欢迎来到一句话经典语录网
我要投稿 投诉建议
当前位置:一句话经典语录 > 读后感 > 中国物权法总论读后感

中国物权法总论读后感

时间:2015-08-06 22:15

北京大学法学本科的教材有哪些

我是华政的大四学生,刚参加了本校今年的研究生考试。

首先是时间上的问题,现在准备考研,时间还很充裕。

看一些基础性的书籍不会影响考研的备考进度。

其次是考试以及学科的性质。

考研不像司法考试,考研很注重理论素养。

同时,民法也是理论性很强的学科。

不像刑法有很多学说,民法除了一些个别问题,基本上都有通说,一些法学大家对这些通说有着很深的见解,如王泽鉴的天龙八部和梁慧星的《民法总论》以及《物权法》。

但是王的书太艰涩,本科生理论不扎实,很难读懂。

梁慧星的书相对而言就易于理解的多。

读了这些大家的书,再去看参考书目会有事半功倍的效果。

可以根据自己的具体理论功底,看从什么时候开始看参考书目。

我是从去年司考结束,也就是10月初开始看的。

社科院由学者起草的建议例如《中国物权法草案建议稿》有法律效力吗

建议稿没有法律效力,必须经全国人大表决通过后才有效力。

请问有些什么比较好的民法适合研究生读

建议参考王利民的书。

人大版

法学研究生三年应该如何度过

过来人给个建议吧。

感激不尽。

一个的文章,希望对你有帮助学法十年自1998河南大学成为一名法科生,我已整整十载。

从还充满的 “小青年”,到已近而立之年;从一名中学生,到现在的硕士研究生;从对法的近乎无知,到后来的系统研习;从走出河大园,到再次步入明伦街85号,我人生的十年过去了----也许是我一生中最重要的十年。

十年了,每忆往昔,总不免感慨颇多;十年了,该有一个总结了。

真的好感谢老师们给的机会和教诲----正是这份机会和教诲,使我十年中的最后一年幸运地获得了无比丰富的意义,阻止了我因多年来的碌碌无为而欲对自己的痛骂。

就读研究生的第一年,是我人生思考最多和认识提高最快的一年,就专业来说,尤其如此。

小学生只学习知识和生活的基础,中学生则仅仅是建立了对事物 “对或错”的简单二元判断(这或许与他们平时的考试训练有关----题答对了就得分,否则就不得分),即使大学本科生也不过是借助于概念、命题较为系统的掌握了一门知识框架----他们掌握的概念、原则、命题往往是没有语境的,生硬、孤立、抽象、形式化而又程式化,这种知识框架充其量只是“教科书”的知识体系。

依赖教科书,每天看得也是教科书,甚至把专业学习理解成是对教科书的掌握----教科书掌握住了,专业就学成了,到工作岗位上就可以大展宏图了。

他们认为教科书,尤其是知名教授编著的教科书,讲得就是对的----顶多有一点对“来自其他学者或任课教师的批评”的认可;他们也同样迷信老师,认为老师讲的也都是对的,殊不知,老师讲的仅是他自己认为是正确的东西,结果他们往往欠缺自己的思考和观点,也无法形成独立思考和独立学习的习惯和素养。

他们还没有意识到:事物是复杂的,有时无法通过下确切定义的方法来理解;事物有许多侧面,掌握这些不同的侧面也许就是对事物的正确理解;非要下个定义,看似准确,实则谬误。

结果,他们不知不觉养成了一种“概念+特征”式的学习方法----或许,从许多学生递交的论文中“概念+特征+作用+历史+意义”的套路和将近80%的篇幅占有量就可以发现这一点。

不幸的是,我曾经就是“他们”的一员;但幸运的是,通过任瑞兴老师的指导和一年来的学习和思悟,自己意识到了这些,并着力进行了矫正。

一、一年来的收获第一年的收获之一是,补充了法哲学和法律史知识。

法理学其实无非是用提取公因式的方法把各部门法的共性东西抽出,按照一定的逻辑关系组成一个合理的体系,并成为各部门法均可以找到指导原理的基础学科,但这还是从法律自身认识出发去解释法律关系和法律问题。

而法哲学是一种用外在于法的哲学视角和高度来审视法,给我们提供了更广泛的遐想空间和参照系,并带来了抽象的概括能力和勇于探求深度的决心及习惯。

立法规定的是条文,课堂学的是规范,而我们却要理解法的精神----法哲学给我们提供了一个通过对法进行哲学分析进而找到法之精神的方法。

研究法,不仅需要共时性的思维还需要历时性思维,去比较不同概念、原则、制度,发现现象背后的本质,找出一定的规律,进而获取对问题的通透理解,提出有价值的观点,丰富对法的认识,所以,法律史知识很重要。

并且,法律史学习中强烈的史料意识,对提高我们的资料收集能力、训练掌握较好的整理方法和获取较多的研究资料和相关信息都大有帮助。

收获之二是,确立了明确的学术兴趣和方向----民法法典化。

法典化相关理论可谓是最为宏观且最具哲学思维和高度的民法理论,就中国的语境而言,它还是立法和民法理论界现在和今后一段时间关注的中心点。

法典理论提纲挈领式的高度,使我们可以去俯视鸟瞰民法体系的整体面貌,明晰各具体制度的功能及相互之间的联系,进而获取对民法的体系化认知,领略民法作为私法之理念和精神。

法典化程度是一个社会法律制度是否成熟的标志。

中国正式的民法法典化从1998年(民法起草小组的成立)就开始启动工作。

当下的法典论战持续激烈,从“绑联”、“现实”、“浪漫”三种思路,到“梁慧星版”、“ 王利明版”、“徐国栋版---《绿色民法典》” 三个学者建议稿;从“物文主义”、“旧人文主义”、“ 新人文主义”三种精神,到“法国”、“德国”、“国产” 三个模式;从“九编”、“七编”、“五编” 等编数设计,到“人格权”、“知识产权”、“侵权责任法” 等内容的位置安排,等等。

以往的经验证明:论战越激烈,民法典越先进;分歧越多,法典越科学。

在民法典的制定过程中出现的这种争吵,真可谓是我国法学界的一大盛事,也是难能可贵的一种法学上的进步。

不管未来的民法典有多少“徐国栋成分”,我觉得我们都应该感谢他所荡起的“学术涟漪”、善意的“鄙视”和理性而又歇斯底里般的“叫嚣”。

自己原本就比较关注法典化问题,又受到魏磊杰师弟的启发,所以我现在的研究路向首先选择了法典理论,而且我觉得作为民法方向的研究生应当置身、跟进和融入到民法法典化----目前最主流也最富时代意义的民法理论潮流中。

收获之三是,从“学习英语”到“利用英语”思想意识的转变。

这个假期,有幸跟着魏磊杰翻译了篇文章,并荣幸能得到了魏磊杰的充分肯定。

这是我第一次去系统的翻译一篇文章,英语算不上好,再加上专业英语知识的欠缺,说真的,自己最初的心态可谓是如履薄冰,生怕有负所托。

但经过一个月以来的尝试,我感觉到:外文的译介实属不易,然大胆去做,“则难者亦易乎”

外文的译介对我来说是一种新鲜的工作,其实也是一种新的学习方法。

社科院渠涛教授在其《最新日本民法》的后记中提到中国人在学习外语问题上的一个共同认识是“英语是哭着进取,笑着出来;而日语是笑着进取,哭着出来”。

这一个月以来的经历使我非常认同此言。

而且,对我来说,努力的结果不仅仅是把英语文本译成了中文文本,更是掌握了一种研读、翻译、利用外文的学习和科研能力。

彭小龙师弟说现在北京的学者都不屑于搞翻译----太浪费时间,而且外文的翻译已不再看成是科研成果,不如搞文章或写专著,象王轶等青年才俊都不去搞翻译。

我本人并不认同他的观点。

我国绝大多数法律都是 “西方舶来品”,因此,对西方语言的良好认知应为法律人的基本素养。

翻译外文可以提高外语水平和运用能力,而且也只有先熟练掌握翻译----这种准确理解外文的能力之后,才可以在直接引用外文时做到准确和得心应手。

实际上,日本大村敦志所著《民法总论》(北京大学出版社2004年版)就是由王轶校对的。

当然我也深知,不是靠翻译一篇短文就可以掌握一种外语能力的。

我给自己制定了今后的训练计划:我已通读了《民法通则》、《法国民法典》的英文版,基本把民法中的概念、术语和用语习惯给掌握住了,接下来争取在一至两年的时间里,与他人合作去翻译3、4篇文章和一本书,学会如何去选择所要翻译的文本、如何组织一个志同道合的团队、怎样去联系文本的原作者并争取他的翻译授权和如何把这些辛苦的工作转换为成果。

最后一年,自己开始去翻译德文文本。

收获之四是,跳出了教材的包围圈,学会了读书,尤其是读好书。

就像不能老觉得英语还没学好就一直去“学”英语,而应学习如何使用、利用英语,我们也不能把专业没学好当成是教材还没掌握的足够牢,其实专业没学好,也许反而是我们教材看得太多了。

认识到这点之后,我决定除非有必要否则不再去看教材,要看好书。

何谓好书呢

我觉得教授们写作时经常引用的往往就是好书、好文章。

事实证明我的判断是正确的。

这个假期,专程去了两趟郑州,又委托北京的同学选购了一批,还通过当当网、卓越网买了多本。

好书的确不一般,象勒内•达维德的《当代主要法律体系》、茨威格特、克茨著的《比较法总论》、约翰•亨利•梅里曼的《大陆法系》、穗积陈重的《法律进化论》、梅因的《古代法》、大木雅夫的《比较法》、弗朗茨•维亚克尔的《近代私法史-以德意志的发展为观察重点》、艾伦.沃森的《民法法系的演变及形成》、纪坡民的《商品社会的世界性法律》和《产权与法》、谢怀栻的《外国民商法精要》、我妻荣的《债权在近代法中的优越地位》、苏永钦的《私法自治中的国家强制》、星野英一的《私法中的人》、埃尔曼的《比较法律文化》等等,这些好书给我带来了巨大的震撼

收获之五是,搜集和整理了许多资料。

学会整理和收集资料,是为学的基本功,除了购置多本书籍外,还通过互联网收集了许多好资料。

首先,找了几个同学,进行分工,把民商法学界还包括许多法理法史专业的大家的文章,都从不同的网站上找到了,然后分门归类,大家资源共享。

其次,找到了几个非常有用的网站,从中下载了许多好资料,如:史尚宽、王泽鉴的所有力著;法学家茶座全集;民商法论丛大部;法律出版社的“当代德国法学名著”(梅迪库斯德《德国民法总论》)系列全部;德国、法国、日本、台湾的民法典中文版、多个国家民法典的英文版和几乎全部的其他国家的西班牙、葡萄牙等语言版;还有德、法、美、英、日、意等国家的多本也已翻译过来的名著;关于民法典专题的所有在网上能够找到的文章。

