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婚姻法保险心得体会

时间:2019-07-14 13:46

保险行业工作心得

首先声明:我的职业不是,是,但是我的女友是做保险的,包括这个网站,是为她而做的,我当时只是想帮助她来展业,帮助更多走在艰辛的保险路上的们。

作为一个非专业人士,我想站在客户的立场来说说保险: 我也和很多约见过,其实很多代理人一上来寒暄几句就直奔主题,开始讲产品。

其实我很厌烦这种方式,产品各家的都差不多,为什么要买你的

而且如果讲完一个产品看我没有多大反应就实施降价策略,讲价格更低的产品,那样更糟糕。

其实说实话,作为一个客户,我想买的是价值、是服务,而不是价格,这就比如一个馒头卖你100元,你肯定不会买,如果说2克黄金100元卖给你,你肯定会买

为什么

因为2克黄金比100元更有价值。

做为一个保险代理人,你没必要在客户面前低声下气,要记住你的职责是保险理财规划,你是专业人士,并且要记住做保险不是别人眼中的“传销者”,你也不是菜市场上的大妈。

你要有自信,说话清楚、态度坚决,要是你都没有自信在客户面前思路清晰的做调查或讲计划,那么建议你先去建立自信。

客户觉的你首先交谈的自信都没有,我凭什么敢把钱交给你

所以,坚持每天多见客户,并且培养自己的自信,一定要有自己的态度和原则,并且思路清晰,口齿伶俐。

最后说一下:一定要注意你的方法,如果你拿捏不准自己的方法是否有错,建议你把和客户对话的全程用录音笔录下来,放给你的师傅或同事听,让大家提出意见,这一点很重要,因为在你形成了个人自由的说话风格后,你根本不知道自己的某些话语已经让客户厌烦,所以说话的方式和逻辑一定要注意

在新婚姻法 保险的相关规定有哪些内容

希望对你有帮助  有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法  内容摘要:《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度,使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步,使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据,使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。

但是该制度在实践操作中依然存在一些问题,使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。

本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础,确立的意义,损害赔偿的要件,适用条件,赔偿义务主体的范围,以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨,并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。

  关键词: 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任  (一)确立婚姻损害赔偿制度的基础  有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。

对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任,依照侵害名誉权的法律处理。

也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任,实行精神损害赔偿。

  本文认为:确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。

  长期以来,我国并没有采用婚姻契约理论,传统认为“婚姻是男女双方精神上的结合”,“爱情是不应该用金钱来衡量的”,更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为:损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质,并使婚姻关系商业化,法律解决道德的问题是不妥当的等等。

总之,这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。

婚姻是男女双方为共同生活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。

就是说,婚姻的本质是一种契约,而契约不仅强调权利,更强调自由。

因此,我们可以说,婚姻意味着自由。

法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由,包括结婚自由与离婚自由。

我国采取结婚登记主义,这说明,婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。

它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。

这种权利义务包含了人身和财产两个方面;而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务,即婚姻契约的解除。

以上内容均可反映出婚姻的契约本质。

离婚损害赔偿制度,就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。

我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。

而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。

如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。

  婚姻的“契约”本质在我国长期受到禁锢,在封建社会,夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等,妇女的地位极其低下。

长期以来,人们似乎承认婚姻是一种契约,仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。

所以应当说,这种理念回避了婚姻关系的本来面目,也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。

所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益,当婚姻关系破裂时,更谈不上合法权益的保障。

近年来,随着民众“契约”理念的渐趋深入,有关婚姻本质的认识也越来越明晰。

并且,这种认识已经反映到婚姻立法上来。

我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。

尤其是《婚姻法》第四十六条的规定,过错方已经严重违反了婚姻契约之义务,理应承担损害赔偿之责任。

  (二) 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义  2001年,我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 :  (1)建立离婚损害赔偿制度,是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要,有利于警示、惩罚重婚,姘居,通奸,婚外恋,家庭暴力等过错当事人的行为。

