之时,也必定有适当的政治环境。
中华民族这位老人,背着沉重的包袱,虽然有点步履蹒跚,却在向前奋进。
周虽旧邦,其命维新,说的正是如今。
中国推行改革开放政策,取得伟大成就并实现从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的今天,已经具备编纂民法典的政治经济条件,应当是没有异议的。
问题在于,中国民法学为完成这一伟大历史使命而做的理论准备是否充分
为什么一定要编纂民法典
不仅因为,相对于刑法典、诉讼法典甚至宪法法典而言,民法典更足以代表一个民族的文明高度,而且唯有一部科学、进步、完善的中国民法典,才能表明中华民族已经攀上历史的高峰
(四)造就一批研究外国民法的中国学者 中国民法学的百年史,是一部民法继受史。
无论历史上继受大陆法系的德国民法,1949年后继受苏联东欧社会主义民法,或者改革开放以来的“多元继受”即广泛参考借鉴发达国家和地区民法,都是围绕一个目的,就是学习外国经验。
质言之,中国民法学和民法学者始终是扮演“学生”的角色。
当然,将来即使制定了一部进步、科学、完善的民法典,中国民法学和民法学者也还要继续研究外国民法、继续汲取外国立法经验和理论研究成果,亦即还要继续扮演“学生”的角色。
问题在于,何时中国民法学才能够自立于世界民法学术之林,与一切国家的民法学比肩而立
何时才有不以参考借鉴外国经验为目的的对外国民法的学术研究
何时才有一批研究外国民法的中国学者
这样一批研究外国民法的中国学者,将经常出席国际的和外国的学术会议,与外国民法学者平起平坐,共同研讨外国民法面临的重大课题,报告其研究外国民法的学术成果。
这样的民法学者,将不同于现今及此前所有的中国民法学者。
中国民法学,只有造就出这样一批专门研究外国民法的学者,才能终结中国民法学单纯扮演“学生”角色的历史,届时中国民法学既当“学生”也当“先生”,也就在世界民法学术之林,为中国民法学争得了“一席之地”
(五)“全方位”的外国民法研究 现今中国民法学界已经有了一些研究外国法的学者,虽不是专门研究外国法,虽其研究的目的仍然是为了学习外国经验,产生了一批研究外国法的学术著作。
但其研究的对象,仍局限于“发达国家和地区”的范围,这是由前面提到的“指导思想”决定的。
现在看来,中国民法学不应继续将研究对象局限于“发达国家和地区”。
随着改革开放和国民经济的发展,我们的国家已经旧貌换新颜,正在成为一个真正的大国。
要求中国民法学放眼世界,不仅密切关注和研究市场经济发达国家的民法,而且密切关注和研究发展中国家和不发达国家的民法。
凡有中国商品、中国旅游者、中国投资者和中国企业到达的国家,就有必要密切关注和认真研究该国民法。
遗憾的是,中国民法学在这方面做得很不够。
且不说研究非洲、拉丁美洲、东南亚、中亚国家民法,就是对周边邻国包括对俄罗斯的民法,也缺乏关注和研究。
中国民法学和民法学者,要本着一贯对国家、民族、人民负责的精神,跟上国家、民族复兴的步伐,勇于承担国家、民族、人民和历史赋予的使命,敞开胸怀,放开眼界,面向未来,面向世界,实施“全方位”的外国民法研究
结语 中国民法学,这条在中华民族的土地上已经流淌了一百年的河流,虽然历经曲折、艰险、转向、停滞,终究没有改变前进的方向。
因改革开放和发展社会主义市场经济的历史机遇,中国民法学以其长足的进步、优异的成就和卓越的贡献,受到社会的关注和尊重,已成为一门“显学”。
一位研究中国民法学史的学者说过,当“民法学这条大河沸腾起来的同时,也是从容思考的空间突然失去的时候”。
愿中国民法学能够从容面对各种诱惑,排除各种干扰,朝着既定方向,奋勇前进
谈学习民法的感受
学习《刑法》的心得体会 通过法律课程的学习,让我懂得了一些法律的基本知识,为以后的生活和工作打下了基础。
我们可以利用我们所学的法律知识来维护我们自己和他人的权利。
法学是一门科学学科,所谓科学是关于客观世界的知识,这些知识是系统的知识,研究人类生活中的规律及现象的科学,如政治学、经济学、法学等。
法律具有社会性、规范性、概念性、目的性、正义性、实用性: 一、社会性 法律首先是一种社会规则,如刑法学是研究犯罪学等,民法学是研究人与人之间、财产与人之间的关系。
法学作为社会科学,具有社会性,它与自然科学是不同的,表现在:1、不可计量、不可检验、不可实验,而自然科学则是可以计量、可以检验、可以实验的。
虽然我们说实践是检验真理的唯一标准,但实践不等于实验,实践是整个人类社会的实践而不是做实验,如马寅初的新人口论,到现在我们才认识到新人口论是一种真理,又如单一公有制计划经济,经过一百多年时间最后证明了单一公有制经济行不通。