收获之六是,学习了第二门外语----德语。

德语(Deutsch)是德国、奥地利的官方语言,也是瑞士的4种官方语言之一。

德语是1亿多人使用的母语(总计约为1.1亿)。

它最初在德国、奥地利、瑞士北部、列支敦士登、卢森堡、意大利南提洛尔,比利时的一小部分地区,部分波兰地区和部分法国阿尔萨斯地区内使用。

另外,在这些国家的殖民地内,例如纳米比亚拥有大量的说德语的人口,在东欧的一些国家中,仍有少量的说德语的少数民族。

此外,苏联和罗马尼亚等国的德国移民区、以及美国的宾夕法尼亚州等地也有少数人使用德语。

所以,德语是欧洲使用最为广泛的一种语言,三个典型的民法典,其中两个都是德文的。

况且加上中国的德国民法血统,我觉得学习德语非常必要。

上个学期,跟着学校的博士生听了一个学期的课程,现在继续学习中。

现今的德文著作和文章相对还很少,学好了肯定很有帮助的。

再者,王老师说推荐我考中国社科院孙宪忠老师的博士,他是一个德国通,我觉得,学好德语,考他的博士应是一个很大的优势。

收获之七是,也是最大的收获是,自己学会了如何学习。

研究生三年的学习,不应当是本科之后的简单的时间累进,更重要的是掌握如何去学习、去发现和研究一些问题的方法。

除了发现并努力纠正“概念+特征”式的学习方法外,我还拓展了利用外语创造科研成果的能力。

自己翻译的文章将作为“转型时期的私法发展与法典编纂”一书中的一部分将由魏磊杰联系清华大学的高鸿均老师出版。

我觉得,研究生阶段了,决不应该是再闷头苦读、自我封闭,应该多与他人和外界交流,看看其他同学,瞧瞧其他学校尤其是重点大学法学院的研究生人家在做些什么。

其实,经验证明,与他人进行交流总能获得或多或少的知识,交流本身就是一种学习方法,只是被大多数人忽略了。

我还认识到,一年级打了基础之后,从二年级就应该树立专业兴趣和方向了。

民法理论太广博了,不可能每一个内容都学的很精深,而且,学术成长的一般规律和道路也往往是抓住较小的范围和方向,做大、做强、做精,然后再从面上向其他范围拓展。

树立专业兴趣和方向之后,应该围绕主题写一些相关的文章。

学习,不仅向老师学习,更重要的是自己学习。

上课是学习,交流是学习,自己看专著和文章是学习,写读书笔记是学习,撰写文章是学习,翻译外文是学习,搜集和整理资料也是学习。

其实,只要用心,我们可以经常进入到一种学习的状态中去,即使看电视、逛街,只要带着一种理性和思考的心,我们会发现许多有意义的问题,特别是与专业有关的课题,这也是在学习。

通过思考和学习,我们可以把我们的一个个知识点得以串连,并按照某种规律和逻辑形成体系。

我认为,对于一名硕士生,于本科的基点上,再打一下基础,学会如何独立学习,找到自己的学术方向并进而作出些成果,写一篇不错的学位论文,就是一名非常合格的学生,带着这些进入到博士阶段的学习就已经做的很不错了。

学习民法,两种思维应并进。

一是微观思维。

民法的概念、制度等知识点很多,也很琐碎,要把所有这些知识点都要搞清楚,不仅需要功夫、耐心,而且需要我们养成一种细心、善于具体分析、从细微处着手的思维习惯。

二是宏观思维。

民法不仅广博而且最富体系性,同样的内容给予不同的顺序安排,可能背后体现的立法意图、民法精神、价值取向就大不相同;民法制定和修改时往往因为“牵一发而动全身” 的缘由变得十分困难;王泽鉴先生把“无权处分”喻为“法学上的精灵”,对该问题的处理,反映出立法者的立法水平。

这是因为“无权处分”攸关物权法与债权法的体系,与所有权、合同效力、不当得利、侵权等制度和问题也密切相连----这充分说明了民法强烈的体系性。

王轶教授还专门撰文研究了民法的体系强制问题。

学习民法,尤其要注意对民法的这种体系化认知。

郭明瑞教师在其主编的《民法学》教材中也指出:学习民法,要使用体系化的方法。

我们要了解民法的体系,理解其博大精深的丰富内涵,就需要有一种不光停留在某一细节的宏观思维方法和习惯。

当然,二者决不是截然对立的,相反却是相辅相成的:研究宏观问题往往需要具体制度的支撑;而对具体问题的关注则需要用宏观的、抽象的概括捕捉其共性、发现其中的症结所在、进而得出准确的结论。

所以,我也要求自己不仅要去写一些关于民法法典化的文章,也要具体研究民法中的具体制度,两个方面都不可偏废。

学习要有方法。

星野英一教授在《债权在近代法中的优越地位》的中文版序中指出:我妻荣教授之所以取得那样巨大的成就,同先生先在青年时即以写就了方法论的论文和确立了方法论、然后一生一世追求这种方法,有密切关联。

好的学习方法可使我们受到事半功倍之效。

看了卡尔•拉伦茨的《法学方法论》、黄茂荣的《法学方法与现代民法》、胡玉鸿的《法学方法论导论》、杨仁寿的《法学方法论》、任成印的《民法方法论》、王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》、林立的《法学方法论与德沃金》以及贺卫方、梁彗星、季卫东、王利明等关于如何学习法律的讲演稿。

基本了解了研究民法的方法问题,大有“眼前一亮、豁然开朗”的感觉,相信这会不断的提高自己的学习效率。

二、努力的方向以前觉得自己啥都敢写,来读研究生之后,又觉得啥都不敢写了,可能是因为发现自己其实很无知。

看得书越多,越觉得自己的浅薄和无知。

所以,这一年来我一直处在一种因自己浅薄而心虚的意识当中,我对自己的能力深深怀疑,内心愧疚。

尽管比磊杰高一个年级,但却发现自己的巨大差距。

反省是为了使自我获取进步,自己深知自己是一个愚钝的人,没有磊杰的聪慧,唯有加倍努力,才能减少这种差距。

成果意识也很重要。

付出努力和劳动的工作,尽可能把它变成有说服力的成果。

对于要考博者,尤为重要。

通过这将近半年的潜心读书,已掌握了一定的素材、有了一定的知识积累,下面就要结合自己的兴趣写上几篇文章了。

我也已把商法课的作业《浅论公司法与合同法的关系----以一个对公司解读的合同路径为视角》(现在题目是《公司的合同解读》)进行了修改投了出去,期待好的结果。

《论民法典总则的技术构造》也已完成,修改之后,也准备投出去。

磊杰这次回来,给我带来了珍贵的、从台湾复印的《奥地利民法》。

这部法典大陆好像还没有公开出版的书籍,几部好的《比较法》谈到的也不多,我手头的近20本有关民法典的专著和论文集也都对此毫无专门谈及,网上查到的相关文章也极少。

我想好好研读之后,写一篇关于奥地利民法典的文章。

这些都是较为宏观的内容,还要写一些较为微观的,如特许经营合同、物上请求权与债权、侵权行为的关系等,我总共列了10个题目,争取在二年级全部完成。

我觉得,经过一个较为充备的积累期后,已经有了许多的想法,“专业嗅觉”也增加了。

之后,在写文章时,选定题目之后,看两周与之相关的书和文章,第三周开始动笔写,边写边看,第四周完成并修改。

这样,如果全身心投入的话,一个月左右就可以完成一篇文章。

我对自己专业兴趣的思考是:首先,近期的目标是:通过德国、瑞士、奥地利三个国家的民法典和相应的资料,去研究茨威格特、克茨“法样式论”中的德意志法系。

其次,长远的目标是:要建立起一个以“查士丁尼皇帝罗马法法典编纂时期----中世纪----《法国民法典》编纂前启蒙时期----近现代”为时间纬度、以罗马法的建立、变种、继受、沉沦、发展为连线的知识脉络。

这可以使自己建立起一个以罗马法为源头、以当代的普遍民法典编制为结果的呈纵向的私法知识系统,以期发现一些有价值的课题。

我只是关注了近现代从1804年《法国民法典》到晚近的1992年的《荷兰民法典》,罗马法的知识还很薄弱,中世纪时期罗马法的状况如何知之甚少,而且这方面的研究资料也不很多,增加了学习和研究的困难。

今后更需要努力。

如何做一个爱岗敬业,乐于奉献的老师

努力做一个爱岗敬业的老师人的一生总是伴随着很多可能性,而专注的意义或许就在于,在面临诸多选择时,不扰于心、不乱于形,遵从内心。

都说陪伴是最长情的告白,刘心稳教授用三十二年的从教生涯,向他放在心尖珍视的教学工作,献上了不可替代的专注。

今年年底他就要退休了,校报记者采访了他,于是有了这个访记。

他说:“不贪心,专心做好一件事,就是努力作一个爱岗敬业的老师。

”倾心于民法教学的他,对法大民法研究所这个团队有着深厚的情感,与二十几位同仁一起,让“爱岗、敬业、爱学生”的思想得以传承。

——题记走进刘心稳老师的民法课堂,就会被融洽且活泼的气氛感染,他丰富详实的讲解、鞭辟入里的分析、间或穿插的幽默、时不时引发的同学们的欢笑,总是在呼唤着同学们学习民法的兴趣、激发着同学们认识和维护私权的民法思维,锤炼着同学们的法律关系方法论。

任教治学,讲究厚积薄发,多年的教学经验使得刘心稳能够准确把握同学们的听课状态,在有限的单位时间内,帮助同学们提升学习效率。

从1983年毕业留校任教至今,这方三尺讲台见证了他走过的每一步。

与学生互动、与民法研究所团队交流学术、进行教学科研,这些都让他乐在其中。

他不欣羡名利场上的淘金者和逐权成功者,只求“身心自由”。

他选择专心做一个大学教师,即使桃李不言,也终有花香满蹊径。

想要做一个很努力的人青年时期的刘心稳曾经历过一段非常艰苦的求学历程。

因为遭遇文革,1968年,他被迫在初中阶段终止了学业,直到1979年才考进法大。

十多年间,他当过农民、农村基层干部、铁路工人、乡镇企业业务员、初中民办教师。

无论生存环境如何变换,不变的是,他从未中断学习。

文学、语言、历史、经济、地理、哲学,他求知若渴地认真阅读每一本能够拿到手的书籍。

哪怕是在农村辛苦劳作的日子里,他也用白纸自制成巴掌大的小本子,坚持记一些学习笔记、思想心得,并学习用诗词寄寓自己的情怀。

别人都是把词典当成工具书,需要用时才翻看,他却把偶然借到的一本简明哲学辞典手抄了十多万字,“一元论”、“二元论”、“唯物主义”、“唯心主义”等词条的内容成为他哲学上开蒙和思考的基础知识。