  (2)建立离婚损害赔偿制度,是公序良俗的需要,是社会主义和谐社会的需要。

在人们对包二奶,通奸,姘居等行为日渐麻木漠然 ,社会风气日渐沦下的今日,用法律的手段,来提高道德的认识是必要的。

社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻,道德家庭的理念。

  (3)建立离婚损害赔偿制度,是完善婚姻家庭法,加强民事法律制度的需要。

家庭是社会的细胞,婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一,也是建立和谐社会的重要基础。

  (4)建立离婚损害赔偿制度,是司法有法必依,违法必究的需要,也是实现法治社会的必然要求。

从以往的司法实践看,由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度,只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。

但是在财产很少甚至没有财产的情况下,该照顾原则根本无法适用,无法给予无过错的受害方以公平合理的保护;同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。

因此,让司法有法必依,离婚损害赔偿制度的确至关重要。

  有反对该项制度建立者认为:损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质,而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界,道德问题不能用法律的手段来解决,并且容易造成侵犯他人隐私,捉奸成风的不良风气,司法介入婚姻过错的调查,取证困难,诉讼成本高,操作难等等。

笔者认为,婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的,但婚姻关系的维护除了需要感情的积极因素,也需要法律制度的介入。

婚姻法有伦理道德方面,但更多的确实法律制度。

如前所述,我国采用结婚登记主义,婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。

它不仅关系到当事人的巨大利益,更涉及社会利益,理应受法律的严格保护。

调查难,诉讼成本高不能成为反对立法的理由。

三峡大坝水利工程难、成本高,为什么国家还要建设

因为它建成后的社会效益可观。

那么建立婚姻法上的损害赔偿,其社会效益,也具有长远的精神效益

  (三) 损害赔偿的要件  根据婚姻法的立法精神,损害赔偿制度的构成要件有以下几点:  行为人具有主观上的过错。

这是损害赔偿的主观方面要件,即要求一方主观有过错。

如果行为人主观上无过错,则不承担赔偿责任。

  行为具有违法性。

这是损害赔偿的客观行为要件,即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。

  请求权人有受损害的事实。

这是损害赔偿的客观后果要件,即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实,包括财产损害与精神损害。

事实上,也只有当无过错一方有损害事实时,才享有损害赔偿请求权。

  需要强调和补充的是:通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。

因为精神本身是抽象的,又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。

在学理上为了解决精神损害存在的客观性,有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。

所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”,只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式,依一般的认识水平,相信受害人确实存在遭受精神损害的事实,法律则推定这个损害的真实性。

所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”,法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性,受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上,身体上,精神上受到损害。

笔者认为:通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。

只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在,即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。

  过错行为与损害事实具有因果关系。

这是损害赔偿的因果关系要件,即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。

  (四) 损害赔偿的适用条件  文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿,而非离婚的损害赔偿。

这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度,支持婚内损害赔偿。

  《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿……”这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?  那么,如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么

难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么

笔者认为,这种规定,无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”,如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿,那么离婚便成为了一种“强制搭配品”,否则损害赔偿就无从提起。

然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。

离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除,损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。

因此,应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权,取消以离婚为前提的限制,支持婚内损害赔偿的请求。

也许有人认为这种赔偿没有什么意义

判来判去都是一家人的财产。

但笔者认为,这样界定是有意义的。

它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视,起到警示的作用,而对有过错一方进行惩罚和教育,即体现了法律的威力所在,又有利于过错方悔悟,使其“回头是岸”,促进家庭和社会的稳定。

如果一定要以离婚为代价,对无过错一方也是不公平的。

并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。

家庭是社会的组成细胞,其稳定与否,在一定因素上关系到社会的各个方面,如果确立这种独立的赔偿请求权,从长远的角度看,其社会效益,精神效益都是可观的。

  (五) 损害赔偿义务主体范围的界定  《婚姻法》第46条,在责任主体上界定模糊。

从条文分析,损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内,这使得受害人在权利保护上受到影响。

实际上,是免除了有过错的第三方的连带责任。

无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢

笔者认为可以。

第三者介入他人的婚姻,是对现行法律保护的婚姻制度的破坏,同其他的违法行为的本质是相同的,而不仅仅只是道德问题,法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止,制裁。