2、研究者与研究对象不可分,研究者的教育水平、生活背景等与研究对象密不可分。
而自然科学,如化学、物理、生物等,其研究对象较少受到研究者的主观影响,而法律的研究结果则较多的受到研究者的主观因素的影响。
如许多的观点,不同的学科认识都有道理,不同的学者对同一问题有不同的观点。
我认为应独立思考,独立判断。
即不受他人影响,要自己思考,自己作出自己的判断。
在讲到独立判断时有一个很重要的一点,就是关于判断标准。
如公平、诚信等皆为生活经验,就是说当法学上的不同意见都有道理时该怎么办呢
除用基本原理外,更重要是要用社会生活经验作为判断标准。
所以对于法律理论现象中的是与非、对与错,可以用社会生活经验来作为判断标准。
只有符合社会生活经验的理论才可能是正确的。
二、规范性 既然法律是社会生活中的行为规范,因此法学也就有了规范性,它是法学区分于其他学科的特征。
如经济学讲的是效率问题,是效益最大化,而法学家讲的是合法不合法,规范不规范的问题。
因为法律的规范性,每一法律条文都可以分解为构成要件、适用范围、法律效力。
只要我们掌握了它的构成要件、适用范围、法律效果,那么我们对这个法律条文也就掌握了。
法学特别强调的是规范性、逻辑性、体系性。
规范性也就是我们说的可操作性。
如我们将要制定民法典,是要制定一种松散性的呢
还是制成规范性、逻辑性的呢
江平教授说要制定一种开放性的民法典体系。
民法典如何开放呢
我认为一定要有逻辑性和规范性。
三、概念性 法学之概念性来源于法律规则。
如欺诈行为,欺诈、行为分别为两个概念,欺诈行为又是一个新的概念;再如损害赔偿,直接损害赔偿,人身损害赔偿为三个不同概念,只有掌握了概念才能很好地理解法律规则。
法学说开了就是一套概念体系。
掌握了概念体系我们就可以建立起一套法律思维,就具备了法律人的资格。
因此我们的学习方法就是从概念入手,一定要掌握概念,要理解概念,切记不可死记硬背,先记忆,然后要理解。
如欺诈行为,我们先要弄清什么叫欺诈,才能进一步理解欺诈行为。
这种方法在法律解释上叫文义解释。
文义解释就是指每一个法律条文都是由语言文字组成的,所以要先把语言文字弄清楚了才能把握概念之含义。
同时语言文字又有多义性和模糊性。
如法律上所说“产品”与社会生活中所说“产品”就不一致。
所以我们就不能仅*字面意思来理解,应该有多种其他的理解方法。
一个法条就可能有多种理解,因此法律人在现实生活中就大有用武之地。
四、目的性 法律是行为规则,是人制定的。
在我国是由人民代表代表人民来制定各项法律的。
既然是人制定的,就一定有目的。
法学当然也有目的性,在历史上曾不被人注意,特别是德国的概念法学,它们过分注意概念问题,而忽略了目的性。
直到德国著名学者耶林,他本是个概念法学派的学者,到中年时逐渐意识到概念法学派有僵化的缺点,于是写了一本书。
在这本书中,他指出每部法律都是有特定目的的,我们要了解、掌握、运用一门法律,必须先搞清楚它的目的性,我们学习任何一部法律,不能只是搞清它的构成要件、适用范围、法律后果,还要思考这个法律制度、法律规则的目的,这样才能真正掌握它,如果只讲概念,就会成为“概念”法学。
耶林说,光讲“概念”的法学,会成为概念游戏,他说,法律的目的就好像天上的北极星一样。
而法律的目的正像天上的北极星一样,引导我们学习、掌握、运用法律。
对每一个法律制度、规则,我们都从目的入手,这就构成了现在法学上的一种新的法学研究方法——目的解释方法,即解释、运用每一个制度、规则,一定要紧紧扣住立法目的,如果有两种解释,则只有紧扣立法目的的那个解释才正确。
五、正义性 法学正义性源于法律正义性,法律规则因为有正义性才能区分于技术规则,同时法律也就有了良法、恶法之分。
我们评价法律的好、坏、先进与落后就是依据法律的正义性。
同时,现在还存在形式正义与实质正义的问题。
现在很多人过分关注形式正义而忽略了实质正义,但是形式正义只是获取实质正义的手段,只有在无法获得实质正义时退而求其次满足于程序正义。
实质正义是目的,程序正义是手段。
一旦我们将形式正义强调过分,我们就悖离了法律的正义性。
法官、律师这些法律人不同于社会上其他的人,他们是为了维护社会的正义之道,是社会正义的维护者。
所以,不能把法律混淆于其他职业。
我们不能用金钱来衡量它,因为我们选择了法律,我们就选择了正义
六、实用性 我们学习法学是为了用法律来解决问题,所以我们就不能只知道闭门读书,我们还要关注社会生活中的案件,讨论实际发生的和假设的案件,讨论它应怎样判决。
像我们在家的时候,可能会有左邻右舍拿一些案件来请教我们拿什么回答他们呢,所以在我们平常学习中就要注重法学的实用性,不断锻炼自己的实际能力,有人向我咨询什么是投案自首