刻苦的学习态度奠定了他日后在法大学习的主观能动性。

当代学子或许很难想象,一位1968年老初一毕业、1979年已经二十多岁,在贫穷困顿的生存环境中啃窝头就咸菜,有时候连窝头都吃不上、一日三餐靠白薯度日的青年人,自学几何、三角函数、地理、政治等,连续三年的参加高考,终圆大学梦。

久旱逢甘霖,欣喜不必言明。

进入法大后,刘心稳酣畅地徜徉于知识的海洋。

他从不觉得教室、食堂、宿舍之间三点一线的生活是枯燥的,各种娱乐活动对他丝毫不构成诱惑,一是囊中羞涩、二是兴趣不在。

对他而言,专心读书治学,就是最大的乐趣。

刘心稳为人热心真诚,大学期间八个学期,他七个多学期都坚持为七九级全年级同学义务领取和分发报纸和信件。

七个多学期的每个上午和下午,他日复一日地每天两次奔走于教学楼一楼收发室和四楼十二个班的教室之间,将本应由各班同学分别轮流完成的工作一肩挑起,让同学们能够更及时的收到报纸和信件。

若从当今的视角来看,刘心稳不仅热心,还是个真正的“学霸”,大学期间三十几门课,他有一大半的成绩是优秀。

四年中,他三年被评为“三好学生”、一年被评为“优秀学生干部”。

1983年毕业季,他和全班同学共同努力,所在的七九级一班被评为“北京市先进班集体”,集体参观了人民大会堂、中南海等。

尽管如此,他对自己在大学四年中有许多事“应当做好而没做好是一种遗憾”。

刘心稳评价自己“也就算中等智商和学力吧”。

就他的经历客观地看,他有一种坚守的韧劲,有一种认准了道路就努力的劲头,“让自己做一个很努力的人”他自己这样说。

大学读书期间他喜欢民法,课堂之外的阅读,最初是国内最早的民法教材“苏维埃民法”、文革前的民法论文,此外,十分幸运的是,江平老师、张佩霖老师等组织七九级少量喜欢民法的同学成立“民法学习小组”,他自始至终积极参加了小组的学习、讨论,受到这些老师在民法专业方面的栽培和抬举。

1983年,他撰写的论文“试论精神损害赔偿”被评为优秀毕业论文。

毕业后留校,他在法大本科生院劳资科工作一年,1984年进入当时的法律系民法教研室,在张佩霖老师的指导下从事民法教学工作。

1985年,他撰写了民法学术论文“试论个体户所有权”,以“华夫”的笔名发表在《政法论坛》1985年第5期。

在教学方面,起初作为助教,是带小班案例研讨课,1985年为82级的同学大班讲授所有权理论,1987年被破格聘任为讲师。

同年,法大昌平校区正式投入使用,他被任命为87级新生的年级办公室主任,在昌平校区最艰苦的岁月里从事了一年的年级管理工作,1988年,他辞去副处级待遇的年级主任工作回到了民法教研室,此后在教学岗位上兢兢业业至今。

在教学科研工作中,他先是精读了竖排版的史尚宽的《民法总论》、《物权法论》、《债法总论》,后来则是王泽鉴的“天龙八部”,以及大量的民商法专业论文,以民商法学理论和法律为核心建构着自己的知识体系。

“喜欢教书,也喜欢民法专业,行政级别和职务不是我的选择,在民法教学岗位上工作才是我的第一选择”,他如是坦陈心声。

民法教学是刘心稳的真心喜好、兴趣所在、职业理想的重中之重,“一上讲台开讲民法我就兴奋,就开心”,“看着同学们专心听课的那种神态,我内心的幸福感就油然而生,”他这样述说。

他对这个喜好的职业,用了三十多年的平静、专一、坚守,诠释了“热爱”二字。

因为热爱民法教学,刘心稳能够将教学中的心得融入到著书立言之中。

他参与合著的《民法学原理》曾创造了“一本书获得四个大奖”的佳绩(两个国家级二等奖、两个市、部级一等奖),个人撰写的《票据法》先是司法部部级规划教材、荣获“部级优秀教材”,后来经过修订,又和他撰写的《债权法总论》成为国家级十一五、十二五规划教材,这种一人独立撰写两本国家级规划教材的现象,在我校并不多见。

早在1988年,他就获评为司法部“部级优秀教师”,多年来多次获得院级先进教师荣誉,2011年荣获校级“优秀教师特别奖”。

他始终坚持“需要做的事情就去好好做”,不过分看重名誉。

他坚信,为人师者,对自己的教职首要的是爱岗、敬业,同时,作为法学教师,在教学科研方面要独立思考,“思想盛开,清风自来”。

工作在一个爱岗、敬业、和谐、努力上进的学术团队中刘心稳说,“民法研究所是一个爱岗、敬业、和谐、上进的学术团队”,形容词可以有许多,他最终用这样的描述来勾勒自己心中的民法研究所。

他还说,“我有幸工作在这个团队中,几十年来一直非常快乐”。

得一位同道中人,悦哉;得一队同道中人,幸哉。

对于刘心稳而言,民法研究所这个向上的团队是他心中的珍宝。

民法研究所的前身是我校法律系民法教研室。

在法大2002年6月进行院系调整改革之前,江平老师、张佩霖老师、田建华老师、杨振山老师等专业能力强、师德高尚的学者带领着民法教研室的各位教师潜心钻研教学,认真合力育人。

民法研究所成立之后,继承了前辈教师“爱岗、敬业、爱学生”的传统,为今日团队内的优良风气奠定了坚实基础。

提及诸位民法教研室的前辈,刘心稳说,“一个团队的风气是上升的还是下沉的,与前人有很大关系。

在向上的背景下,后来人进入团队的人就会顺着轨道自然而然随之上升。

”前辈们的敬业精神给他留下了深刻的印象。

在他的记忆中,杨振山老师除了爱岗、敬业、爱学生,还对法大有着极深的感情。

江平老师讲课充满着个人魅力,声音洪亮、普通话清晰标准,将对国家和法治的热爱融入每一节课堂。

张佩霖老师的课堂在那个时代则充满着创造性色彩,在案例教学并未形成体系的八十年代,他的每节课必定是以精心筛选的案例进行导入,鲜活生动,让学生学以致用。

江平曾评价张佩霖“他几乎创造了一个全新的教学方法”。

田建华老师和李慧君老师的课程讲授正规而系统,逻辑推演的体系严谨、完备,板书设计清晰,能完整反映授课思路,讲课时重点突出、顾及全面,让人听后心里很舒展。

而为人低调、献身中国婚姻法学几十年的巫昌祯老师,“在中国民法学界维护妇女儿童权益的法学家群体中,无愧为一个旗手

”刘心稳这样赞美巫老师。

这些老一辈教师们还有一个共同的特点:凡是学生学业上的求教和求助,无不热情帮助。

刘心稳回忆,1982年他大三时创作民法学术论文“试论精神损害赔偿”,由于课题前沿、资料稀缺、难度很大,先后求教于张佩霖、杨振山、江平三位老师,均得到他们的悉心指导,江平老师主动把他手头的翻译稿借给自己参考,杨振山老师把他参加民法立法会议的信息讲给自己听,张佩霖老师则手把手地指导自己写作。

有个沈姓的本科生,经常不事先联系就去张佩霖老师家里求教,张老师从不拒绝。

江平老师对学生更是有求必应,刘心稳清楚地记得,1983年夏天的一天中午,他到江老师家,江老师正围着围裙作午饭,一看他来了,关掉煤气就和他说话,说话之间,有个学生来家请江老师写个推荐信,江老师写完后还对那个学生说了一些鼓励的话语。

刘心稳说,前辈们的言传身教一直激励着自己也要努力做到:凡是学生学业上的求教和求助,都要无条件地给予帮助。

多年来,他也这样做了,学生求教的、求助写出国推荐信的、参加学生活动的,只要他做得来,都给予帮助;法大BBS上时常有同学提出民法上的问题,即使提问者没有艾特他,他看到后也会也主动予以解答。

在谈论民法前辈老师时,刘心稳感叹不止的是,他初上讲台时,张佩霖老师亲自听他讲课,课后耳提面命:讲课时要注意内容充实还要防止课堂沉闷;要抬头面对同学讲不要低头念稿,要时常用眼神和学生交流;板书时因为背对学生就不能同时讲话,板书要注意条理、不能随意书写;不要孤立地讲法条和法理,必须和案例结合;教学一定要有课内课外的结合,等等。

这些贴心的传教,已经成为刘心稳教学生涯中的珍宝、顺利进行教学工作的法宝,而且也是他坚守的信条。

“传,帮,带”三个字,在民法研究所的教学科研活动中,有着真真切切的体现。

在老一辈教师的言传身教下,民法研究所继受好经验、传承好作风,涌现出一批优秀的青年教师。

如鄢一美老师继受了李慧君老师的授课风格,条理清晰、逻辑严谨;费安玲老师师承江平老先生,以饱满、高亢的授课状态获得同学们的欢迎;李显冬老师或多或少受到了张佩霖老师案例教学的影响;朱庆育老师将杨振山老师重视理论研究的风格加以继承,写出的学术论文可读性很高,经得起琢磨和推敲;李永军、刘家安、易军、于飞等老师的课细致、严谨、逻辑性强、信息量适当,都有大量的“粉丝”。

谈及自身,刘心稳说,自己的课,缺点是进度慢一些,有时散发的太开,如果说特点,就是内容上注意了细致性和系统性,方法上注意了课堂气氛避免沉闷,适当的课外练习和课堂讲授结合。

此外,学习了江平、张佩霖等老师的作法,在2010级同学中组织了11位同学成立了民法学习小组,每两个星期集中一次,进行民法相关问题的讨论和交流。

这些同学中不少人已经从民法一到民法三都听他的课,民法三结课之后又有三个学期的民法学习小组的活动,对民法有了更多的学习心得和研讨收获。

民法研究所的团结向上还来自于整个团队的密切学术交流和教学研讨。

长期以来,民法研究所在李永军、刘家安、刘智慧等负责人的组织下,每两个星期进行一次学术探讨活动,事先安排一两位老师做准备,集中活动时提出问题、发表意见,同事们各抒己见、展开讨论。

在学术见解有分歧的情况下,对不同见解进行深入研讨,力争做到在教学中阐明通说、包容非主流观点。

通过多年的坚持,民法研究所已经超越一般教学基层单位的定位,成为团结、向上的学术团队。

为达到优质的教学目标而共同努力,成为民法研究所全体教师的共识和志向,民法研究所不乏爱岗敬业的典范。

法大民法教学的任务量极其庞大,每学期要面对“两个1800人”:1800名新生的民法总论课程和1800名学生的民法二、民法三课程,还有案例研修课、民法实务课等多门名为选修、实为学生抢课的所谓选修课,超工作量带课是多年来的一种常态。