因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为,过错方有错的同时,第三者也大都有过错,理应承担赔偿责任。

不过,无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉;如果像本文第四点所述的,允许婚内赔偿的话,无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。

有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风,司法上难以操作。

”笔者认为:只要第三人插足于他人家庭并有重大过错,如重婚、姘居、长期通奸,及导致他人离婚的就应受到民事制裁,即承担民事赔偿责任,“情节严重的,追究刑事责任,亦不免除其应承担的民事责任。

”追究第三人责任体现了一种立法价值取向,维护公序良俗。

当由道德约束的问题超越了社会文明的底线,则需要法律来维持它的正义和标准。

如果法律对第三者的重大过错视而不管,仅对离婚过错方进行惩罚,将达不到法律所预期的预防,警示及教育,惩戒作用。

而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。

  (六)婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题  根据婚姻法第四十六条的规定,有权主张损害赔偿的是“无过错方”。

其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则,以过错为归责的最终要件。

这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。

在单纯的适用过错责任原则的情形下,对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任,对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称为若干解释)第二条规定:“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。

”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢

有些权利主张者在束手无策的情况下,雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色,期望借助这些手段来实现自己的权利请求。

但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。

譬如,将捉奸照公布于众,可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突;将同居的事实大肆渲染,可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。

当然,有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。

在种种状况下,一味地实行谁主张谁举证,便可能导致该种局面:由于证据的不足或缺乏证据,权利主张方的请求权实现不了,应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。

法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。

在该种局面下,损害赔偿制度确立的立法价值,其所透析的立法精神便荡然无存。

  笔者认为:适当适时适地地采用过错推定,实行举证责任倒置,会加大受害方合法权益的保护力度。

  如果可以这样操作,那么有相当一些问题可以得到解决。

“我们主张,无过错责任或者特殊侵权场合,我国民法应借鉴法国的经验,侵权人侵害自然人物质性人格权,无论侵权人有无过错,均应承担精神损害赔偿责任。

”换言之,在受害人之物质性人格权遭受侵害,受害人请求精神损害赔偿场合,可以适用过错责任,也可以适用无过错责任。

正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的,其主要目的是对受害人提供救济, 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。

例如在重婚、与婚外异性同居等情况下,无过错方要求给予精神损害赔偿,应采用过错推定的原则,由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。

  正如本文前面所述,“法律视婚姻仅为民事契约”, 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质,更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系,它具有强烈的伦理道德性,复杂性,会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。

过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。

同时,也加大了对无过错受害方的保护力度。

  综合前六方面的论述,笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议:婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质;确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”,恢复道德伦理的公序良俗的需要;对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜;损害赔偿不应局限在离婚条件之下,亦应及于婚姻持续的过程中;损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人(权利主张者以何名义诉之在所不问);适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。

  参考文献:  (1)王利明 主编 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社  (2)王利明 主编 《民商法研究》  (3)林秀雄《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社  (4)李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社  (5)关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》  (6)杨遂全《新婚姻家庭法总论》,法律出版社  (7)杨大文主编:《亲属法》,法律出版社  (8)李绍章:《点评新婚姻法》

求一篇关于婚姻法的论文.3000字左右.