如何才能从轻处理
通过对刑法知识的学习我了解到: 根据刑法第一款的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。
自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到审问,未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己罪行的;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备投案的,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。
如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯罪部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪行为,认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述犯罪行为,还应该供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。
根据刑法第六十七条规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决不同的罪行的,以自首论。
对于自首的犯罪分子,可以从轻或减轻处罚;对于犯罪较轻的,可以免除处罚。
具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握或者判决确定罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较轻的,一般应当从轻处罚。
根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪的,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他罪行的,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人,具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。
共同犯罪案件的犯罪分子到案后,揭发同案犯共同犯罪事实的,可以酌情予以从轻处罚。
根据刑法第六十八条第一款规定,犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为的,经查证属实;提供侦破重大案件的线索,经查证属实,阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他重大嫌疑人,对国家和社会有其他重大贡献等表现的,应当认定为有重大立功表现。
通过对法律的认识和平时的学习,我更加了解到了法律的重要性,无论走到哪,都离不开法律。
法律对人人都是平等的,无处不在,无时不有,我们每个人都要知法、懂法、用法。
请介绍一下学习法学的方法
首先,得弄通法学基础理论,这是学习任何一门部的前提。
其次,再学习具体的部门法时,一定要熟悉其特有的一些原理。
第法条必须看一看,知道相关规定,遇到相关案例时知道有什么规定即可,不一定要背过。
第四,注意法条的更新,现在立法的步伐挺快。
第五,适当接触一些实际案例。
这是我的心得,不一定正确,希望对你有所帮助。
为什么民法中强调私权神圣
私权,即民事权利,是人必须享有的最基本的权利。
所谓私权神圣,是指私权应受到法律的充分保障,不受任何人或任何权利的侵犯,非依公正的法律程序,不得被限制或剥夺。
民法中强调私权神圣的优势如下: (一)有利于权利本位文化的建构 所谓权利实际上就是人们为了满足一定的需要,追求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。
权利本位和义务本位是西方和中国法律传统中的两个最基本的价值取向,它主要指法的许多因素是由权利决定的,权利处于起始的位置,是规范的基础。
权利本位是权利本位文化的特质,权利本位说作为一种法的价值取向,它的基本含义是指特定主体在主张权利的同时,既反对义务本位,也反对权力本位。
社会成员皆为权利的平等主体,其特征表现为:第一,在权利与义务的关系上,权利是目的、是第一性的,是义务存在的依据和意义。