难能可贵的是,所内的老师往往以团队的专业工作为优先,甚至牺牲个人利益来完成教学工作,敬业奉献的事例不胜枚举。

刘智慧老师长期担任教学副所长,需要管理大量的教学事务,同时兼任本科生学术班主任。

她将主要精力放在教学中,不计个人得失,任劳任怨,常一人身兼两三门课程,更会在所里同事突发疾病的情况下站出来代课。

陈冬青老师曾有一段时间因病短暂休假,而她在身体状况稍有起色时,便第一时间回归讲台。

李韵秋老师甚至会每学期带专业主干课200节左右,极大地缓解了民法研究所承担的课时压力。

除了保证法大民法学科的正常授课,民法研究所还在江平奖学金评定和学术十星论文大赛评审工作中扮演着重要角色。

天道酬勤,全所上下的耕耘之工有目共睹,在历届“最受本科生欢迎的十位老师”评选中,民法研究所都会占据二到三个席位。

刘心稳说,对于学生而言,我们当老师的只是“做了自己该做的事”,常怀谦和之心,民法研究所已经成为法大不可或缺的一道风景。

饱含期望的师者,努力不止的学人书山取径,学海泛舟,每位法科学子都应找到适合自己的民法学习方法。

刘心稳总结自己多年的教学经验,向同学们由衷提出了两个方面的建议。

第一个方面,是希望大家能牢牢把握书本知识。

“把教科书看明白、把课上好,掌握民法学习最基本的‘三基’:一是基本概念,二是基本知识,三是基本原理。

”刘心稳提到的这“三基”正是民法学习者构建自己学识上层建筑的必要奠基。

为了帮助同学们打好基础,他在自己每学期的课堂上都会督促大家看书,撰写心得、案例分析、论文和读书笔记。

十八周的课程内容是有限的,他试图通过以这些课外训练作为引导,帮助同学们找到民法学习的方法。

“头脑不是单纯的复印机”,打好基础是第一步,接下来更重要的是构建自身对相关课程的知识结构,他经常希望同学们构建“自己的知识结构”,也就是把书本上的知识转化为自己的知识。

他举例说,要像《倚天屠龙记》中张无忌向张三丰学习太极剑,张三丰将剑法演示完毕后,问张无忌是否已经记住,张无忌答到“都忘了”,事实上却是化有形剑法为己所用,看似“都忘了”,实为已经完全吸收。

刘心稳希望同学们对民法的学习也能做到这样,不是单单重复书本内容,而是在理解运用的基础上能有自己的见解。

第二个方面,是希望同学们能适当得法地进行练习。

这里的练习不是指备战司考时做的大量题,而是针对所学内容体验性的运用。

既可以在练习题中检验自己对知识的掌握情况,也可以通过与同学的讨论研习来加深对课程内容的理解。

人的一生很长,应该“读万卷书,行万里路”;大学四年却很短,读书要有选择性。

刘心稳认为,在大学学习阶段不要盲目追求“量”的积累,而应看重“质”的提升。

针对每门课程,真正看好一本教科书、看懂一本专业著作,已经足矣。

然而,有选择地读书不代表过早将自己的发展方向进行固定与局限,他不赞成当代青年人以“实用主义”作为自己行动的标准。

事实上,每个人的未来发展都有诸多可能,艺多不压身。

“该学的要多学一点,分数不是最重要的,营养吸收了迟早帮得上忙,年轻时不要太实用主义”,他认为生命沿途或许会有无心插柳的机遇。

1997年,在刘心稳从事票据法教学的第十一个年头,他收到了来自法大出版社的约稿邀请,希望他能撰写票据法教材。

实际上,一向严肃认真对待教学工作的刘心稳早已为票据法积累下大量的手写讲稿。

他接受了邀稿,于当年暑假在研究生院窄小的筒子楼房间里开始了整理撰写工作。

连续40多天,他不舍昼夜,笔耕不辍。

小屋里每天“西晒”时会特别热,他在破风扇旁准备着一盆凉水,热得受不了时就用凉水洗脸,以保持清醒。

在整理了三遍之后,他终于向出版社交上了定稿的票据法教材。

这部教材,先是被评为司法部部级优秀教材三等奖,数年间多次再版,后来又成为国家十一五、十二五规划教材,是他教学研究道路上的成就之一。

这个小小的成就,也时刻提醒着他,生命不息,钻研不止。

在迎来生命的第六十个年头,刘心稳回顾自己站在讲台上的三十余载,有幸福、有欣慰,也有遗憾、有期待。

他热爱教学,在传道授业解惑中实现人生价值;他热爱法大,从25岁开始,他在这里安身立命、成家立业。

他热爱学生,坚守师者应有的原则,他说,最近几年清醒地认识到,自己作为老师在教师节等节日接受学生的礼物很不合适,因此,他近些年对自己的研究生“哪怕是教师节的一朵鲜花也不会收,因为求学阶段的同学自身没有经济来源,礼物的开销都要从生活费中出。

”他还希望高校中能形成一种师生间用学术来交流心意的高尚风气,避免师生关系被“送礼”的风气裹挟。

他也期待着高校能从领导层和各部门加快“去行政化”的步伐,管理机构应当消除“权力意识”和“行使权力的作风”,真正从方便师生、服务同学的角度出发制定制度,增强人性化管理。

作为一名教师,他用粉笔书写青春,坚守岗位,不懈耕耘;作为一名学者,他不以名利为风向标,踏实治学,专心致志。

他在教学工作中实践人生理想,在民法研究所里找到归属感。

退休不是他学术生涯的休止符,而是另一个起点。

在法大学子心中,他永远是那个和蔼风趣、师德高尚的“稳爷”。

怀揣感恩之心,让我们由衷祝愿:心稳老师,退休快乐,我们爱您。

(刘心稳)

民法体系化的意义在何?谈谈你对我国制定<<民法典>>的认识和看法.

所谓民法典的体系,是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系,也 可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。

在民法典编纂工程已然 启动的情况下,学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系 。

本文拟对此谈几点看法。

  一、构建民法典体系的必要性  探究研究民法典的体系,其根本的目的在于获致一个关于民法典的完备的体系,从而 在该体系的支撑下建立起一部具有高度的逻辑性与体系性的民法典。

可以说,民法典体 系的确立对民法典的制定具有决定性的意义,这主要是基于以下几个方面的原因:  第一,体系化与系统化是民法典的内在要求。

近代意义上的法典作为最高形式的成文 法,是追求体系化与严密逻辑性的法典。

民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性 为重要特征的,体系是民法典的生命,缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民 事法律的汇编”,而不能称之为民法典。

民法典必须满足形式合理性的要求,而这种形 式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性之上。

并且,民法典的制定乃基于法典 化的理念,即将涉及民众生活的私法关系,在一定原则之下作通盘完整的规范,(注: 王泽鉴:《民法总则》,2001年版,第22页。

)而首先确立居于民 法典的支柱与骨架地位的民法典的体系可以发挥预先规划、提纲挈领的作用,使民法典 层次分明、构造严谨。

因此,民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。

因 此,探求民法典的体系,是由民法典自身的内在属性所决定的。

  第二,体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念,如平 等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等,同时有助于消除防止整个法典价值观念彼 此之间的冲突和矛盾。

单行的法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民 法价值观念,但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。

诚如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言,民法典的制定乃基于法典化的理念,即将涉及 民众生活的私法关系,在一定原则之下作通盘完整的规范,(注:王泽鉴:《民法总则 》,2001年版,第22页。

)例如,现代民法不同于古代民法的一个 主要方面在于,现代民法不仅注重对财产所有权的保护,同时也注重对交易安全的维护 。

当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时,现代民法优先保护的是交易安 全。

此种优先保护交易安全的理念又分别体现在民法典的各个编章之中。

例如,总则中 的表见代理制度,物权法中的善意取得制度、合同法中的无权处分制度等,都体现了优 先保护交易安全的价值选择。

因此,只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中 的各种价值贯彻如一,并协调它们相互之间的冲突与矛盾。

  第三,体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突,将各项法律制度整合为一 个有机的整体,从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。

由于我国许多单行民事法律 法规都是在改革的不同阶段制定的,有些法律也是为了适应改革的不同阶段对法律调整 的需求或者是为了适应特定的目的或环境而采取的权宜之计。

由于在立法之初对嗣后所 进行的一系列立法活动缺乏通盘的考虑,也由于没有考虑到民法自身的体系化,这就使 得各个法律法规之间经常存在着冲突与矛盾的现象。

在民法典的制定过程中,通过确立 民法典的体系,能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突,将各项法律制度整合为有 机的整体,从而实现我国民事法律的统一,建立起内在和谐一致的民事规范体系。

在民 法典的体系建立之后,就可以形成民事普通法与特别法的逻辑结构,在民事普通法中形 成总则与分则相区分的格局,在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民 事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。

这个体系构建之后,就可以形成一套严格的法 律适用规则,可以有效的为行为人提供相应的行为规范体系,为法官提供完整、和谐、 清晰的裁判规则体系。

  第四,依照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法规范的遵守与适用。

一方 面,民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利,民法典之所 以不同于判例法,其重要的特点就在于适用的方便性。

另一方面,体系化也将促使法律 工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念,体系化要求我们去掌握体系化的民事法 律规范,例如关于债的请求权的确立之时,应当考虑债的请求权体系,并在此基础上才 能使我们用一种体系的观念来适用法律。

例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权 时,应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系,然后才能考虑是否存在无因管理请 求权或不当得利请求权,最后才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。

因此体系化可以促 使法律工作者用体系化的观念分析解决个案,从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。

(注:Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.)  第五,体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性,从而最终实现社会生活关系的 稳定性及人们在社会生活中的可预期性。

诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言,法的 体系不但可以提高法之“可综览性”,从而提高其适用上之“实用性”,而且可以提高 裁判上之“可预见性”,从而提高“法之安定性”,只要由之所构成的体系“圆满无缺 ”,则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。

(注:黄茂荣: ,2001年版,第471页。

)民法典的体系化就是要将市民社会 生活中最基本的规则抽象出来,在民法典中加以规定,通过此种体系的安排使其成为稳 定的规则,获得长久的生命力,不因国家的某项政策而随意发生改变。

  关于民法典体系的构建,不能完全照搬德国的五编制模式,而应该在此基础上有所创 新,有所发展。

一百多年来,整个世界发生了巨大的变化,经济生活高度复杂化、多样 化,科技发展一日千里,作为经济生活的基本法,民法的体系与内容理应与时俱进。

世 易时移,变法宜矣。

“明者因时而变,知者随世而制”,我们一定要从中国的实际出发 构建一部具有中国特色的民法典体系。

并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时 代需要、面向21世纪的民法典,这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作 用,并为世界法学的发展作出我们应有的贡献!  二、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系  民法典与民事单行法的关系,是我国民法典体系构建中的一大难题。