一、外在的:  1、提高自身的。

这用多说了,眼球都习惯被鲜亮的吸引总之头发和衬衣要每天洗,并且吹干净烫整齐的保持干净清爽。

给人利索大方得体的感觉。

自身的精神面貌要好,不能衣服穿得那么回事儿,但整个人怏不啦叽的没有精神。

  2、包装自己的展业行头。

展业包是很重要的。

不要拎一些看上质地不好没精神的包出去。

或者打开包,又是资料又是自己日用品的。

给客户的感觉非常不好。

保险营销发展到现阶段,已经不是光听人天南海北地忽悠就能签出去保单了。

而是注重用事实说话。

有条件的可以带上自己的电脑笔记本,做一些PPT给客户演示。

没有条件的,也要注意剪报等资料的收集。

理性帮客户分析会显得你的专业。

  3、鞋子的重要性。

有句俗话怎么说我忘了,意思就是强调鞋的重要性。

鞋子的问题是一个细节的问题,但客户正是喜欢从这些细节里来看出一个人的本质。

所以一条有精神的鞋或者有特色的鞋也非常重要。

当然,整洁是必须的,我就看见有些同仁啥都挺体面的,就是鞋子看上去突然掉价甚至沾有泥土。

  二、内在的修养  1、心态的调整。

刚上岗的时候,不要急着想签单,因为一旦你内心有这种想法,为人处事就会自动的表现出来被客户看穿。

前半年应该抱着学习的态度,签单了固然好,没签单是帮助你成长。

所以平和的心态非常重要,要不患得患失的人会感觉非常的辛苦。

  2、专业知识的学习。

这是胜过老代理人最直接有效的方法。

专业的学习可以分两个部分,一部分是坚持开晨会,这是非常重要的。

开晨会意味着你在分享老代理人的经验,这些都是他们实战中得来的,只要你学到位了,是非常宝贝的。

另一部分就是自己找机会学习。

我自己这方面又分了几个小部分: 比如《保险原理与实务》《保险法》这些专业的东东,不要考试完了就不看了,而是应该坚持看,并注意研究理解,做到知其然并知其所以然,到了客户那里开口就能讲出个所以然。

  比如别的公司的条款学习,每个公司都有自己的网站,上他们的网站了解是最直接有效的办法。

尤其是每个公司都有自己的特色产品,对其特色产品应该分透彻。

学会用自己公司的产品去破解,也就是见招拆招吧。

这样面对客户不至于显得单薄。

  比如营销书本的学习,各行各业的营销方法、营销心态、营销技巧、营销案例等都要注意收集并领悟,做到能举一反三,复制成功会使自己更快的进步。

虽然这些不一定能直接立马用到保险的营销,但会给自己增加大气的感觉,一有机会就可能迅速成功。

  比如励志类书本的学习,《成功学》《成功的二十二个好习惯》《没有任何借口》等等,保险是一个需要改变自己的,不断完善自己的行业,所以改变自己不良习惯,学习成功的理念是非常重要的。

  比如修身养心的学习。

当今社会,竞争大,生活压力大,很多人为名为利的浮躁。

如果能保持一分怡然的心情,自己的气质自然会与从不同。

在此推荐《论语》以及名人的传记。

  三、有机会见更多的优秀的人 读万卷书不如行万里路,行万里路不如阅人无数。

多跟积极的人优秀的人人缘好的人在一起,自己也会变得更优秀。

  最后,祝愿所有新上岗的代理人,一定要有自信,一定要坚持,一定要凭自己的努力做到早日完成自己的心愿。

你们觉得国家新颁布的《新婚姻法》怎么样

有哪些看法呢

婚姻法 第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。

约定应当采用书面形式。

没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。

第二十四条 夫妻有相互继承遗产的权利。

父母和子女有相互继承遗产的权利。

第二十七条 继父母与继子女间,不得虐待或歧视。

继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。

继父母和继子女之间如果形成父母子女关系,就要执行婚姻法第二十七条的规定了,如果结婚一开始就明确不形成这种关系,就用不着执行这条规定了。

后一种情况对你有利,但是30年以前的人们很少不承认继子女的。

另外除了继承,父母还可以直接给孩子财产,并且可以按照父母认为的公平方式方法给

学习合同法心得3000字论文

合同法是民事立法中的一部佳作  「编者按」今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),至此,历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。

《合同法》的颁布,无论在社会主义法制建设方面,还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。

为了更好地学习和贯彻落实《合同法》,本刊邀请了我国著名的法学专家,就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文,以飨读者。

  今年3月15 日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),是调整市场经济与人们社会生活的一部重要法律,是我国民事立法的又一个新的里程碑。