义务从根本上说是权利的一种特殊形态,是对象化了的权利,是主体和内容发生了转化的权利,权利界定利益,义务设定的动机、目的、着眼点和落实点都是围绕权利界定和利益分配这根中轴旋转。
相对于义务而言,权利更根本,义务是其派生,权利是目的,义务是手段。
义务来源于、从属于、服务于权利。
第二,在权利与权力的关系上,权力来源于权利,权力服务于权利,权力应以权利为界限,权力必须由权利制约;权利主体在行使其权利的过程中,只受法律所规定的限制,而确定这种限制的唯一目的在于保证对其他主体的权利给以应有的同样的承认、尊重和保护,以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由而公平的法律秩序。
可见,权利本位观集中体现了现代法的平等、公正、公平的价值要求。
私权、私法与“权利”具有一致性。
众所周知,人类社会生活可以分为政治国家生活和生活两大领域,对前者予以规范的法律就是公法,比如宪法、刑法、行政法等。
对后者予以规范的法律就是私法,私法的主要内容就是民法。
与此相对,依据公法享有的权力为公权力,如立法权、司法权、行政权等,依据私法享有的权利为私权利,如财产权、人身权等;公权是以及相应的公共权利的统称,私权则是指以私人名义享有的各种权利。
在以权利为本位的社会里,公权是人们为保障和促进私权而设立的,是保障和促进私权的工具。
公权强调国家意志,私权强调个人意志,二者既对立又统一。
公权与私权的提法最早源于古罗马法学家,我们在一般意义上谈论权利的时候,往往是指私权,即民事权利。
可见,私权神圣与私法自治理念所保护的私权,与权利本位所强调的权利具有一致性。
权利本位是权利本位文化的特有属性。
私权神圣与权利本位是一致的,培育私权神圣理念有利于权利本位文化的建构。
因此,在我国传统法律文化的现代转型过程中,培育私权神圣理念是十分必要的。
(二)有利于指导民法典的制定 综观,法律的发展轨迹是由习惯法进到成文法,再进到法典法。
法典化的显著特征在于法典的形式理性与价值理性,民法法典化是法律理性化的过程,它具备两种理性品格:一是形式理性,即法典;二是价值理性,即对人的。
传统中国的法律不具备法典化的形式理性,不能相对封闭而达到相对自足,该法律中渗透着道德的精神,从而使道德与法律义务、伦理的说教和法律的命令融为一体,没有明确的界线,也不可能形成一套严密的纯粹的规范体系。
在我国,民法典长期缺乏,条文抽象且极不完备,造成如今民事单行立法各自为政,且互相冲突,民事法律迫切需要统一。
中国古代社会所主张的“以礼入法”、“德主刑辅”、“刑民不分”等思想,使民事法律制度极不发达,个人很难成为民事法律之主体,当然谈不上西方民法思想上捍卫个人权利和的传统了;一直延续到现在,国家高度集中的经济体制和政治体制,同样忽视了私法的建设与保护,使民法典的价值理性淹没在国家公法行为的干预之中。
我国制定民法典实质上就是为了实现民法典的形式理性和价值理性,即让民法典符合一种相对封闭的逻辑自足的体系,从而实现民法对人的。
中国民法必须法典化的根本原因,主要不在于实现民法规则的体系性、科学性和逻辑性,而在于对民众心理所发生的巨大影响及对于中国政治民主和法治进程的巨大推动。
因为民法典的编纂不同于通常意义上的立法行为,它一方面可以消除中国目前法律体系中存在的冲突和混乱,将已有的立法成果整合为一个有机的整体;另一方面,它以人类认识事物的一般规律来组织法律,即从一定的原则和概念出发,借助逻辑推理来建构法律体系,再次提高法律的可接近性,并以此推进民众对民法理念潜移默化的接受。
党的十五大提出了“,建设国家”的战略目标,并特别强调在2010年形成有中国特色的法律体系。
而这一期待的法律体系中,最富有魅力,最使人们渴慕和向往的当为民法体系,制定一部有中国特色的民法典也因此成为建设社会主义的基础。
民法法典化是我国经济体制、政治体制改革的需要。
当今我们所要制定的中国民法典,作为满足当代中国社会需要并促进社会变革和发展的工具,应负有特殊的经济、政治和社会文化使命。
其经济使命就是为中国的经济活动提供良好的制度框架和活动准则,促进市场经济的发展,应在实质方面体现私法自治精神、经济民主和自由,体现权利本位与社会本位相结合。
其政治使命是促进中国民主政治的发展和法治国家的实现,这就要求明确区分政治国家和市民社会,要区分公域和私域,要求扩大私权空间。
其文化使命就是通过民法典的颁布,促进中国市民社会的缔造,促进传统文化向现代文化的转型,实现新的社会整合。
私权神圣理念是民法典的灵魂,一部好的民法典,必须深蕴着完美的民法理念。
制定一部能够引导二十一世纪潮流的民法典是我们当前的重任。
因此在我国制定的民法典中,应弘扬民法私权神圣、私法自治的精神,以民法应有的理念去引导、构筑民法典。