2002年12月22日 我国第一部民法典草案提交审议,这部草案在总则之外规定了八编,即 :物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。

对 此种体例争议最大的问题之一就是,哪一些民事单行法应当被纳入民法典,哪一些不应 当被纳入民法典。

例如,有的学者认为,收养法不应当纳入民法典中,也有些学者认为 ,各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。

还有的人认为,信托法、 劳动法等也应在民法典中加以规定,并独立成编。

各种观点都是不无道理的。

  应当看到,民法典的体系并非封闭的,而是开放的,它要随着社会经济文化的发展而 变动,如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的 体系当中,那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。

但是,民法典不是无所不 包的、庞杂的法律汇编,编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当 尽可能的纳入到民法典中。

民法典不是无所不包的。

所以建立民法典体系必须处理好民 法典与民事单行法的相互关系。

我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以 考虑:  第一,民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定,民法典规定 的是市民社会生活中基本规则,它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民 事立法,然而,社会生活是变动不居、纷繁复杂的,为此需要大量的单行法律以调整各 种民事关系。

但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。

只有那些社会生活中普遍适 用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定,而对那些技术性很强的、仅仅适用个别 的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定,而应当由单行法来解决,例如物权法 主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系,这是市场经济普 遍适用的规则,而信托法仅仅调整的是信托关系,它不是普遍的关系,而是在特殊情形 下产生的,它是物权法的特别规则。

因此物权法应纳入民法典,信托法则应当作为民法 典之外的单行法。

  第二,民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。

民法典作为最高形式的成 文法必须保持最大程度的稳定性,不能频繁地修改或者废除,这种稳定性正是民法典具 有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。

民法典中有些 甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。

至于那些随着社会经济生活常 常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。

例如,民法典中的物权、债权的 许多规则是交易关系在法律上的反映,具有较强的稳定性。

而有关知识产权的具体规则 则常常不断变化发展,如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的 知识产权规则都纳入民法典,无疑会妨碍民法典内容的稳定性。

  第三,民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则,至于处于公法与私法交 叉地带的法律规则,例如劳动法、保险法、社会保障法等,由于其本身并非单纯的民事 法律规则,而体现了较强的国家公权力干预的性质,所以应当制定单行立法。

例如,德 国的学者就将劳动法称为“特别私法”,其原因就在于,劳动法并非完全的纯粹的私法 ,劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由,国家常常要做出许多的干预。

  第四,民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程 序问题作出原则性的规定,如规则可以在物权法中作出一些原则性规定,但 是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定,应当由单行法加以规定。

例如,知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出 规定。

从这个意义上说,我认为,收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则,其中更 多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定,所以有些学者认为收养法不 应被纳入民法典,也是有一定道理的。

  在处理民法典与单行法的关系之时,争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问 题。

毫无疑问,知识产权属于民事权利的一种类型,知识产权法也应当属于民法的范畴 。

我国已经制定和颁布了、、,这些法律是否都应 当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。

我认为,将各个单行的知识产权法律都 收入民法典是不可取的。

主要理由在于:第一,知识产权制度本身是一个内容非常庞杂 的规范体系,知识产权本身是一个综合性的法律规范体系,既涉及到程序法也涉及实体 法,既涉及公法也涉及私法,既涉及国际法也涉及国内法,显然,将其放到民法典是困 难的。

与其如此,还不如制定专门的知识产权法,集中规定知识产权的相关内容。

第二 ,知识产权本身是一个开放式的法律体系。

知识产权本身是不断变化发展的,自新技术 革命于20世纪中叶兴起,知识产权法中出现了一种边缘保护法,即采用专利权和著作权 的若干规则,创设出一种工业版权制度,如集成电路部图设计,即属于此种情况。

再如 ,著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大,如信息网络传播权等权利都 纳入到知识产权的范畴。

所以,一旦在法典中将知识产权的类型固定化,不一定适应知 识产权的发展需要。

第三,将知识产权单行法收入民法典,会妨害民法典的体系的和谐 。

民法典是基本法,要保持一定的稳定性,不能朝令夕改,这决定了其规则应当具有普 遍适用和相对抽象的特点。

而知识产权法的技术性规定较多,且变化性较大,若将此一 频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中,无疑会极大地损害民法典的稳定性 。

我认为,知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。

民法典对此作出规定 可以考虑采纳第二种或第三种模式,即仅规定知识产权的共同规则,或仅在民事权利的 客体中确认知识产权,这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利,二是共性的规 则在特别法中不好规定,可以放在民法典中规定。

  三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路  尽管我们不能完全照搬德国的模式,但我认为应当借鉴德国模式,采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。

潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于,以法律关系的要素作 为构建民法典总则体系的骨架,“德意志编别法创设总则编之一举,意义甚为重大,当 时德国法律学者皆认为:对各种法律关系共同事项,另有谋设一般的共同规定之必要。

”(注:陈棋炎:,台湾三民书局1980年版,第3页。

)也就 是说,潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的民法 典的体系结构。

具体来说,在总则中确立主体、行为、客体制度,然后在分则中确立法 律关系的内容,该内容主要是民事权利,具体包括债权、物权、亲属、继承权利,当总 则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系,例 如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起,就构成完整的物权法律关系。

由 于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系,这种构架模式体现了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。

  如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路,那么总则按照法律关系的要素 来构建,至少需要规定以下内容:第一,主体制度。

主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人,民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为能力方面的规定,是商品关系的当事人在法律上的反映。

民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。

第二,客体,客体是民事权利和义务指向的对象。

根据概念 法学的体系思想,应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素,并将这些要素 一般化,形成类别概念,并借着不同层次的类型化,形成不同抽象程度的概念,并因此 构成体系。

(注:拉伦茨:,第356页。

)总则中规定客体制度的主要理 由是:我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念,对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。

建立抽象的客体概念,可以涵盖未来发展出来的客 体。

因为客体本身是一个发展的概念,随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化,无形 财产权利在迅速扩张,近来有学者认为,像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治 特许权利等都属于财产权范畴。

(注:Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ,权利客体一词包含的范围十分广泛,这就需要使客体概念的包容性更强。

第三,行为 ,民事法律行为又称法律行为,它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务,以意思表示为内容的行为。

作为民法总则中的一般规定,民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位;尽管在我国不承认物权行为理论,也不承认婚姻 为契约行为,但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。

这一制度作为观念的抽象,不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则,形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制度,它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整,而且能 够涵盖许多新的交易形式,并对其进行规范;而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理,形成学说中令人瞩目的独立领域。

(注:参见董安生:《 民事法律行为》,前言,中国人民大学出版社1994年版。

)第四,民事责任。

民事责任 是不履行民事义务的结果,也是对不履行义务行为的一种制裁。

关于总则中是否应当规 定民事责任制度的问题,曾经在学界产生了激烈的争论。

有学者建议,我国《民法通则 》单设民事责任制度,因此总则中应当规定民事责任制度。

我认为,总则不可能对民事 责任的具体内容进行详细、全面的规定,因为无论是合同责任还是侵权责任,都不属于 总则的内容,而是分则的内容。

尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则,但总 则规定民事责任的一般概念和原则是必要的,因为一方面,总则中规定一般民事责任的 概念确定了民事责任的特殊性,因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的,在总 则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。

另一方面,总则在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后,再规定民事责任,也是顺理成章的。

由于侵权行 为将独立成编,因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。

另外,侵权责任 和违约责任存在着一些共性,例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任 与刑事责任的关系、责任形式等。

这些应当在总则中设置一般规定。

  人格权、亲属权、继承权、物权、债权,是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权 利,是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利,而且其内涵都已经比较 成熟,因此,有必要通过民法典而非一些单行法来确认。

分则的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建,当然也应当为 未来新的权利成长提供足够的法律空间。

  问题的关键在于,对于民事权利如何进行排列,从而合乎民法典体系的逻辑性。

我认 为,确立这一体系,应当着眼于以下思路:首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念,因此,人格权应当置于民事权利之首。

人格尊严、人身价值和人格完整,应该 置于比财产权更重要的位置,它们是最高的法益。

因为一方面,现代民法要充分体现人 本主义得精神,强调对个人的终极关怀,因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前,优先保护。

另一方面,财产权与人格权相比较,毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。

试想如果生命、健康、自由都不能得到保障,所谓“万贯家财” 又有何用?还应当看到,人格权财产是个人的,但人身安全、人的尊严等涉及社会利益 。

这正如美国侵权法重述第85节认为,“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人,而且 属于整个社会。

因此其价值高于土地占有者的利益。

”在提交全国人大常委会审议的民 法草案之中,将物权法置于民法典分则中的各编之首,这主要考虑到民法通则第五章“ 民事权利”中的体系,在该章中首先规定了物权的内容,因此立法机关最终将物权放在 分则中的各编之首,我认为这种体例虽然不无根据,但从理论上说仍然值得商榷。

毕竟 物权与人格权相比,人格权更为重要。

其次,与人身有密切联系的权利优先于一般财产 权。

因此,有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。

有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴,两者具有更密切的联系,所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。

第三,关于物权与债权的关系,民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的,毕竟物权是产生债权的前提,只有在产权明确的情形之下才能发生 交易关系。

第四,关于债权的概念,我国民法典草案未设立独立的债权总则,有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规 定的。

我认为,在侵权行为法独立之后,尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的 情况下,没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。

但从民法典体系构建考虑 ,物权是与债权相对应的概念,物权法已经独立成编,债权法也应当独立成编,债权制 度的确立,使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ,并且为这些关系确立了适用的规则。

设计债法总则还是基于立法技术的考虑,它可以 使民法典的条文更为简约。

现实中的各种债都是具体的,通过归纳其共同事项,将具有 共性的部分规定在债法总则中,可以起到一种立法经济与俭省的作用。

当然,有关债权 的总则应当尽量简化,可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。

按照这样一个逻辑顺序,民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债 权总则、合同法的一般规定。

  民法典之理想与现实的世纪博弈 来自: 免费论文网  在民法典分则关于民事权利的各编之后,应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵 权责任编,这就需要将侵权法独立成编。

从表面上看,规定独立的侵权责任编似乎与以 法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突,因为总则规定了主体、客体与行为,而分 则应以法律关系的内容及权利展开,如果增加民事责任制度,似乎分则的体系就形成了 与总则不和谐的现象,即分则以双重标准展开。

我认为,以法律关系理论构建民法典分 则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。

因为:一方面,法律关系的要 素,不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任,因为责任既是对民事权 利侵害的结果,也是违反民事义务的后果,没有责任就没有权利,没有义务的违反也不 会产生责任,因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。