《合同法》颁布以来,可以看出人们对《合同法》是充分肯定的,对其不足之处的评价则有分歧。

正确理解与评价《合同法》,既需要以正确的理论为指导,又需要从我国实际情况出发。

因为一项立法是否成功,不仅要看其科学性,还要看其可行性。

  (一)从执行国家计划的经济形式到市场交易的法律形式  合同本是商品交换的法律形式,但在计划经济体制下,国有企业根据国家指令性计划签订合同,合同主要是落实产品供应、工程建设及货物运送等的时间、地点,标的物与价款的交付方式等具体细节,而标的物的数量、工程项目、价格等主要内容,是计划或行政法规规定,而不是由当事人协商决定的。

合同的变更必须依据计划的变更。

一方不履行合同造成他方损失,由主管机关通过行政手段协调解决,不讲违约责任。

在旧的经济体制下,计划就是法律,合同实际上是贯彻执行国家计划的经济形式。

  1981年12月13日颁布的《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》),是改革开放初期,在国家实行开展和保护社会主义竞争,扩大企业自主权的政策情况下制定的。

当时仍然实行计划经济,《经济合同法》第1 条规定制定本法的目的之一是“保证国家计划的执行”。

该法还专章规定了经济合同的管理。

“经济合同”这个概念是采用前苏联计划经济体制下特有的概念。

该法的规定说明,合同仍被视为执行国家计划的形式。

与过去不同的是由不讲违约责任的经济形式,转为强调违约责任的法律形式。

这是重要的转变。

  1993年9月2日公布的修改后的《经济合同法》,主要是删去了不符合市场经济要求的国家计划的规定,明确了《经济合同法》属于民法的范围。

修改是小修,但它反映了党的方针政策和法学观念上的重大变革与进步。

  《合同法》在我国立法上的进步,突出体现在立法指导思想上,由将合同视为贯彻执行国家计划的经济形式,转变为把合同作为市场交易的法律形式。

党的十四大作出了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制的重要决策以来,市场经济有了长足的发展。

市场经济是竞争经济,市场主体在平等的基础上竞争,在自愿的基础上交易。

他们之间的关系不是用计划形式相互联系,相互约束,而是用合同形式相互联系,相互约束。

合同是一种法律形式,而不是经济形式。

正如马克思所说:“通过交换中才产生的实际关系,而后才获得了契约这样的法的形式”(《马克思恩格斯全集》第19卷第422~423页。

)有效的合同在当事人之间具有相当于法律的效力,法律保护合同当事人的权利,违约应当承担违约责任。

  市场交易需要有交易规则,合同是当事人之间相互约束的具体规则,合同法则是市场交易的基本规则。

新颁布的《合同法》在指导思想上把合同作为市场交易的法律形式,而不再视合同为执行国家计划的经济形式,主要体现在《合同法》贯彻了自愿原则,而不是计划原则。

《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干预。

”自愿原则(通说为合同自由原则)是合同本质的体现。

  合同关系是平等的民事主体在自愿基础上发生的法律关系,当事人一方要约,另一方承诺,即双方达成协议,合同方为成立。

无自愿则合同不能有效成立,因此合同自由是合同法的基本原则。

  新颁布的《合同法》,对当事人是否订立合同,与谁订立合同,合同内容的确定,合同的变更与转让,合同方式的选择,违约责任形式的选择,都给予充分的自由。

《合同法》的许多条款具有任意性,当事人有约定的从其约定。

  在起草《合同法》过程中,有一种意见主张合同法应当对行政合同和国家订货合同作具体的规定,立法机关没有采纳。

因为《合同法》所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的民事权利义务关系的协议,应贯彻自愿原则,不应与行政关系相混淆。