(三)有利于依法治国战略的实施 西方法治思想和实践都走在世界的前面,纵观西方法治史,法治思想的演变大致可以分为古希腊罗马时期、中世纪时期、近代和现代四个时期。
而现代法治是则整个人类社会争取自由、平等,从专制走向民主、从非理性走向理性,从权力至上走向法律至上的结果。
现代法治是人类社会进入现代社会的产物和现代文明的标志。
由于法治进程、社会制度、意识形态、人类文化尤其是法律文化的差异性,人们对法治内涵的界定也存在着诸多差异。
另外,随着人类社会经济、政治、文化以及社会文明的进步,法治的内涵也不断地得到丰富和发展。
但是任何人不能否认的是,法治是人类社会共同追求的理想与价值目标,是人类社会经济、政治、文化发展的内在要求。
无论是西方资本主义法治,还是我国将要建设的社会主义法治,它们必将存在着法治共同的价值取向,而不可能是绝对的对立物。
所谓法治的共同价值取向,是指任何法治的确立,都是法律至上理念、商品经济、民主政治、权力制约等诸多要素间既彼此独立又相互作用的结果。
党的十五大报告明确规定依法治国方略。
实行依法治国,建设社会主义法治国家,对于当今中国来说,具有重大的现实意义。
中国曾有数千年的封建历史传统,信奉的是人治哲学,结果历代王朝始终跳不出王朝兴替的周期率。
建国以后很长一段时间里,我们对法律的价值和作用是忽略甚至否定的。
可以说正是在法治问题上的偏颇加上其它一些复杂原因,导致了“文化大革命”的巨大灾难。
1978年改革开放以来,法制建设得到了重视和重大发展,所取得的成就也是举世公认的。
但与此同时我们应承认,我们对“加强社会主义法制”的理解还是较狭隘的,不少时候仍然采取工具主义的态度,而没有把其放到治国方略的地位。
从1978年开始的持续了近三十年之久的这场改革目前已进入关键性的阶段,活跃的市场因素与僵化的体制和行为观念是这场决战中对峙的双方主角。
不论这场决战的最终结果如何,居行不移的体制障碍与陈腐的人治观念等改革中的深层次矛盾,绝不会无所触及、毫发无损。
尚在发育期的中国市民社会体内已生长出日益壮大的市场独立利益主体的细胞;市场经济在中国的初期扩展也带来了自主性很强的多元化的产权关系;市场经济社会中,对信用、合同的承诺和人格尊重的需求,以及对合法私权保障的渴望,有如久旱的土地期盼甘霖。
以党的十一届三中全会为标志,我国揭开了依法治国的序幕,党的十五大更是把“依法治国、建设社会主义法治国家”作为我国的治国方略和奋斗目标。
党的十五大提出了社会主义初级阶段的基本纲领,即建设有中国特色社会主义的经济,建设有中国特色的社会主义的政治,建设有中国特色社会土义文化。
这三个方面的实现都要求有健全的法制来保证。
改革开放了近三十年的实践深刻地告诉我们,要使社会的经济、政治和文化生活有活力而不失秩序,有创新不失规范,要社会繁荣而不偏离社会主义的本质,依法治国是必然的选择。
因此可以说依法治国既是发展社会主义市场经济的客观需要,又是建设社会主义民主政治的根本保障,还是维护社会稳定、国家长治久安的重要保障,更是社会文明进步的重要标志。
因此可以说培育私权神圣理念有利于依法治国战略的实施。
学习刑法心得和对刑法的认识
学习《刑法》的心得体会通过法律课程的学习,让我懂得了一些法律的基本知识,为以后的生活和工作打下了基础。
我们可以利用我们所学的法律知识来维护我们自己和他人的权利。
法学是一门科学学科,所谓科学是关于客观世界的知识,这些知识是系统的知识,研究人类生活中的规律及现象的科学,如政治学、经济学、法学等。
法律具有社会性、规范性、概念性、目的性、正义性、实用性:一、社会性法律首先是一种社会规则,如刑法学是研究犯罪学等,民法学是研究人与人之间、财产与人之间的关系。
法学作为社会科学,具有社会性,它与自然科学是不同的,表现在:1、不可计量、不可检验、不可实验,而自然科学则是可以计量、可以检验、可以实验的。
虽然我们说实践是检验真理的唯一标准,但实践不等于实验,实践是整个人类社会的实践而不是做实验,如马寅初的新人口论,到现在我们才认识到新人口论是一种真理,又如单一公有制计划经济,经过一百多年时间最后证明了单一公有制经济行不通。
2、研究者与研究对象不可分,研究者的教育水平、生活背景等与研究对象密不可分。
而自然科学,如化学、物理、生物等,其研究对象较少受到研究者的主观影响,而法律的研究结果则较多的受到研究者的主观因素的影响。
如许多的观点,不同的学科认识都有道理,不同的学者对同一问题有不同的观点。
我认为应独立思考,独立判断。
即不受他人影响,要自己思考,自己作出自己的判断。
在讲到独立判断时有一