所以在分则体 系中详细列举了各种民事权利之后,再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨 、自恰的,可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。

反之,仅规 定权利而无责任,无法确定对权利的救济措施,法律关系的要素并不完备。

另一方面, 由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定,例如各种民事责任的共性问题已经 在总则作出了规定,因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应,在民法典中构建 一个完整的民事责任体系。

侵权行为是对各种民事权益侵害的结果,所以侵权行为法应 当置于各种权利之后。

在民法典分则中先列举各类民事权利,然后规定对民事权利的保 护措施,即侵权责任制度,这也是符合逻辑顺序的。

  四、关于人格权制度的独立成编问题  我认为,人格权在民法典中独立成编,是适应丰富和发展民法典体系的需要,也是符 合民法典体系发展的科学规律的。

在人类已经进入21世纪的今天,我们要从中国的实际 情况出发制定一部具有中国特色的民法典,应当重视在借鉴的基础上进行创新。

民法是 社会经济生活在法律上的反映,民法典更是一国生活方式的总结和体现。

我国要制定一 部反映中国现实生活、面向21世纪的新的民法典,就必须在体系结构上与我们这个时代 的精神相契合,既要继承合理的传统,又要结合现实有所创新、有所发展。

当然,创新 不是一个简单的口号,更不能为了标新立异而“创新”,任何创新都必须与客观规律相 符、具有足够的科学理论的支持。

人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的 实践意义,而且从民法典的体系结构来看,完全符合民法典体系的发展规律,并对民法 典体系的丰富和完善具有十分重要的作用,主要表现在:  第一,人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。

传统大陆法系民法典不 存在独立的人格权编,本身是有缺陷的。

因为民法本质上是权利法,民法分则体系完全 是按照民事权利体系构建起来的。

从民法权利体系的角度来看,人格权应该在其中占有 重要的位置。

传统民法过分注重财产权制度,未将人格权作为一项独立的制度,甚至对 人格权规定得极为“简略”,这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理 现象。

另一方面,由于人格权没有单独成编,不能突出其作为民事基本权利的属性。

在 民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权,其中包括人格权。

人格权作为民事主 体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、 名誉、隐私等各种权利,乃是人身权的主要组成部分。

人身权与财产权构成民法中的两 类基本权利,规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。

其他一些民事权利,或者包 含在这两类权利之中,或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。

如果人 格权不能单独成编,知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的 地位。

由于在民法体系中,是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的,所以人 格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。

  第二,从民法的调整对象来看,人格权理所当然应当独立成编。

民法主要调整平等主 体之间的财产关系和人身关系,这一点不仅得到了立法的确认,而且已经成为学界的共 识。

财产关系和人身关系是两类基本的社会关系,财产关系因民法的调整而表现为各类 财产权,而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份 关系,在民法上应当表现为人格权和身份权。

  第三,人格权独立成编,并不会造成原有体系的不和谐,相反是原有体系的完整展开 。

如前所述,民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。

将人格权确认为一项独立 的权利,其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系,可以说将其独立既继受了既有 的权利体系,又是对这一体系的适当发展。

权利能力和行为能力的区别和联系

论权利能力的本质李永军 (中国政法大学教授、法学博士)编者提按:学术上有两种境界可以相映成趣:罔顾左右和趋之若鹜。

前者谓我思故我在,我在即我思;后者谓他思故我思,他在即我在。

显然,前者是一种个性存在与发展,后者则是一种共性存在与衍生。

按照事物发展的规律,只有独立的个性存在才是事物发展的深层动因。

所以,具有个性的学术思想乃至学术方法对于学术的生长是至关重要的。

近些年来,由于学术空间的物化与官化,使得对于学术空间的竞争日趋激烈,其典型的体现就是对学术“话语权”的争夺。

似乎有了“话语权”就有了学术地盘与地位一样,而事实上这却是一种非常入世与入俗的弄学之术。

当不少人为了人格权能否独立成编而喋喋不休地争论,更有人不容别人侵犯其话语权这种“人格权”时,“论权利能力的本质”一文却不动声色,心平气和地罔顾左右而言他,其沉着冷静,不慌不忙,全无邀功请赏之迫切急躁。

文章从权利能力的精神实质和制度设计层面阐释了其原理与功能,进而为理解和判断有关制度,包括人格权制度提供了基本的理论依据。

文章不去人云亦云,但以别开生面云人之云,金鼓未鸣,剑未出鞘,既已从容班师回朝。

只留下有悟性之“话语权”者对于其人格权的无名反思。

一、权利能力的概念一般认为,权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力,也即作为权利享有者和义务承担者的能力(或称资格)。

〔1〕用通俗的话来说,权利能力是一种权利义务的归属资格。

我认为,用“归属资格”来解释法人的权利能力更符合其创设的本意。

权利能力的规范目的在于:一个人是否能够作为民事主体在民法上享有权利和承担义务。

因此,权利能力是一个人能够取得权利和承担义务的前提与基础,但不是具体的权利或者义务。

从上述定义可以看出,权利能力是从一个人能够享有权利的角度规定的,而不是从其是否能够主动取得权利的角度去规定的,故有人认为权利能力的规定是消极的,而有意义的应当是从行为能力中派生出权利能力。

〔2〕这一观点的代表人物法布里齐乌斯(Fabri cius)认为:权利能力是指人或者其他被认可为权利主体的社会组织能有效地为法律行为或者能够由其受托人、代理人或者机构为此行为的能力。

〔3〕德国学者赫尔德甚至更激进地认为:私权的本质在于与权利人的愿望相结合,所以,这种权利的主体从法律上讲与那些其意志毫无意义的人是不同的。

这些无行为能力人不是自身权利的主体,而是一种外在的法律力量的客体。

〔4〕德国学者拉伦茨反对说:确定某人具有权利主体资格,意味着将通过行使权利所获得的利益归属于权利主体。

事实上,有些人即使具有完全的行为能力,他们也是由其他人来行使其权利的。

重要的是,这种行使权利的行为是为谁的利益而为的。

〔5〕因此,以此种方式来表达权利能力的相对化,有害而无益。

〔6〕此种见解,颇值得赞同。

我认为,即使坚持权利能力的传统概念,也很难说这是一种消极的定义方式。

这种所谓积极与消极的划分,是康德与黑格尔哲学影响的体现,仍然是以“理性———主体———意志”图式来定义民事主体的表达方式,即一个主体只能是具有理性意志的人,并能够按照理性来支配自己的所有物、通过契约来设定自己的权利义务,并可因过错而被归责;而不具有理性的东西只能是客体而非主体。

于是,就形成了这样的推理公式:凡民事主体均可以理性来设立权利义务。

故从积极意义上来定义权利能力,即主体资格是合乎理性规则的。

而按照这样的逻辑结构,不具有理性的刚刚出生的婴儿或者有精神障碍的人就会被排斥在主体之外,使其有可能沦为客体。

为避免此种结果的发生,立法者创造出了“法定代理人制度”而将代理人的意志与理性归属于这些无理性的人,从而使他们有了理性的合法外衣,也就自然地被当作主体而非客体来对待。

但问题恰恰是:代理人的意志何以被合乎逻辑地转移到被代理人身上?这也正是代理制度难以解释的问题。

故人们只能用“拟制”的理性来解释之。

也就是说,这些人是作为例外而为主体的,即他们之所以是主体而非客体,是因为伦理规则而非理性规则,仅仅是以假定的理性来赋予其合理的外衣。

我们不能忘记,自然人在民法上的权利能力的规定是对基本法规定的人的地位在私法上的积极呼应。

只要在基本法上被承认是人,那么,他在民法上就当然具有权利能力而成为主体。

至于说他是否能够或者愿意亲自去取得或者行使权利则是另外一个层面的问题,不能反过来否定其主体地位。

没有主体地位权利能力将变得毫无意义,而行为能力却是主体是否具有理性的体现。

因此,必须区分权利能力与行为能力,这不仅具有规范意义,也具有伦理说明意义。

二、自然人权利能力的特征(一)平等性行为能力是理性的体现,而不平等恰恰是人被理性衡量的结果。

与行为能力不同,权利能力不分年龄、性别、职业、精神状况等因素而一律平等。

这是宪法上的平等原则在私法上的具体化,也是民法赖以生存的市民社会的本质特征。

人的权利能力的平等是近代私法的重要进步之一,是资产阶级革命的胜利成果之一。

就如有的学者所言:人的权利能力平等在今日被认为理所当然,然而,在当时应该说是西欧历史中划时代的重要事件。

〔7〕当然,也有学者对权利能力的平等是否有意义以及具有何种意义提出了质疑:如果一个人不能行使权利,并就权利的客体实现自己的意愿,这样的人就不应当享有权利。

〔8〕拉伦茨对此表示反对:给儿童和精神病人以权利能力的意义首先在于由此能够享有权利与承担义务;此外,他们实际上也由此具有了人本身所享有的基本权利,即受尊重的权利以及生命、健康等不受侵犯的权利。

这些权利不受实体法的处分,并可以通过代理人替代其取得权利及履行义务。

〔9〕但是,拉伦茨同时也提出疑问:如果权利所有人无行为能力,即所有者在法律上不能行使权利,这个权利的“所有”究竟是指什么?〔10〕因此,他主张:这些人在法律上当然还是享有人的权利,并被认可在具有不完全或者受限制的法律行为能力的同时,具有狭义上的权利能力。

〔11〕拉伦茨的所谓“狭义上的权利能力”也是从权利能力与行为能力联系的角度来讲的,即虽然未成年人可以享有权利能力,但毕竟是通过其代理人行使具体权利,而代理人行使的具体权利范围要比权利能力人本人行使的权利范围小。