  《合同法》对合同自由作了适当的限制。

例如:当事人有自愿订立合同的权利,但应当依法订立,违反法律、行政法规的强行性规定的无效(第4条、第52条)。

造成对方人身伤害、 因故意或者重大过失造成对方财产损失的,其免责条款无效(第53条)等。

对合同自由的适当限制,符合现代市场经济的需要,是现代合同关系的共同规则。

  (二)从宜粗不宜细到原则与具体相结合  改革开放以来,在我国立法指导思想上有一种观点是:宜粗不宜细。

持这种观点的主要理由是经验不足,条件不成熟。

修改后的《经济合同法》仅47条,加上《技术合同法》和《涉外经济合同法》,三个合同法只有145条。

为解决实际问题不得不制定了一系列合同条例、 实施细则。

新颁布的《合同法》共428条, 是原有三个合同法条文总数的三倍,可操作性强。

  《合同法》的一个重要特点是原则与具体相结合。

总则有八章,129条。

第一章为一般规定,明确规定了合同关系的基本原则。

分则有15章,298条。

分则规定的合同有15种,技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同,实际上有18种有名合同。

关系知识产权、保险、保证等方面的合同,有关法律中已有规定,在《合同法》分则中未再作规定;上述有关法律未作规定的,可适用《合同法》的总则的规定。

由此可见,《合同法》既是作为民事基本法的民法通则的特别法,又是民事合同关系的基本法。

《合同法》既有总则与分则之分,又有基本原则与具体规定之别。

总则的规定基本涵盖了传统民法典债编通则的内容,体系严谨,颇有特色。

  值得重视的是《合同法》第124 条:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

”从学理上看,这是关于无名合同适用法律的规定。

合同根据法律上有无明文规定,区分为有名合同与无名合同两类。

关于无名合同的法律适用问题,学者早有论述;但是外国民法典或合同法,对无名合同的法律适用均无反映。

我国《合同法》对此作了明文规定,具有开创性。

民事合同关系涉及面广泛,内容纷繁,随着经济文化和科学技术的发展,新型的合同逐渐增多,法律上没有必要也不可能把所有合同关系规定无遗,合同分则只能规定典型性的合同的基本法律问题。

同时,根据合同自由原则,当事人对合同的名称及相互的权利义务可以协商决定,即使与法律规定不一致,只要不违反法律、行政法规的强行性规定,就应认定有效。

当事人订立的不属于法律上规定的合同,即无名合同。

对于有效的无名合同的纠纷的处理,应当依据合同的规定。

合同规定不明确的,则应当类推适用有名合同的规定,即《合同法》第124条所规定的“参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