但是,拉伦茨的这种提法是否合适还有商榷的余地。

与上述德国学者的研究进路多少有些相似,我国学者更多从具体权利义务的享有角度来衡量与质疑权利能力的平等性。

有人指出:自然人的权利能力范围实际上有大有小,如结婚权利能力并非人皆有之。

有学者更将权利能力分为一般权利能力与特别权利能力。

〔12〕有学者对此批评道:对权利能力作“一般”与“特别”之分,表面看来周到精致,然恰巧不能反映权利能力最重要的本质即权利能力对于人的法律地位之集中表现。

质言之,权利能力作为享有权利的资格,其所指仅为享有法律允许享有的一切权利(权利之总和)的资格,正是在此意义上,权利能力与法律人格被视为等同。

而享有某种特定的具体权利的资格之有无,则与人格之有无毫无关系。

实质上,即便是“享有总和之权利的资格”,与直接表达和体现人之尊严、平等及自由的“人格”,仍有角度和价值理念上的不同。

但是,鉴于权利能力之概念使用上的习惯,我们无必要另设概念来表达主体享有具体权利的资格。

〔13〕而有的学者正确地指出:对于平等原则应从其法律伦理价值的角度去理解,而不能机械地理解。

〔14〕这种思路对于自然人的权利能力非常适用,但难以说明法人的权利能力,因为法人的权利能力是技术产物而非伦理的产物。

应该说,上述学者对权利能力平等原则之不同视角的阐述颇有道理,但我更愿意从另外一个角度去理解权利能力的平等原则。

首先,权利能力平等是一种抽象的平等而非具体平等,是一种资格或者说是一种取得权利的可能性的平等,而非具体权利的平等。

也就是说,是一种起点平等而非结果平等。

由于人的能力不同,因此即使作为平等的起点相同,在具体取得的权利方面肯定是不平等的,就如赛跑的人虽然起点相同而结果不同一样,这种不平等恰恰才是平等的。

上述学者所认为的权利能力有大有小的观点,恰恰就是混淆了作为取得权利资格的平等与具体取得的权利的平等性之间的差异。

其次,实践中许多对人之行为范围的限制,是基于某种价值判断或者国家政策对自然人行为的限制而非对其“权利能力”的限制,也即由于考虑到某种行为的特殊性或者资源有限性,往往要附加一些条件,上述学者举出的所谓“结婚能力”就是著例。

人人都有结婚的可能性,但必须达到一定的条件才能变为现实性,如没有法律禁止结婚的疾病、达到一定年龄等。

这应视为对具体行为设定的条件,而非对其权利能力的限制,否则就难以解释下列矛盾:人的权利能力始于出生而终于死亡,一个人在出生时没有结婚这种权利能力而以后却具有了,在死亡前由于变为无行为能力又失去这种权利能力。

这显然是荒谬的。

另外,从《法国民法典》第144条、148条及156条的规定看,一个未成年人结婚(法国法规定年满18周岁为成年,但15周岁可以结婚)要征得监护人同意,由此可见,结婚等这种具体条件是决定于一个国家的基本政策的,但不能据此认为是对权利能力的限制或者是特殊权利能力。

因此,将这种具体权利义务取得或者享有中的限制条件作为衡量权利能力这种取得权利义务的资格是否平等的做法,是认识上的一个误区。

〔15〕另外,对于自然人来说,权利能力是宪法地位在私法上的体现,而实体法是无法处分这种地位的,故无限制的可能性。

综上所述,权利能力平等作为民法的一项基本原则是不可动摇的,否则就会借助于所谓实质正义而消灭作为抽象意义上的平等。

(二)自然性在今天,权利能力因出生的事实而当然取得,不需登记;因死亡的事实而当然消灭,不存在象物权、债权那样的转让与继承问题,其与人的自然生命同步而不得被剥夺,因此是一种自然权利。

权利能力不得被剥夺是没有争议的,但是,权利能力能否被限制?对此有不同观点。

台湾学者王泽鉴认为,权利能力为人之尊严的表现,法律虽得加以限制(如矿业权等),但须有正当理由。

〔16〕也有人认为,权利能力不受剥夺与限制。

〔17〕我同意第二种观点,因为:(1)如果将权利能力理解为主体地位的标志,那么,权利能力就是不可限制的。

主体地位如何限制?实际生活中对某人不能取得某种权利的限制,是对其行为的限制而非权利能力的限制。

象王泽鉴教授列举的矿业权问题,我认为不是一个权利能力问题,而是一个国家对稀缺资源的分配问题,如果以此为例来说明权利能力的限制,那么将导致不可理解的结果:有些权利只能由法人取得而不能由自然人取得,如电信经营权、建筑资质、银行经营权等,这是否意味着法人的主体地位高于个人?另外,对外国自然人权利的限制问题,在许多国家的民法上都存在,更不能用来作为说明限制自然人权利能力的证据,这恰恰是民法属地法的特征。

(2)在《德国民法典》、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》等这些常常被许多国家用来作为民法立法蓝本的法典中都没有提到权利能力可以被限制的问题,而德国著名的民法著作中也没有讨论这一问题(如卡尔·拉伦茨的《德国民法总论》、迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》等),这是否意味着他们认为权利能力不得被限制是一个当然的、不需要讨论的问题呢?虽然这样就作出结论说“是”显得有些武断,但我还是愿意说出这样一个肯定性的结论。

(3)如果权利能力被允许按照实体法限制,一方面将动摇权利能力的宪法基础,而实体法也不能处分权利能力的宪法基础;另一方面,民法对权利能力的任意限制会影响权利能力的伦理价值———平等与自由。

(三)不可转让性与不可放弃性权利能力的不可转让与不可放弃是基于两个方面的原因:其一是基于法律的伦理性及人文关怀,因为权利能力是一个自然人为主体而非客体的标志,因此,它与人须臾不可分离。

基于此种对人的关怀,法律不允许转让与抛弃。

德国学者拉伦茨指出,不存在有效地放弃权利能力的法律规定。

〔18〕我国台湾地区民法典第16条也明确规定:权利能力不得抛弃。

其二是不存在转让的市场,因为权利能力对一个人来说,一个足矣,多余的没有意义。

(四)抽象性权利能力是一个抽象而非具体的东西,只有在这一意义上才有伟大的说明意义。

在具体生活中,权利能力的真正意义往往被行为能力的具体差异所淡化。

三、权利能力的本质权利能力是自然法上的概念还是实证法上的概念?是公法上的概念还是私法上的概念?是伦理的体现还是技术的产物?对此,学理上有诸多不同论述,但都缺乏系统的考察。

我认为,要认清权利能力的这种本质属性,必须考察权利能力这一概念的产生背景。

通说认为,“权利能力”这一概念是由奥地利民法典首先创造并使用的,〔19〕而在此之前,并无权利能力这一概念,仅有“人格”的称谓,那么,“人格”与“权利能力”是否同一涵义?根据现有的文献及学者的论述,“人格”这一概念首先是罗马人在划分人的身份时使用的概念。

在词源上,“人格”一词来自拉丁文的“persona”,是指演员演出时扮演的各种角色。

〔20〕根据我国著名罗马法学者周?教授的考证,在罗马法上有关人的三个用语中,“homo”是指生物意义上的人;“caupt”是指权利义务主体,“persona”是指权利义务主体的各种身份。

〔21〕一个人必须同时具有自由人、家父与市民三种身份,才能拥有“caupt”,即在市民名册中拥有一章的资格,才能是罗马共同体的正式成员,否则就被视为奴隶或者从属者或者外邦人。

〔22〕这种考证结论大致是可信的,因为它基本上锲合了拉丁文“persona”所指称的“各种演员角色“的原义。

另外,我们从英国学者的论述中也可以反证其可信性。

英国学者尼古拉斯指出,在罗马法中,人的地位涉及三方面要素:自由权、市民权与家庭权。

人的地位的变化可以根据这三项要素加以分析。

罗马法上的人格还可以减等:最大的人格减等是丧失上述三种权利,即沦为奴隶;中人格减等是丧失市民权与家庭权;最小人格减等是丧失有关家庭的权利。

〔23〕“caupt”用来指称人格。

但是,罗马法上的人格屡屡被用作制造不平等、把奴隶、外邦人排除在法律主体范围之外的工具,〔24〕以人格标记出法律舞台上的存在、标记出各种不同的角色与功能,并依据身份将这种角色与功能分配给现实中的人,同时,通过此种角色与功能将现实中的人与活着的物相区分。

〔25〕也就是说,自罗马法开始,就将一项项象征身份与地位的Caupt(人格)加在个别人而非所有人头上,以显示其特殊性,人格平等即法律地位的平等也就无法实现。

直到1794年的《普鲁士一般邦法》还规定了严格的等级地位而非平等人格,规定了贵族、市民与农民之不同的人格,有些东西仅仅贵族能够获得和拥有而其他人不得拥有,有些东西市民可以拥有而农民不能拥有。

〔26〕在这种情况下,人格的意义就显得特别突出。

资产阶级革命胜利以后,用平等替代了等级制,从而使人人平等成为现实,因此,人格的平等就作为一种当然的事实被接受,其意义与价值也就被逐渐忘却了。

就如学者所分析的:经过资产阶级革命所建立起来的欧洲资本主义国家,倡导天赋人权、人人平等,根本不需要制作任何表示某种身份或者地位的面具配发给每一个生而自由的人。

因此,在《法国民法典》以及早期的各国民法理论中,不存在“人格”的概念。

在法国的《人权宣言》里,人权的主体是人和市民,而非具有所谓“人格”的人。

原因就是,当近代各国以其宪法、法律宣称人人平等之后,毫无必要运用一种徒增繁琐的法律技术再将“人格”赋予每一个人。

置言之,作为身份区分工具的“法律人格”在人人平等的社会中,应当毫无使用价值。

这正是迄今为止没有一个近代或者现代国家的宪法或者民法将“人格”明文赋予其国民的根本原因。

〔27〕到此处为止,我们没有看到“权利能力”的概念,今天我们所认识的权利能力的功能被“人格”(即主体地位)所涵盖,罗马法与法国民法典的一个最大的相同点是:法律上的主体都是个人而非团体,罗马法上没有团体人格,就如学者所言:在现代法中,一群人可以构成区别于并且平行于其成员个人的法人,但对于罗马法学家来说,这样一种群体只不过是一定数量的并且处于一定关系中的个人。

只有自然人才拥有权利,法律上的人也必然是自然人。

〔28〕而法国民法典上也无团体人格,即只有个人的法律地位而无团体的法律地位。

如果罗马法与法国民法典这种仅仅承认自然人为主体的状况持续下去而无团体人格出现的话,大概也就不会有发明“权利能力”这一概念的必要性。

恰恰是因为法人等团体的出现,并想在私法上为团体谋求取得权利并承担义务的地位,就不能依赖基本法,而必须有一个不同于基本法上所规定的人却又有在私法上拥有权利义务归属资格的概念出现。

因为,宪法上的主体人格无论如何都不能包含团体。

如果翻开包括我国宪法在内的各个主要国家的宪法,其中仅仅规定自然人的主体地位而无法人的主体地位,故团体要获得私法上的地位就不能依靠宪法的规定,而只能够在私法上解决。

因此,必须构造出一个仅仅在私法上享有如同自然人那样能够取得财产权利并承担财产性义务的主体性资格。

正是基于这样的目的,人们创造了“权利能力”这一概念。

对此,有学者分析说,《德国民法典》在创制团体人格时,以“权利能力”这一仅具“私法上的主体资格”的含义的概念替代了“人格”的表达,可以同时适用于自然人与法人,从技术上解决了自然人与法人在同一民事主体制度(即所谓“人法”)框架下的共存,满足了《德国民法典》形式结构的需要。

〔29〕下面我们将要讨论的问题是:权利能力源自自然法还是实证法?德国学者梅迪库斯指出:承认每一个自然人都享有权利能力,是否渊源于同样也凌驾于《基本法》之上的某种自然法?这是一个法律渊源学说或者法哲学上的问题。

〔30〕如果将罗马法上的人格同德国民法典上的权利能力在相同部分的含义限度内对比的话,罗马法上的人格显然不是一个自然法上的概念而是一个实证法上的概念,而其规定恰恰是违反自然法的。

但是,当人格发展到法国民法典而实现了人格平等时,人格就被认为是与生俱来的自然法上的概念。

《奥地利民法典》第16条规定:“任何人生来就因理性而获得明确的天赋的权利,故得作为人格而被对待。

”学者据此认为,人格是自然法上的权利,能够取得的权利意指实定法上的权利,所以,此处所承认的法律人格是建立在自然法上与生俱来的权利基础之上的。

〔31〕《法国民法典》没有规定人格,而1789年的《人权宣言》宣称:人们生来是而且始终是自由平等的,自由、平等、安全和反抗压迫是人的自然的不可动摇的权利。

由此可见,自法国资产阶级革命后,人格被认为是建立在自然法基础之上的。

我认为,在今天强调人的主体地位的非实证性具有重要的意义,它确立了人的主体地位的神圣性,是人类认识论的巨大进步。

自然人的主体地位的基础是自然法,任何实证法仅仅能够确认(或者说是体现)这种主体地位,而不能处分自然人主体地位的基础,以防止国家利用实证法来剥夺人的主体地位,从而制造人的不平等状态。

及至《德国民法典》创造了“权利能力”的概念,从而将团体也纳入到法律主体中之后,权利能力属于实证法(私法上)的概念当属无疑。

所以,德国学者拉伦茨指出:人之成为人以及与此相适应而生的权利能力是由实证法规定的。

〔32〕温德沙伊德认为:人是因为并只有通过法律授予方具有权利能力。

对于所有人的权利能力不存在一个先于法律的、准人类学的论证,权利能力基于实证法。

〔33〕而弗卢梅则认为:权利能力是一个先于法律制度所规定的、以自然法为基础的概念,试图通过自然法的基础避免成文法的改变。

〔34〕罗尔夫·克尼佩尔对弗卢梅的观点很不以为然:依据天主教的法律只有被洗礼者才是完整的人;在法西斯时代只有人民同志才享有权利能力;年轻的苏维埃民法典只赋予那些在法律上权利没有受到限制的所有公民以权利能力,这表明规定权利能力并非那么理所当然。

市民权利在任何地方都不是自然的或者自古就有的,其在欧洲大约不到一百年前仅通过规范方才成立。

〔35〕我认为,罗尔夫·克尼佩尔对弗卢梅的反驳缺乏说服力,他混淆了两个不同的概念:权利能力的规范规定与权利能力的基础。

自然人具有主体地位,该主体地位源于自然法,因此,任何国家都应该在私法上体现这种地位。

而有些国家法律没有体现这种主体地位恰恰是反自然法的,恰恰是应当批判和纠正的。

不能把一种错误的做法作为证据来使用,就比如说,法律对杀人者处以重罚,而有人杀人后没有被发现从而未受到刑罚,就能据此认为杀人合法吗?这种论证方式显然是错误的。

我觉得,拉伦茨的话中有一部分,即“人之为人是由实证法规定的”这一论断是不能接受的,是反人文主义的体现。

而他所说的“权利能力源于实证法”是可以接受的,因为法人之权利能力也包括其中。

但不要忘记的是:自然人的权利能力虽然可以说源于实证法,其基础却是自然法,即实证法必须赋予自然人权利能力。

弗卢梅的话大概就是作这种提醒。

需要讨论的第二个问题是:权利能力是伦理性的产物还是技术性的产物?如果让我们回到《德国民法典》之前的时代,即权利能力前时代(人格涵盖权利能力功能的时代),说人格具有伦理性,大概是没有争议的。

日本学者星野英一分析说:persona一词具有哲学和神学上的意义,其来源于斯多噶学派,是为显示具备理性的独立实体即人而被使用的。

在基督教神学上它是作为显示三位一体的圣父、圣子、圣灵中的每一位的共同词语使用的。

persona一词被用于天使也被用于人。

这种观念通用于中世纪,时至近代,在继承这一传统的同时,确立了伦理上自由的主体具有承担责任的能力。

因此,人们认为,persona的思想是人文主义的表现。

〔36〕奥地利民法典的起草者蔡勒认为:理性的存在,只有在决定自己的目的,并具有自发地予以实现的能力时,才被称为人格。

萨维尼坚定地说:所有权利皆因理性的内在于个人的自由而存在。

因此,人格、法主体这种根源的同一性以如下的定式表现出来:每个人都是权利能力者。

〔37〕萨维尼以法人的法律人格并非源于其本质,而坚持拟制理论。

他虽然使用了“权利能力”一词,但他坚持的恰恰是自然人的权利能力源于其自身的本质(理性与伦理性),而法人却无此特征。

当德国民法典适用了“权利能力”一词涵盖了自然人与法人作为同等主体时,权利能力一词还有伦理性吗?德国民法典的起草者与学者都坚称:权利能力具有伦理性。

《德国民法典》第一草案说明书认为:不论现实中的人的个性与意志,承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。

〔38〕拉伦茨认为:每个人都有权利能力,因为他在本质上是一个伦理意义上的人。

〔39〕从这些论述中,我们不难看出:他们所说的“权利能力”的伦理性都是在“民法确认了每个自然人都具有平等的人格”这一意义上来强调其伦理性的,都没有把法人的权利能力考虑进去,是在自然人法律人格这一德国民法典前的意义上适用的。

但是,一般笼统地说涵盖法人主体性的权利能力具有伦理性,实难苟同。

有学者正确地分析道:德国民法典在创设团体人格的同时,小心翼翼地避开了“人格”这一古老而又常新的概念中所包含的伦理属性,以“权利能力”这一仅仅具有私法主体资格含义的概念替换了人格的表达,使权利能力明确地“从伦理的人格中解放出来”,可以同时适用于自然人与法人。

〔40〕法人法律人格是一种法律技术机制,是一种模式,一种方式,籍此开展各种法律关系,以达到某一集体目的。

〔41〕我赞同这种分析,即对于自然人与法人通用的权利能力是一个技术性的表达而无伦理性。

四、权利能力的功能有人试图对权利能力的具体功能进行界定,并指出了权利能力的四项功能:(1)享有和行使各种政治权利的能力;(2)进入法律承认并保护的权利能力;(3)取得并享有财产权的能力;(4)请求人格、自由、生命和身体的法律保护的权利。

〔42〕这种对权利能力的界定显然将权利能力看作是主体(而非仅仅是民事主体)。

对权利能力的具体功能的界定涉及逻辑可能性与价值必要性。

首先,对权利能力的具体功能的界定在逻辑上是否可能?因为权利能力是一种抽象的、含义广阔的、开放性的框架,因此从逻辑上说,无论如何都不可能穷尽,就比如我们熟悉的所有权的权能一样,所有权是权利主体以自己的意志对物进行全面支配的权利,而我们将它具体化为“占有、使用、收益与处分”四项权能,是否已经是“全面支配”?这是有疑问的。

故从逻辑上说,不可能用列举的方式将这种主体地位的具体功能穷尽。

其次,从价值上说,权利能力既然是一种可以取得权利承担义务的资格,那么任何民事权利都可以取得,也没有必要对其进行具体化。

相反,如果将其具体化,就有可能限制了主体的权利能力。

五、法人的权利能力(一)法人权利能力产生的必要性及理论依据法人作为民事主体的产生远远晚于自然人,由于交易或者特殊使命的需要,法律需要给一个非人以人的私法地位,于是,团体人格产生的必要性由此发端。

但是,法人不同于自然人,其无宪法或者自然法的主体地位,其不可能顺理成章地象自然人那样获得私法地位,故必须为其寻找理论依据

如何进行民法学系的学习

楼主你好若楼主在一所不是很好的学习学习法律,我觉得你应该注意以下几点:1、自己买几本好的教材。

大部头的教材推荐:马俊驹、余延满合著的《民法原论》、王利明、王轶等合著的《民法学》,都是法律社的。

何勤华主编的《外国民商法导论》值得一看。

套书推荐:史尚宽法学全书王泽鉴法学全书+民法学说与判例研究8册我妻荣民法讲义。

杂志推荐:人大民商法复印看资料。

民法基础理论:徐国栋《民法哲学》李锡鹤《民法哲学论稿》 武步云《人本法学的哲学探究》散书推荐:总论:徐国栋《民法总论》,高教社。

梁慧星《民法总论》(法律社)也可以看看,但是有点半文不白。

郑云瑞、刘凯湘的比较老套。

补充阅读的可以看看李永军、龙卫球的《民法总论》。

物权:梁慧星、陈华彬《物权法》是首选。

陈华彬《外国物权法》,法律社。

崔建远《准物权研究》,法律社。

配套法条。

扩展阅读可以看看谢在全的民法物权论。

日本法学经典译著系列的民法物权。

债权:张广兴《债法总论》,法律社。

比较经典,但是比较旧了史尚宽《债法总论》,法大社。

鄙人觉得写得最好的债法总论,但是比较厚。

崔建远《合同法》,法律社。

注意看看合同法的英文版。

王利明《中国侵权责任法教程》,法律社。

扩展阅读实在是太多了,无法推荐。

亲属法:杨大文《亲属法》知识产权法刘春田《知识产权法》人大社。

要最新版的,看书的时候要配合法条、司法考试真题。

基础知识看完后思考思考学界对热点问题的讨论,这些网上都有,中国民商法网,天涯法律论坛等等等等。

2、夯实法理学基础西方法律思想史一定要好好看。

推荐严存生《西方法律思想史》,法律社邓正来 译《法理学 法律哲学与法律方法》,法大社。

张文显 《法理学》,北大高教。

付子堂《法理学进阶》、《法理学高阶》,法律社。

法理学是与宪法学有紧密联系的,所以宪法学也要好好学。

3、学习的时候一定要做笔记。

睡前多读读法条,特别是物权法、合同法、侵权责任法。

婚姻法继承法收养法等也可以。

学习法条时注意民法通则(含民通意见)、担保法哪些法条废止了。

再次推荐一本法条:学习式分类教学法规,民法,元照法律研究室 编,北大社。

4、多花时间,多花精力,每天都要看书,多与老师交流,能要到牛逼老师的联系方式那最好。

声明 :本网站尊重并保护知识产权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果我们转载的作品侵犯了您的权利,请在一个月内通知我们,我们会及时删除。联系xxxxxxxx.com

Copyright©2020 一句话经典语录 www.yiyyy.com 版权所有

友情链接

心理测试 图片大全 壁纸图片