”无名合同的内容多种多样,有的与某种有名合同最类似,则应类推适用该合同的规定。

有的一部分与某种有名合同最相类似,另一部分与另一种有名合同最相类似,则应分别类推适用相关合同的规定。

还有的完全找不到类似规定,则应适用《合同法》总则的规定,或直接适用《合同法》的基本原则。

  《合同法》的总则与分则相结合,又有关于无名合同的法律适用的规定,既克服了原有三个合同法条文过于简略的缺陷,又没有把合同种类规定得过多。

《合同法》不仅能适应现实需要,而且在今后一个相当长的时期内,都能与合同关系的新发展相适应。

至于有名合同规定得多一些还是少一些为好,《合同法》规定的有名合同种类是否十分恰当,不无商榷余地,但这是细节问题,可在今后实践中总结与改进。

  (三)从总结自己经验到与世界接轨  建国之初,我国的立法基本上是借鉴前苏联的立法,60年代开始强调总结自己的经验。

任何国家的立法,都应从自己的国情出发,总结自己的经验。

同时,借鉴外国的立法也很重要。

哪些法律应以总结自己的经验为主,哪些法律应以借鉴外国立法为主,应视不同情况而定。

民事立法领域里,在婚姻家庭关系与继承关系方面,由于民族传统习惯的原因,自应以总结自己的经验为主。

在合同关系方面,由于我国自古商品经济不发达,立法滞后,则应借鉴商品经济发达国家的立法为主,并应注意世界立法的趋势。

在这方面我们走过弯路,例如1964年的《中华人民共和国民法(试拟稿)》不用“法人”的概念,而用“单位”;不用“合同”的概念,而用“关系”等等。

  《合同法》既从我国国情出发,总结自己的经验,又注重借鉴外国立法,特别是考虑国际上合同法融合统一的趋势,尽可能与国际法接轨。

  1.运用债权的原理丰富了合同法的内容。

合同是债的主要发生根据,在我国民法典尚未颁布的情况下,为适应现实需要,《合同法》的总则吸收了传统民法典债编的很多内容。

例如,针对我国企业之间久拖不决的“三角债”问题,为保护债权人利益,在第四章合同的履行中增设了债权人的代位权(第73第)和撤销权(第74条)。

在第五章合同的变更与转让中,对债权转让与债务转移作了明确的规定。

在第六章合同的权利义务终止中,借鉴了债的消灭的规定,较为周全。

  2.运用民事法律行为原理,增强了合同效力的规定。

在第三章合同的效力一章,对附条件的合同(第45条)、附期限的合同(第46条)、合同效力的补正(第47~48条)、表见代理(第49条)等,都作了规定,比民法通则的有关规定前进了一步。

  3.借鉴国际上的经验,完善了合同法。

《合同法》制定中,除主要借鉴民法法系国家的立法外,注意吸收普通法系的某些规定,重视国际合同法统一化。

《合同法》关于缔约过失责任(第42~43条)、附随义务(第60条第2款)、后合同义务(第92条)、 同时履行抗辩(第66条)、不安抗辩(第 68~69条)、合同的解释(第125条)以及法定代表人越权行为后果(第50条)等规定,完善了《合同法》的内容。

关于要约与承诺、缔约过失、不安抗辩等规定,参考了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》的规定,体现了民法法系和普通法系合同法的融合。

合同的订立一章关于数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件)到达期限的规定(第16条、第24条、第26条),关于出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的权利归属的规定(第137条)、技术合同的规定(第18章),颇具时代气息。

  总之,《合同法》是我国民事立法中的一部佳作。

不足之处,有实际工作操作上的原因而存在,也有因学理上的分歧而产生,需要在实践中检验、总结。

婚姻法与民事诉讼法的关系

尽管婚姻法与民法存在着很多的区别,但是他们之间的联系又是绝对不能轻视的:第一,民法的一般原理、原则大都适用于婚姻法。

虽然婚姻法与民法有很大区别,但是他们调整的对象都是平等主体之间的财产及身份关系,民法经历了长久的发展过程总结了一系列相对完备的基本原理与原则,由于调整对象的相似性,诸如平等、自愿等最基本的原理与原则也大多一样适用于婚姻法。

这是婚姻法与民法相同相容的基础。

在具体的法律条文上,我国民法通则中的有关公民的权利能力和行为能力、监护、宣告失踪等规定在调整婚姻家庭关系中也同样具有直接或间接的依据与适用作用。

第二,从法律发展的趋势上看,婚姻法也会向民法继续靠拢。

随着现在社会的发展,经济关系越来越成为法律调整的中心,身份关系在法律调整中被逐渐弱化,婚姻法在调整内容上也由以前的单纯侧重调整身份关系转为兼顾调整财产关系,因此婚姻法必然会因内容的发展变化而逐渐向民法靠拢。

第三,从调整方式上来讲,婚姻法必须借助于民法的调整方式。

法律调整社会关系必须以行为为调整对象,而婚姻法是相对典型的身份法,以调整身份关系为主,而身份关系很难被直接地调整,婚姻法现在在调整方式的立法上并不发达,所以婚姻法要想真正有效地调整婚姻家庭关系,必须借助调整方式立法发达的民法。

此外,我国民法通则中的诸如公民享有婚姻自主权、禁止干涉婚姻自由等规定是专为调整婚姻家庭关系而制定的。

第四,从法律部门之间的内容平衡来看,婚姻法如果独立为一个法律部门的话,以其现有的法律规范很难与其他法律部门平衡;而婚姻法若不作为一个独立的法律部门,唯有与民法更为接近,才能够与其他的民事法律共同构成完整的私法部门。

顺应我国民法典紧锣密鼓准备出台的现实需要,服务我国社会主义市场经济发展的客观现实,我们必须重新认识婚姻法从属于民法的法律体系地位,准确把握其民事特别法的定位,在未来的婚姻立法工作中,指导对现行婚姻法的修改与完善,使我国婚姻法更好地发挥维护家庭和睦,保障社会和谐的积极作用

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